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Direito Penal
Conceito e Princípios
Prof.ª Virgínia Machado
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- Três aspectos devem ser observados para a definição de Direito
Penal:
1. Aspecto formal/estático: conjunto de normas que definem alguns
comportamentos humanos como sendo infrações penais, define quem
pode ser o sujeito de tais condutas e fixa as sanções penais que serão
culminadas;
1. CONCEITO DE DIREITO PENAL:
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2. Aspecto material: relação com os comportamentos considerados
como extremamente reprováveis ou danosos ao grupo social e afetam
os bens jurídicos que são mais relevantes à sociedade;
3. Aspecto sociológico/dinâmico: instrumento de controle social de
comportamentos desviados, que busca ordenar a vida social
permitindo uma convivência harmônica do grupo social.
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- Manutenção da paz social e uma adequada convivência humana =>
se dá graças a existência de normas jurídicas que estabelecem
orientações de que impõe ou determinam certos comportamentos.
- Violadas as regras de conduta => surge para o Estado o poder/dever
de punir, seja no âmbito civil ou penal;
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- Vários ramos do Direito atuam, cada qual na sua esfera de atribuição
e com sua devida medida sancionadora, visam inibir qualquer
comportamento contrário à ordem social.
- As violações a bens jurídicos relevantes, que têm tutela especial do
Estado, necessitam de resposta mais severa do Estado => estabelece
sanções de natureza penal => regidas pelo Direito Penal;
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- As normas que são imposta coativamente pelo Estado se
diferenciam das normas do Direito Penal em razão da consequência
jurídica que são capazes de provocar.
- As normas do Direito Penal impõe SANÇÕES PENAIS (cominação de
penas ou medidas de segurança) => atuam no combate aos
comportamentos mais indesejados, sendo sua aplicação de natureza
subsidiária e com alto grau de racionalidade (princípio da intervenção
mínima);
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- Nas palavras de Bitencourt:
“Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social
revelarem-se suficiente para a tutela desse bem, a sua
criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o
restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes
medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser
empregadas e não as penais”.
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- Visa analisar a real função do Direito Penal;
1. Funcionalismo teleológico/moderado: Claus Roxin => função do
Direito Penal é assegurar os bens jurídicos = considerados os de
valores indispensáveis à convivência social => vale-se de medidas de
política criminal;
- Dois segmentos:
2. FUNCIONALISMO: 
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2. Funcionalismo sistêmico/radical: Günther Jakobs => a função do
Direito Penal é assegurar o império das normas => demonstra que o
Direito posto existe e não pode ser violado. Quando o Direito Penal é
chamado para atuar o bem jurídico já foi violado => sua função
principal deixa de ser a segurança dos bens jurídicos e passa ser a
garantia da validade do sistema.
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- Segundo Günther Jakobs:
“Aquele que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer
garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser
tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo”.
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- DIREITO PENAL DO INIMIGO => cuida do infiel ao sistema;
- Brasil: Direito Penal serve para assegurar os bens jurídicos
(Birnbaum-1834) sem deixar de perceber a sua missão
indireta/mediata: controle social e limitação do poder punitivo do
Estado;
- Seleção dos bens jurídicos tutelados => parte da análise da CF:
orienta o legislador (estabelece os valores indispensáveis à
manutenção da convivência social) + impede que o legislador
imponha ou proíba comportamentos que vão violar direitos
fundamentais;
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3. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL (DP): 
- Previsão constitucional/legal - art. 5º. XXXIX, CF c/c art. 1º, CP:
CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”; (nullum crimen, nula poena sine lege);
a) Princípio da Reserva Legal/Estrita Legalidade: 
 CP => Anterioridade da Lei: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
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- Cláusula pétrea → atuará sempre como vetor do sistema do DP;
→ Exclusividade da lei penal para criação de delitos e contravenções
penais + cominação de penas.
- Vedação de Medida Provisória sobre matéria penal (art. 62,§1º, I,
“b”, CF) → prejudicial ou favorável ao réu
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3 fundamentos:
• JURÍDICO: taxatividade/ certeza/ determinação → indicação
precisa, ainda que mínima do conteúdo do tipo penal + sanção +
vinculação do juiz ao mandamento legal;
• POLÍTICO: proteção do homem em face do arbítrio do Estado no
exercício do poder punitivo;
• DEMOCRÁTICO: demonstra o respeito ao princípio da divisão de
poderes => representantes do povo criam as leis.
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1. Jurisprudência do STF: Medida Provisória pode ser utilizada na
esfera penal para beneficiar o agente = podem versar sobre direito
penal não incriminador;
OBS.:
2. Inadmissível lei delegada versando sobre direito penal (art. 68,§1º,
CF).
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1. Completa: dispensa complemento valorativo (pelo juiz) ou
normativo (por outra norma). Ex.: art. 121, CP;
OBS.: Classificação da lei penal, quanto ao conteúdo:
2. Incompleta: depende de elemento valorativo (tipo aberto) ou
normativo (norma penal em branco).
a) Tipo aberto: depende de elemento valorativo => dado pelo juiz diante
do caso completo. Ex.: crimes culposos; ato obsceno.
b) Norma penal em branco: norma que depende de complemento
normativo => preceito primário (descrição da conduta) é incompleto e
depende de complementação por outro ato normativo. Seu preceito
secundário é completo.
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b.1. Norma penal em branco própria/sentido estrito/heterogênea:
elemento normativo que vai complementar não é uma lei, mas sim
outro tipo de ato normativo. Ex.: crimes da Lei nº 11.343/06
relacionado ao tráfico de drogas, sendo que o complemento encontra-
se na Portaria do Ministério da Saúde (Portaria n. 344/98);
b.2. Norma penal em branco imprópria/sentido amplo/homogênea:
complemento normativo é a própria lei, que pode ser na própria lei
que precisa ser complementada ou em lei diversa;
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I. Norma penal em branco imprópria homovitelina: complemento
emana da mesma instância legislativa (norma incompleta e seu
complemento integram a mesma estrutura normativa) – Ex.: conceito
de funcionário público para os crimes contra a Administração;
II. Norma penal em branco heterovitelina: complemento da norma
emana ide instância legislativa diversa (norma incompleta e seu
complemento estruturas normativas diversas). Ex.: art. 236, CP com
complemento no Código Civil (art. 1.521, CC);
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b.3. Norma penal em branco ao revés/invertida: complemento é
relativo à sanção, preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo
(preceito primário). Ex.: Lei nº 2.889/56 – lei de genocídio;
b.4. Norma penal em branco ao quadrado: norma penal requer
complemento que também deve ser integrado por outra norma.
Ex.: art. 38, Lei nº 9.605/98, pune as condutas de destruir ou danificar
floresta considerada de preservação permanente. Conceito de floresta
de preservação permanente encontra-se no Código Florestal, que
determina que área de preservação permanente será considerada
após declaração de interesse social por parte do Chefe do PE;
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b.5. Norma penal em branco e instâncias federativas diversas: lei
penal em branco pode ser complementada por normas oriundas de
instâncias federativas diversas;
b.6. Norma penal em branco e complemento internacional: possível
que a complementação da norma seja proveniente de tratados
internacionais.
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- Crime + pena = definidos na lei prévia ao fato cuja punição se
pretende;
b) Princípio da Anterioridade -
art. 5º, XXXIX, CF c/c art. 1º, CP: 
- Lei produz efeitos a partir da entrada em vigor → por isso:
irretroatividade → não se aplica a comportamentos pretéritos, salvo:
beneficiar o réu → art. 5º, XL, CF:
“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”;
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- Proibição de aplicação da lei inclusive durante período de vacatio
legis (formalmente publicada, mas aindanão está em vigor → não
alcança condutas no período);
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- Finalidade: interpretação mais restritiva da lei penal.
c) Princípio da Insignificância ou 
da Criminalidade de Bagatela: 
- Tipo penal é amplo e abrangente → postulado da criminalidade de
bagatela serve para limitar incidência prática;
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- Segundo STF:
“vetor imperativo do tipo penal → restringir a qualificação de
condutas que sejam consideradas como ínfima lesão ao bem jurídico
nele albergado → relação com medida de política criminal → visa
descaracterização + descongestionamento da Justiça Penal →
preocupar com as infrações socialmente mais graves. Estimula
tolerância, se bem aplicado não gera ideia de impunidade”.
Ex.: furto de uma folha de papel, grampo de cabelo;
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- Diminui a intervenção penal;
- Natureza jurídica: causa de exclusão da tipicidade → presença
acarreta na atipicidade do fato (Tipicidade = tipicidade formal +
tipicidade material).
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- Sua incidência: tipicidade material;
- A tipicidade formal (juízo de adequação entre fato praticado na vida
real + modelo de crime descrito na norma penal);
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 Falta tipicidade material → lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico.
 Deve ser analisado com os postulados da fragmentariedade e da
intervenção mínima em matéria penal;
 Requisitos: requisitos objetivos (relacionados ao fato) + requisitos
subjetivos (relacionados ao agente e à vítima) → analisado no caso
concreto.
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 Requisitos objetivos:
1. Mínima ofensividade da conduta;
2. Ausência de periculosidade social da ação;
3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da lesão jurídica.
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 Requisitos subjetivos: não relacionado com o fato e sim com o
agente e a vítima do fato;
1.1. Reincidente: 1ª corrente: Vedação → não aplica o benefício a
quem fora definitivamente condenado (TJMG); 2ª corrente: Admite →
possível princípio da insignificância em favor do reincidente. Postulado
exclui a tipicidade do fato + reincidência (agravante genérica) utilizada
somente na dosimetria. Não há relevância penal para o primário como
para o reincidente (STF e STJ);
1. Condições pessoais do agente:
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1.2. Crime Habitual: Criminoso habitual → aquele que faz da prática
de delito meio de vida. A esse não se aplica a insignificância → lei
penal seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo crime, seguidas
vezes, em frações, que, isoladamente não superassem um
determinado valor tido como irrelevante, mas o excedesse em sua
totalidade.
Ex.: agente subtrai diariamente R$30,00 de seu trabalho;
1.3. Militares: vedação de utilização de insignificância - crime
cometidos por militares em face elevada reprovabilidade da conduta e
da hierarquia que regulam a atuação + desprestígio do Estado
responsável pela segurança pública;
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• Necessário analisar a extensão do dano causado ao ofendido é
imprescindível.
2. Condições da vítima: conjugar a importância do objeto material para
a vítima → leva em consideração a condição econômica, valor
sentimental do bem, circunstâncias e o resultado do crime = determinar
se houve relevante lesão.
Ex.: furto de bicicleta velha.
• Valor sentimental para a vítima → impede insignificância;
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• Inaplicáveis: hediondos e equiparados + racismo + ação de grupos
armados civis/militares e contra ordem constitucional.
3. Aplicabilidade: em qualquer delito que seja com ele compatível e não
somente a crimes patrimoniais.
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3.1. Roubo e demais crimes cometidos com grave ameaça/violência
→ não cabe insignificância → reflexos não são irrelevantes;
Ex.: peculato de clips (deve ser tratado na esfera administrativa).
3.2. Crimes contra Administração Pública → posição tradicional do STJ
não admite a bagatela, pois ofende a moralidade adm. + probidade
dos agente. STF, já decidiu no sentido contrário → possível bagatela
em situações extremas.
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3.3. Crimes previstos na lei de drogas (Lei nº 11.343/06) → crimes de
perigo abstrato (ou presumido) e tutelam a saúde pública. Tráfico →
inaplicabilidade. Mesmo entendimento na posse de droga para
consumo pessoal, pois entendimento diverso seria equivalente a
descriminalizar, contra o espírito da lei (STJ). STF já admitiu.
3.4. Descaminho e crimes tributários → Princípio incide nos crimes de
natureza tributária, especialmente no descaminho, quando o valor do
tributo não ultrapassa R$10 mil (STJ).
3.5. Contrabando → Não aplicável → natureza proibida da mercadoria.
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3.6. Crimes ambientais → Inicialmente parece incompatível, devido
natureza difusa. Porém STF já admitiu: pesca no período de defeso de
05 peixes.
3.7. Crimes contra a fé pública → Bem jurídico tutelado é a
credibilidade depositada nos documentos, nos sinais e símbolos
empregados nas relações indispensáveis à vida em sociedade → não
cabe insignificância;
3.8. Tráfico internacional de arma de fogo → art. 18, Lei nº 10.826/03
→ não comporta insignificância → crime de perigo abstrato e
atentatório à segurança pública;
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3.9. Rádio pirata: 1ª posição → STF é possível a incidência da
criminalidade de bagatela desde que o serviço apresente finalidade
social e objeto lícito e não apresente capacidade para interferir nos
demais meios de comunicação e na segurança de tráfego aéreo; 2ª
posição → STJ é incompatível com o princípio da insignificância;
3.10. Atos Infracionais: crimes ou contravenções cometidas por
crianças e adolescentes. Dependendo da natureza do ato infracional o
STF aceita a incidência do princípio da insignificância;
3.11. Atos de Improbidade: definidos na Lei n. 8429/92 → não são
infrações penais → STJ não admite insignificância, pois o bem jurídico
tutelado é a moralidade;
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4. Infrações penais de menor potencial ofensivo: art. 61, Lei nº
9.099/95 → crimes e contravenções penais com pena privativa de
liberdade em abstrato igual ou inferior a 2 anos (cumulado ou não com
multa) → não há que se falar em insignificância automática.
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5. Furto privilegiado: Furto privilegiado = coisa de pequeno valor (menor
que 1 salário mínimo), na bagatela é insignificante não coloca o bem
jurídico tutelado em risco.
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6. Insignificância e valoração pela autoridade policial: STJ entende que
somente o PJ é dotado de poderes para efetuar reconhecimento da
insignificância.
• Autoridade policial é obrigada a efetuar a prisão em flagrante e
colocar o preso à presença da autoridade judiciária.
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7. Insignificância imprópria ou de criminalidade de bagatela imprópria:
Infração penal caracterizada, a aplicação da pena se torna desnecessária
e inoportuna. Surge como relevante para o DP pois apresenta desvalor
da conduta e o desvalor do resultado.
• O fato é típico e ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado
possui o direito de punir (punibilidade).
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• Mas após a prática do fato a pena revela-se incabível, no caso
concreto e diversos fatores recomendam o afastamento, tais como:
personalidade ajustada ao convívio social (primário e sem
antecedentes), colaboração com a justiça, reparação do dano causado
à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento,
reconhecimento de culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido
processado ou preso provisório.
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- Art. 5º, XLVI, CF:
d) Princípio da Individualização da Pena: 
 Deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as
circunstâncias específicas de seu comportamento → aplica a pena
observando aspectos subjetivos e objetivos do crime.
“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; / b) perda de bens; / c) multa; /
d) prestação social alternativa; / e) suspensão ou interdição de direitos;”
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 Três planos:
• Legislativo;
• Judicial;
• Administrativo.
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“não haverá penas:
OBS. 1: penas proibidas: art. 5º, XLVII, CF:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;”
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OBS. 2: art. 5º, CF:
“XLVIII. a pena será cumprida em estabelecimentos distintos,de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;”
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- Requisito para existência do fato típico → premissa de que todos
devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos
responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico,
almejando evitar danos a terceiros;
e) Princípio da confiança: 
- Comportamento dos outros se dará de acordo com as regras da
experiência, levando-se em conta um juízo estatístico alicerçado
naquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit).
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- Todo aquele que atende adequadamente ao cuidado objetivamente
exigido, pode confiar que os demais coparticipantes da mesma
atividade operem cuidadosamente.
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- Não pode ser considerado criminoso o comportamento humano →
mesmo que tipificado na lei, não afrontar o sentimento de justiça;
f) Princípio da adequação social: 
Ex.: trotes nas faculdades e circuncisão pelos judeus;
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- Autorização legal para exercício de profissão não implica
automaticamente na adequação social de crimes praticados em seu
bojo.
Ex.: crime de descaminho praticado por camelô → existência de lei que
regulamenta a atividade não conduz ao reconhecimento de que o
descaminho é socialmente aceitável;
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- Legítima intervenção penal apenas quando a criminalização de um
fato se constituir meio indispensável para a proteção de determinado
bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do
direito;
g) Princípio da Intervenção Mínima: 
- DP tutela bens jurídicos mais relevantes → intervenção penal deve
ter caráter fragmentário → proteger bens jurídicos mais importantes
e em casos de lesão de maior gravidade;
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- Destinatários: legislador (moderação no momento de eleger
condutas dignas de proteção penal → abster de incriminar qualquer
comportamento); e intérprete (não proceder à operação da tipicidade
quando constatar que a pendência pode ser satisfatoriamente
resolvida com atuação de outros ramos);
- Sistema jurídico deve considerar como muito relevante a
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos
do indivíduo somente se justificam outros bens jurídicos essenciais.
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- Nem todos os ilícitos são infrações penais → apenas aqueles que
atentam contra valores fundamentais para manutenção e o progresso
do ser humano e da sociedade;
g.1. Princípio da fragmentariede ou 
caráter fragmentário do DP: 
- Todo ilícito penal será também ilícito perante os demais ramos, mas
a recíproca não é verdadeira;
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- DP é a última etapa de proteção do bem jurídico;
- Princípio utilizado no plano abstrato → criação de tipos penais
somente quando demais ramos tiverem falhado na proteção do bem
jurídico → DP preocupa apenas com alguns comportamentos =
fragmentos contrários ao ordenamento jurídico;
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- Aplicação do DP somente quando os outros ramos do
Direito/demais meios de controle social tiverem se revelados
impotentes para controle da ordem pública;
g.2. Princípio da subsidiariedade: 
• DP: quando meios estatais mais brandos e menos invasivos da
liberdade individual não forem suficientes;
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- Funciona como barreira impositiva de limites ao legislador → lei
penal que não protege bem jurídico é ineficaz e tem intervenção
excessiva.
h) Princípio da Proporcionalidade: 
- Aplicado na fixação da pena base.
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 Destinatários:
• Legislador (proporcionalidade abstrata → eleitas penas mais
adequadas para cada infração => seleção quantitativa);
• Juiz da ação penal (proporcionalidade concreta/judicial → orienta o
juiz no julgamento da ação penal promove a individualização da
pena adequada ao caso) e
• Órgãos de execução penal (proporcionalidade executória/
administrativa → incidem regras inerentes ao cumprimento da
pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do
condenado);
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 Constitui proibição do excesso x proteção insuficiente dos bens
jurídicos;
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- Inconstitucionalidade da criação de tipos penais ou cominação de
penas que violam incolumidade física/moral de alguém.
i) Princípio da humanidade: 
→ Impossibilidade da pena passar da pessoa do condenado →
exceção: efeitos extrapenais da condenação, como a reparação na
esfera cível - art. 5º, XLV:
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- Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao
menos perigo de lesão ao bem jurídico → exigência de delimitação do
DP; Legislador deve ser impedido de configurar tipos penais que já
tenham sido constituídos in abstracto como fatores indiferentes e
preexistentes à norma.
j) Princípio da ofensividade ou da lesividade: 
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- Veda preocupação do DP com intenções e pensamentos das
pessoas/modo de viver/pensar/condutas internas não exteriorizadas;
k) Princípio da Exclusiva proteção do bem jurídico: 
- DP não pode cuidar de questões de ordem moral/ ética/ ideológica/
religiosa, etc. → cuida de bens jurídicos fundamentais para o
indivíduo/ sociedade;
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- DP não pode castigar aquele que atue sem culpabilidade → não
admite punição ao agente inimputável (sem potencial consciência da
ilicitude/de quem não se pode exigir conduta diversa) →
fundamento: culpabilidade (nulla poena sine culpa);
l) Princípio da Imputação Pessoal: 
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- Tipos penais devem definir fatos + penas → não esteriotipar autores
em razão de alguma condição específica → não admite o DP do autor
e SIM o DP do fato;
m) Princípio da Responsabilidade pelo Fato:
- Ninguém pode ser punido por alguma condição pessoal;
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- Ninguém poderá ser responsabilizado por fato cometido por terceira
pessoa;
n) Princípio da Personalidade/Intranscendência: 
- Pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF);
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- Nenhum resultado relevante pode ser atribuído a quem não tenha
produzido por dolo/culpa → exclui a responsabilidade penal objetiva
(art. 19, CP);
o) Princípio da Responsabilidade penal Subjetiva: 
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- Deriva da dignidade da pessoa humana → proíbe a dupla punição
pelo mesmo fato;
p) Princípio do “ne bis in idem”: 
- Súmula 241, STJ:
“A reincidência penal não pode ser consideradas como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
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- Tratar igualmente os iguais, e desigualmente aos desiguais, na
medida de suas desigualdades; Pessoas em iguais situações devem
ter o mesmo tratamento e aquelas que estão em posições diferentes
devem ter o enquadramento diverso → pela lei e pelo juiz.
q) Princípio da Isonomia/Igualdade: 
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- Art. 5º, XLVII, CF - não serão admitidas penas: de morte (salvo caso
de guerra declarada, de acordo com o art. 84, XIX, CF); de caráter
perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; cruéis.
r) Princípio da Inadmissibilidade de penas ilícitas: