_Aula 3 e 4 - PRINCÍPIOS PDF

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Princípios:
Estado Democrático de Direito e os Princípios Fundamentais de
Direito Penal.
Com o Iluminismo, o Direito Penal formal passou a ser menos cruel.
Tais limitações passaram a constar nos códigos penais e por fim, nas
constituições de países democráticos, como princípios garantidores
dos direitos fundamentais dos cidadãos, perante o poder punitivo
estatal.
As garantias e direitos fundamentais dos cidadãos, que regram os
campos de atuação humana, sobretudo a atuação estatal, são a base
do Estado Democrático de Direito.
Estado de Direito - obediência à lei formal, que vincula todos e
todos os poderes. (Poder sai da mão do Soberano, e passa para
o legislador)
Estado Democrático de Direito - obediência à lei formal, e aos
princípios democráticos (direitos e garantias), que vinculam
todos os cidadãos, e todos os poderes, até mesmo o legislador
na criação das leis.
“Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por reflexo,
seu direito penal há de ser legítimo, democrático e obediente aos
princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal
a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido
em consonância com os princípios derivados desse perfil
político-constitucional. Não se admitem mais critérios absolutos
na definição dos crimes, os quais passam a ter exigências de
ordem formal (somente a lei pode descrevê-los e cominar-lhes
uma pena correspondente) e material (o seu conteúdo deve ser
questionado à luz dos princípios constitucionais derivados do
Estado Democrático de Direito).” (CAPEZ, 2020. p. 79)
Os princípios e garantias são amparados pelo texto da Constituição
Federal de 1988, e começam a aparecer já no preâmbulo do texto
constitucional, pela proclamação dos princípios de liberdade,
igualdade e justiça, fonte interpretativa e de integração das normas
constitucionais.
No art. 1º, inciso III da Constituição, encontramos o princípio da
dignidade humana, como fundamento do Estado Democrático de
Direito.
Consagrando o direito de cada indivíduo a ser respeitado por
seus pares e pelo Estado, que não poderá interferir na vida
priva, salva expressamente autorizado a fazê-lo.
Art. 3º, inciso I da Constituição, declaração que orienta a atividade
jurisdicional penal, de construir uma sociedade livre e justa.
Art. 4º, inciso II da Constituição, declara que nas relações
internacionais, prevalecerá os princípios de direitos humanos.
Art. 5º da Constituição, declara princípios específicos de matéria
penal, bem como, em demais artigos, como art. 22, I, que trata da
reserva legal.
Os princípios podem ser:
Explícitos: positivados no ordenamento. (Exemplo: Art. 5º,
inciso XLVI - individualização da pena)
Implícitos: derivam dos explícitos, em decorrência de
interpretação sistemática. (Princípio da proporcionalidade, que
deriva do princípio da individualização da pena)
Diferença entre norma e princípio.
Segundo Rogério Sanchez, são duas diferenças básicas, uma
na solução de conflitos e a outra na concretude.
Na solução de conflitos, havendo o embate de normas, uma
afasta a aplicação da outra.
Já no conflito de princípios, invoca-se a proporcionalidade,
ponderação de valores, aplicando-os em conjunto, na medida de
sua compatibilidade, permanecendo válido no campo abstrato,
mesmo que outro venha prevalecer no caso concreto.
Apesar da norma e dos princípios serem dotados de aplicação
abstratas, os princípios possuem maior abstração, em relação a
lei. A lei é elaborada para regrar determinado fato, situação, já o
princípio pode ser aplicado a um número indefinido de
hipóteses.
Exemplo do código penal, a lei prevê o crime de furto, art.
155 do CP, já o princípio da legalidade, por exemplo, se
aplica a todo o direito, inclusive todos os tipos penais.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Origem : Magna Carta do Rei João sem terra 1215.
Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão 1789 -
Revolução Francesa.
“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (Paul Johann
Anselm Ritter Von Feuerbach, 1801)
Diplomas internacionais
Convênio para a proteção dos direito humanos e liberdades
fundamentais (1950)
Pacto de San José da Costa Rica
Estatuto de Roma
(Garantia fundamental do indivíduo contra arbitrariedade do
Estado punitivo.)
Previsto nos códigos brasileiros desde o Código Criminal do
Império (1830).
Previsão Constitucional
Constituição Federal de 1988:
Legalidade ampla
Art. 5º inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Legalidade específica
Art. 5º inciso XXXIX - “não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
Código Penal
Art. 1º - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há
pena sem prévia cominação legal.”
Lembrando que: Não são objeto de Emenda à Constituição
propostas tendentes a abolir direitos e garantias fundamentais
(art. 60, §4º da CRFB/88)
“Trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera
de liberdades individuais, daí sua inclusão na Constituição entre
os direitos e garantias fundamentais.” (CUNHA, 2016, p.83)
Subprincípios:
Reserva legal:
Não há crime e não há pena sem lei.
“Só a lei abre as portas da prisão” (MEZGER)
(Da mesma forma contravenções e medidas de segurança.)
Lei em sentido estrito, o princípio da reserva legal impede a
criação de infrações penais por meio de:
Medida Provisória, mesmo que convalidada. Art 62 da CF.
Decreto
Lei delegada - art. 68 da CF.
Resoluções (CNJ, CNMP, TSE)
Somente lei ordinária ou complementar, devidamente aprovada
pelo Congresso Nacional.
Anterioridade
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.”
A anterioridade impede a retroatividade maléfica da lei penal.
Art 5º da CRFB/88:
“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
Lei escrita
O costume não pode criar o crime.
Auxilia na interpretação da lei penal - “secundum legem”
Ex. furto no repouso noturno.
Costume também não pode revogar crime (STF e STJ - súmula
502).
Lei estrita
Analogia não pode criar crime.
Analogia somente para beneficiar, jamais prejudicar.
Art. 128 (hipóteses de aborto legais) art. 217-A (estupro de
vulnerável) do CP.
Lei certa
Princípio da taxatividade, mandato de certeza
A lei não pode ser ambígua, vaga, genérica.
Ex. Lei de abuso de autoridade
Art. 10 - “manifestamente descabida.”
Lei n° 7.17011983 - "atos de terrorismo"
Lei necessária
Decorrência lógica do princípio da intervenção mínima.
Não há crime sem lei, anterior, escrita, estrita, certa e
necessária.
Legalidade formal - obediência ao devido processo legislativo.
Legalidade material - conteúdo da lei de acordo com os princípios,
direitos e garantias do cidadão.
Art. 22 , I, da CF - compete privativamente à União.
CAPACETE PM
Civil, agrário, penal, aeronáutico, comercial, eleitoral, trabalho,
espacial, processual e marítimo.
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS
JURÍDICOS.
Conceito material de crime.
Crime é ação ou omissão humana que lesa ou expõe
a perigo de lesão um bem jurídico penalmente
tutelado.
Conceito Legal - lei de introdução ao CP
Infração penal - crime e contravenção.
Conceito analítico - fato típico, ilícito e culpável.
Destinatário do conceito material de crime é o legislador.
Função do Direito Penal
O funcionalismo penal é um movimento posterior ao finalismo
que surge na Alemanha a partir de 1970 para questionar o
conceito de conduta apresentado pelos sistemas causal e
finalista.
Claus Roxin - proteção de bens jurídicos (funcionalismo
moderado)
É possível controlar a atividade do legislador.
Günther Jakobs - protege a própria norma (funcionalismo
radical ou sistêmico)
Prevenção geral.
Não se pode fazer qualquer controle de legitimidade,
pois todas as normas são legítimas.
Critério adotado é o funcionalismo moderado de Roxin de
proteção de bens jurídicos mais importantes da sociedade.
Consequência:
Não é qualquer valor ou interesse que é merecedorda
tutela penal.
Conclusão:
O Direito Penal é fragmentário, pois nem todos os bens
jurídicos merecem a tutela penal.
Somente os bens jurídicos mais relevantes merecem a tutela
penal, sob pena de desvirtuar-se a missão do Direito Penal.
"Bem jurídico é um ente material ou imaterial haurido do contexto
social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como
essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em
sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido. Deve estar
sempre em compasso com o quadro axiológico vazado na
Constituição c com o princípio do Estado Democrático e Social de
Direito. A ideia de bem jurídico fundamenta a ilicitude material, ao
mesmo tempo em que legitima a intervenção penal legalizada."
(PRADO apud CUNHA, 2016, p.68)
Não é lícito ao legislador punir orientações sexuais, punir
orientações ideológicas, religiosas, sabendo que tais liberdades
são garantidas na Constituição.
Princípio da intervenção mínima do Direito Penal
Origem - Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão.
Função do Direito Penal
Proteção dos bens jurídicos (Funcionalismo de Claus Roxin)
Conceito:
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como
ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado,
preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima
se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra
bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção
ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para
a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não
recomendável” (BITENCOURT, 2020,p. 127)
Caráter subsidiário - o Direito Penal aguarda o fracasso das demais
esferas de controle. (ultima ratio, soldado de reserva)
Caráter fragmentário - o Direito Penal somente atua em casos de
relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Ex. Art. 135-A do CP:
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer
garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários
administrativos, como condição para o atendimento
médico-hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei nº 12.653, de
2012).
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
(Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).
1990 - Código de Defesa do Consumidor.
Prática abusiva contra o consumidor.
2002 - Código Civil
Prática ilícita.
Resoluções da ANS
Prática ilícita administrativa.
2012 - Código Penal.
Fragmentariedade às avessas:
Condutas humanas tipificadas como infrações penais há muitos anos,
foram descriminalizadas, em respeito ao princípio da
fragmentariedade, uma vez que sua repercussão se restringia ao
campo da moralidade, sem afrontar qualquer bem jurídico de
relevância.
Ex. Art. 240 do CP - crime de adultério, revogado em 2005.
GARANTISMO PENAL
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12653.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12653.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12653.htm#art1
Direito penal máximo (panpenalismo, maximalismo penal ou
movimento da lei e da ordem)
Para essa teoria todas as infrações devem ser punidas com
rigor, desde as mais simples à mais perversas, não
havendo espaço para princípios oriundos de política
criminal.
Direito penal do inimigo.
Teoria das janelas quebradas.
Lei antiterror - lei 13260/16
Lei de crimes hediondos.
Abolicionismo penal
Afastamento do direito penal para resolução dos conflitos
sociais, porque a prisão é: Irracional, Estigmatizante,
Seletiva, Marginalizadora, Formadora de delinquentes.
A meta é o desaparecimento do sistema penal. Os conflitos
devem ser solucionados por meios de reparação civil, acordo,
arbitragem, perdão.
Não é possível adotar o abolicionismo no Brasil, tendo em vista
que a Constituição possui mandamentos de criminalização.
GARANTISMO PENAL
(direito penal mínimo, minimalismo penal, ou do equilíbrio)
Luigi Ferrajoli - Direito e razão.
Criminoso não deve ser visto como objeto da investigação, mas
sujeito de direitos.
10 axiomas, princípios
O Garantismo Penal pugna pela mínima intervenção penal e
máxima intervenção social.
Em oposição ao movimento da lei e ordem e também ao
abolicionismo penal, propõe a aplicação do Direito Penal apenas
e exclusivamente como ultima ratio, ou seja, somente quando for
imprescindível ante o fracasso dos demais ramos do Direito e
das instituições sociais na solução dos conflitos.
Direito penal máximo - o direito penal deve ser a regra.
Abolicionismo penal - não deve existir o direito penal.
Direito penal mínimo (garantismo penal) - direito penal deve ser
a exceção, ultima ratio e o criminoso deve ser tratado como
sujeito de direitos.
Garantismo penal e princípio da proporcionalidade.
Garantismo negativo - veda-se o excesso por parte do
Estado.
Garantismo positivo - veda-se uma proteção deficiente ou
insuficiente, da coletividade.
Garantismo Integral - soma do garantismo negativo com o
positivo.
Garantismo no Brasil: garantismo hiperbólico monocular.
Garantias exageradas, míope unilateral em relação ao réu.
Oitiva do Presidente da República por escrito mandada por
escrito na condição de réu. A lei só garante se for
testemunha.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Origem
Trata-se de princípio que deita suas raízes no Direito Alemão.
É considerado um princípio constitucional implícito.
Deve ser analisado em duas vertentes.
Proibição do excesso:
Garantismo negativo - proibição do excesso.
O legislador não pode criar figuras típicas penais que não
protejam qualquer bem jurídico.
Além disso, ao criar uma infração penal, a pena cominada deve
ser compatível com o bem jurídico tutelado.
Exemplo: AI no HC 239.363/PR (26.02.2015) STJ reconheceu a
inconstitucionalidade da pena do Art. 273 do CP - falsificação de
medicamentos.
Pena de 10 a 15 anos.
STJ – 559 – Direito constitucional e penal.
Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §
1º-B, V, do CP. É inconstitucional o preceito secundário do
art. 273, § 1º-B, V, do CP – “reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze)
anos, e multa” -, devendo-se considerar, no cálculo da
reprimenda, a pena prevista no caput do art. 33 da Lei
11.343/2006 (Lei de Drogas), com possibilidade de incidência
da causa de diminuição de pena do respectivo § 4º. De fato, é
viável a fiscalização judicial da constitucionalidade de preceito
legislativo que implique intervenção estatal por meio do Direito
Penal, examinando se o legislador considerou suficientemente os
fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos
fundamentais. Nesse sentido, a Segunda Turma do STF (HC
104.410-RS, DJe 27/3/2012) expôs o entendimento de que os
“mandatos constitucionais de criminalização [...] impõem ao
legislador [...] o dever de observância do princípio da
proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição
de proteção insuficiente. A idéia é a de que a intervenção estatal
por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre
guiada pelo princípio da proporcionalidade [...] Abre-se, com isso,
a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade
legislativa em matéria penal”. Sendo assim, em atenção ao
princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das
leis restritivas de direitos (CF, art. 59, LIV), é imprescindível a
atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena de
“reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa" abstratamente
cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, V, do CP,
referente ao crime de ter em depósito, para venda, produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência
ignorada. Isso porque, se esse delito for comparado, por
exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas (notoriamente
mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública),
percebe-se a total falta de razoabilidade do preceito secundário
do art. 273, § 1º-B,do CP, sobretudo após a edição da Lei
11.343/2006 (Lei de Drogas), que, apesar de ter aumentado a
pena mínima de 3 para 5 anos, introduziu a possibilidade de
redução da reprimenda, quando aplicável o 4º do art. 33, de 1/6 a
2/3. Com isso, em inúmeros casos, o esporádico e pequeno
traficante pode receber a exígua pena privativa de liberdade de 1
ano e 8 meses. E mais: é possível, ainda, sua substituição por
restritiva de direitos. De mais a mais, constata-se que a pena
mínima cominada ao crime ora em debate excede em mais de
três vezes a pena máxima do homicídio culposo, corresponde a
quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples, é
cinco vezes maior que a pena mínima da lesão corporal de
natureza grave, enfim, é mais grave do que a do estupro, do
estupro de vulnerável, da extorsão mediante sequestro, situação
que gera gritante desproporcionalidade no sistema penal. Além
disso, como se trata de crime de perigo abstrato, que independe
da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja,
a dispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário
do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre esse
delito e a pena abstratamente cominada pela redação dada pela
Lei 9.677/1998 (de 10 a 15 anos de reclusão). Ademais, apenas
para seguir apontando a desproporcionalidade, deve-se ressaltar
que a conduta de importar medicamento não registrado na
ANVISA, considerada criminosa e hedionda pelo art. 273, § 1º-B,
do CP, a que se comina pena altíssima, pode acarretar mera
sanção administrativa de advertência, nos termos dos arts. 2º, 4º,
8º (IV) e 10 (IV), todos da Lei nº 6.437/1977, que define as
infrações à legislação sanitária. A ausência de relevância penal
da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano
ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a
inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para
que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na
lei, tendo em vista que a restrição da liberdade individual não
pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa
causada pelo comportamento humano criminoso. Quanto à
possibilidade de aplicação, para o crime em questão, da pena
abstratamente prevista para o tráfico de drogas – “reclusão de 5
(cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa” (art. 33 da Lei de drogas) –,
a Sexta Turma do STJ (REsp 915.442-SC, DJe 19/2/2011) dispôs
que "A Lei 9.677/98, ao alterar a pena prevista para os delitos
descritos no artigo 273 do Código Penal, mostrou-se
excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao
Judiciário promover o ajuste principiológico da norma [...]
Tratando-se de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem
como bem jurídico tutelado a saúde pública, mostra-se razoável a
aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao
crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais”. (Al no HC
239.363-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
26/2/2015, DJe 10/4/2015.)
Proibição de uma proteção deficiente ou insuficiente do Estado
ou da coletividade.
Garantismo positivo - atende os interesses da sociedade.
Mandados Constitucionais de Criminalização
Em relação a determinados bens jurídicos, o legislador
constituinte impôs ao legislador ordinário um dever de
criminalizar certas condutas.
Esses mandados constitucionais de criminalização
dividem-se em algumas espécies.
Mandados explícitos de criminalização
Constituição Federal
Art. 5º (...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
Lei 7.716/89: Define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor.
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
Lei 7.170/83 - Define os crimes contra a segurança
nacional, a ordem política e social, estabelece seu
processo e julgamento e dá outras providências.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
(...)
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime
sua retenção dolosa;
O legislador ainda não cumpriu com esse Mandado.
Art. 227 (...)
§ 4º, CF. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a
exploração sexual da criança e do adolescente.
Lei 8.068/90 – Crimes do Estatuto da Criança e do
Adolescente
Art. 225 (...)
§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos
causados.
Lei 9.605/98 – Crimes ambientais
Caso concreto: ADO 26 e MI 4733 (LGBTfobia)
Art. 5º (...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
O que estava em discussão?
I. saber se havia mora inconstitucional do Congresso
Nacional na criminalização específica da homofobia e da
transfobia (a homofobia e a transfobia seriam espécies do
gênero racismo?);
II. se era possível a aplicação subsidiária da Lei 7.716/89
Crime de racismo
Lei 7.716/89
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional.
Julgamento 13/06/19:
O STF, majoritariamente (8x3), votou a favor da aplicação
da Lei do Racismo até a edição de lei específica pelo
Congresso.
Fundamento:
As práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies
do gênero racismo, na dimensão de racismo social.
Consequência:
A LGBTfobia passa a ser considerada uma conduta
inafiançável e imprescritível.
Código Penal
Injúria
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o
decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
(...)
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos
referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição
de pessoa idosa ou portadora de deficiência:
Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Lei 9.455/97
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
(...)
c) em razão de discriminação racial ou
Crítica doutrinária:
E o princípio da legalidade?
Somente a lei pode definir crime e cominar pena.
Analogia “in malam partem”.
Rol é taxativo no crime de racismo.
Ativismo judicial
Violação da separação dos poderes.
De acordo com a doutrina majoritária, ante à inércia do
legislador em relação a mandados de criminalização, há de
se reconhecer que, na prática, inexistem meios concretos
para se exigir do Poder Legislativo o cumprimento de sua
obrigação jurídico-constitucional no sentido de criminalizar
determinados comportamentos indesejados pela sociedade.
“Parece-nos que é racismo, desde que, na esteira da interpretação dada pelo
STF, qualquer forma de fobia, dirigida ao ser humano, pode ser manifestação
racista. Daí por que, inclui-se no contexto da Lei 7.716/89. Nem se fale em
utilização de analogia in malam partem. Não se está buscando, em um
processo de equiparação por semelhança, considerar o ateu ou o
homossexual alguém parecido com o integrante de determinada raça. Ao
contrário, está-se negando existir o conceito de raça, válido para definir
qualquer agrupamento humano, de forma que racismo, ou, se for preferível, a
discriminação ou o preconceito de raça é somente uma manifestação de
pensamentosegregacionista, voltado a dividir os seres humanos, conforme
qualquer critério leviano e arbitrariamente eleito, em castas, privilegiando
umas em detrimento de outras. Vamos além. Impedir a entrada, por exemplo,
em um estabelecimento comercial, de pessoa pobre, é pura discriminação.
Embora pobreza não seja, no critério simplista do termo, uma raça, é um
mecanismo extremamente simples de se diferenciar seres humanos. Logo, é
mentalidade racista. Ser judeu, para o fim de considerar atos antissemitas
como manifestações de racismo, logo crime imprescritível, foi interpretação
constitucionalmente válida. Logo, ser ateu, homossexual, pobre, entre outros
fatores, também pode ser elemento de valoração razoável para evidenciar a
busca de um grupo hegemônico qualquer de extirpar da convivência social
indivíduos indesejáveis. Não se pode considerar racismo atacar judeus,
unicamente por conta de lamentáveis fatos históricos, mas, sobretudo,
porque são seres humanos e raça é conceito enigmático e ambíguo,
merecedor, pois, de uma interpretação segundo os preceitos da igualdade,
apregoada pela Constituição Federal, em função do Estado Democrático de
Direito.” (NUCCI, 2012, p. 195).
Mandados implícitos de criminalização
Imperativo constitucional implícito de tutela penal, dada a
relevância de alguns bens e valores centrados na dignidade
humana, que gozam de primazia em relação aos demais.
Direito à vida (art. 5º, caput):
Tacitamente - crime de homicídio, infanticídio, aborto.
Direito à moralidade pública (art. 37):
Crimes funcionais, corrupção, crimes eleitorais.
Não há desrespeito ao princípio da intervenção mínima, visto
que se pressupõe que a atuação do Direito Penal deve ocorrer
fragmentária e subsidiariamente.
Mandados internacionais de criminalização
a) Convenção de Palermo (Decreto 5015/04):
Traz comandos para criminalização das ORCRIM e também da
lavagem de capitais.
Atendido pela Lei 12.850/13 (Organização Criminosa) e Lei
9.613/98 (Lavagem de Capitais)
b) Convenção de Mérida (Decreto 5.687/06): a corrupção é um
atentado contra os Direitos Humanos fundamentais.
Prescreve o art. 15 da Convenção de Mérida que “Cada Estado
Parte adotará as medidas legislativas e de outras índoles que
sejam necessárias para qualificar como delito, quando
cometidos intencionalmente”, por exemplo, “a promessa, o
oferecimento ou a concessão a um funcionário público, de forma
direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu
próprio proveito ou no de outra pes- soa ou entidade com o fim
de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no
cumprimento de suas funções oficiais”.
PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO
Decorre do princípio da dignidade humana, da segurança
jurídica, dentre outros.
Cliquet - movimento dos alpinistas.
Também conhecido como efeito “cliquet” dos direitos
fundamentais, não admite o recuo na salvaguarda desses
direitos, a menos que sejam criados outros mecanismos
mais eficazes para alcançar o mesmo objetivo do
constitiuinte.
“As questões afetas aos direitos humanos devem ser analisadas
na perspectiva do reconhecimento e consolidação de direitos, de
modo que uma vez reconhecido determinado direito como
fundamental na ordem interna, ou, em sua dimensão global na
sociedade internacional, inicia-se a fase de consolidação. A partir
daí, não há mais como o Estado regredir ou retroceder diante dos
direitos fundamentais reconhecidos, o processo é de agregar
novos direitos ditos fundamentais ou humanos” (MACHADO apud
BITENCOURT, 2020, p. 176)
PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU DA MATERIALIZAÇÃO DO
FATO
“nullum crimen sine actio”
Direito Penal do Fato.
Direito Penal do fato - Não admite a sanção do caráter ou do
modo de ser do indivíduo. O que interessa para o Direito Penal é
exclusivamente a conduta (o fato) praticada no caso concreto e
não o perfil do agente ou o seu passado criminoso.
Não se pude: pensamentos, estilos de vida.
Direito Penal do Autor - o sujeito não é julgado e punido pelo
que fez, mas pelo o que é, pelo seu perfil, pelo seu passado.
Criminaliza-se a personalidade do agente e não a conduta por
ele praticada.
Ex. direito penal do inimigo.
Código Penal:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
O nosso ordenamento penal, de forma legítima, adotou o Direito
Penal do fato, mas considera circunstâncias relacionadas ao
autor quando da análise da pena.
O legislador só pode criminalizar fatos. Porém, o Juiz, no
momento da aplicação da pena, deve considerar circunstâncias
do autor, para adequação ao princípio da individualização da
pena.
Ex. Reincidência, maus antecedentes, personalidade.
Art.59 do CP.
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU DA LESIVIDADE
Conceito: não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta ao
bem jurídico tutelado (conceito material de crime)
(nullum crimen sine iniuria) exige que do fato praticado ocorra lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
"Está atrelado à concepção dualista da norma penal, isto é, a
norma pode ser primária (delimita o âmbito do proibido) ou
secundária (cuida do castigo, do âmbito da sancionabilidade). A
norma primária, por seu turno, possui dois aspectos: (A) ela é
valorativa (existe para a proteção de um valor); e (B) também
imperativa (impõe uma determinada pauta de conduta). O
aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto é,
só existe crime quando há ofensa concreta a esse bem jurídico.
Daí se conclui que o crime exige, sempre, desvalor da ação (a
realização de uma conduta) assim como desvalor do resultado
(afetação concreta de um bem jurídico). Sem ambos os
desvalores não há injusto penal (não há crime)" (BIANCHINI,
MOLINA, GOMES apud CUNHA, 2016, p. 94)
Assim, não há crime sem exteriorização da conduta e sem efetiva
lesão, ou perigo de lesão a um bem jurídico.
“a) proibir a incriminação de uma atitude interna;
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o
âmbito do próprio autor;
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições
existenciais;
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem
qualquer bem jurídico.” (BATISTA apud GRECO, 2017, p. 131)
Parcela minoritária da doutrina considera inconstitucional crimes de
perigo abstrato, uma vez que não se exige um efetivo dano ou perigo
efetivo ao bem jurídico.
Classificação doutrinária de crimes quanto ao Resultado
Jurídico.
Crime de dano - o dolo do agente é destruir o bem jurídico.
Crimes de perigo - o dolo do agente é expor a perigo o bem
jurídico.
Perigo Abstrato - prova da conduta. (a lei presume o
perigo de forma absoluta)
Ex. Tráfico de drogas, embriaguez no trânsito.
Perigo Concreto - Prova da conduta e prova do perigo.
Ex. art. 309 do CTB - dirigir sem habilitação -
perigo na segurança viária.
Além de ofender o princípio da ofensividade, os crimes de perigo
ofendem a ampla defesa, pois não há como fazer prova do
perigo.
A doutrina majoritária e tribunais superiores admitem os crimes de
perigo abstrato, técnica legislativa para proteger de forma eficiente
bens jurídicos, com tutela penal antecipada.
“subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo
abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia
de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda
embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a
produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de
cautela reveladora de zelo do Estado em proteger
adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem,
no entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da
proporcionalidade ( CAPEZ, 2020, p.102)
Para Claus Roxin:
Essa expansão do direito penal, com a previsão de crimes de
perigo abstrato e a consequente proteção de bens
metaindividuais (difusos ou coletivos) é chamado de
espiritualização, desmaterialização ou liquefação de bens
jurídicosno Direito Penal.
(Ex. Meio ambiente, sistema econômico, saúde pública)
Crime de perigo abstrato x Estatuto do desarmamento x
princípio da insignificância.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, no interior de sua
residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
“1) O simples fato de possuir ou portar munição caracteriza os
delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, por
se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, sendo
prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao
bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.”(Tese do STJ
edição 108/2018)
2) A apreensão de ínfima quantidade de munição
desacompanhada de arma de fogo, excepcionalmente, a
depender da análise do caso concreto, pode levar ao
reconhecimento de atipicidade da conduta, diante da ausência de
exposição de risco ao bem jurídico tutelado pela norma.”(Tese do
STJ edição 108/2018)
STF:
“2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao
Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela possibilidade da
aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei
10.826/03, a despeito de serem delitos de mera conduta, afastando,
assim, a tipicidade material da conduta, quando evidenciada flagrante
desproporcionalidade da resposta penal. 3. Ainda que formalmente
típica, a apreensão de 8 munições na gaveta do quarto da ré não é
capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado,
mormente porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de
deflagrar os projéteis encontrados em seu poder.” (STJ Resp nº
1.735.871 - AM )
Art. 12, 14 e 16 - nova classificação do crime:
ABSTRATO-CONCRETO.
Abstrato - prova da conduta, perigo presumido.
Abstrato-concreto - prova da conduta e do perigo
possível.(probabilidade de perigo)
Concreto - prova da conduta e do perigo efetivo.
Expressões como expondo a dano, gerando perigo.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
Origem no direito civil, mais precisamente no Direito Romano.
“de minimis non curat praetor” - o judiciário não cuida de coisas
pequenas.
Claus Roxin (1964) - introduz no direito penal.
Campo de atuação do princípio:
Na tipicidade mais precisamente na Tipicidade material.
Tipicidade formal - ajuste do fato à norma.
Tipicidade Material - efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico.
Não tem previsão em lei, é criação doutrinária e jurisprudencial.
Causa supralegal de exclusão da tipicidade material
CPP art. 28-A, §2º, II - acordo de não persecução penal, faz
menção à infração penal insignificante.
Momento de aplicação - em qualquer fase, até mesmo antes de
iniciada a investigação.
O fato é atípico, não há crime.
Legitimidade para aplicar - todos os atores da persecução penal,
inclusive o delegado de polícia.
Requisitos objetivos e cumulativos:
Mínima ofensividade da conduta do agente.
Ausência de periculosidade social da ação.
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Inexpressividade da lesão jurídica causada.
Requisito subjetivo crimes de patrimônio, capacidade econômica da
vítima, a importância do objeto subtraído da vítima.
STJ: “A verificação da lesividade mínima da conduta apta a
torna-la atípica, deve levar em consideração a importância do
objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito
passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a
fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante
lesão ao bem jurídico tutelado” (REsp 1.224.795, Quinta Turma,
julgado 13/03/2012).
STF: Não reconheceu como insignificante o furto de “disco de
ouro”, tendo em vista que o prêmio artístico, apesar de não ser de
ouro, era dotado de valor inestimável para a vítima (valor
sentimental). Nessa hipótese, o STF levou em conta o valor da
coisa subtraída para a vítima, a qual recebera o prêmio após
muito esforço para se destacar no meio artístico (1ª Turma, HC
107615/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 06/09/2011).
Reincidente, maus antecedentes ou criminoso habitual.
STF - não há regra, deve-se analisar o caso concreto. Info. 793.
A maioria dos julgados não admite a aplicação da insignificância, se
for reincidente ou responda outros processos ou inquéritos.
Regime inicial do cumprimento de pena.
Pode o juiz condenar o réu reincidente a um crime apenado com
reclusão e aplicar o princípio da insignificância para fixar o regime inicial
aberto?
Detalhe!
De acordo com o art. 33 do CP, o reincidente, independentemente da pena
aplicada, deverá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a
insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
No entanto, o juiz pode entender que a absolvição, com base nesse
princípio, é penal ou socialmente indesejável.
Nesta hipótese, o magistrado condena o réu, mas utiliza a circunstância
de o bem furtado ser insignificante para fins de fixar o regime inicial
aberto.
Desse modo, o juiz não absolve o réu, mas utiliza a insignificância para
criar uma exceção jurisprudencial à regra do art. 33, § 2º, “c”, do CP, com
base no princípio da proporcionalidade.
STF. 1ª Turma. HC 135164/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 23/4/2019 (Info 938).
Pode o juiz condenar o réu reincidente a um crime apenado com
reclusão e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito?
Detalhe!
De acordo com o art. 44, II, do CP, é vedada a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos se o réu é reincidente em
crime doloso.
Em um caso concreto, o STF reconheceu a insignificância do bem
subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez
de absolvê-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913).
Em resumo: Insignificância e réu reincidente
Regra: A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa
reconheça a insignificância penal da conduta e absolva o réu, à luz dos
elementos do caso concreto.
Exceções: Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente
indesejável a aplicação do princípio da insignificância para absolver o reú,
poderá:
a) Fixar regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º,
"c", do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade;
b) Substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a
despeito do disposto no art. 44, II, CP.
Princípio da insignificância e casos concretos:
Lei de drogas
Pequena quantidade de drogas, art. 28, os tribunais não admitem a
aplicação.
Por se tratar de crime de perigo abstrato.
A pequena quantidade é inerente ao crime de posse de drogas.
Um julgado do Ministro Toffoli HC 110475 de 2012, aplicando a
insignificância.
Tráfico de drogas art. 33 - crime de perigo abstrato.
Há periculosidade social da ação.
Além da falta de proporcionalidade em relação ao art. 28.
Lei Maria da Penha - Súmula 589 do STJ - não se aplica.
Não atende o reduzido grau de reprovabilidade.
Crimes contra a Administração Pública.
STF - reconhece a insignificância em crimes funcionais.
STJ - não admite a aplicação do princípio, tendo em vista que o
bem atingido é a moralidade pública, nem intangível.
Há um crime que o STJ e STF admitem a aplicação o
princípio da insignificância.
Descaminho no valor até R$20.000,00
Diferença que é crime praticado por particular contra a
Administração pública.
De acordo com a lei 10.522/2002 e portaria MF
75/2012, nãose deve ajuizar ação de execução fiscal
de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor
consolidado do tributo seja igual ou inferior a
R$20.000,00.
Se não há interesse em executar na esfera fiscal, não
é relevante para o direito penal.
Contrabando - não se admite pois atinge bens
jurídicos além do fisco, ordem pública, moralidade,
saúde pública.
Crimes ambientais
Depende da análise do caso concreto, mas é possível.
STF Inq 3788/DF 2016 info 816
Furto qualificado
Em regra não se aplica pela gravidade da pena.
Mas é possível a mitigação dependendo do caso
concreto.
Apropriação indébita e sonegação de contribuição
previdenciária. art. 168-A e 337-A do CP.
Não admite pela reprovabilidade da ação.
Estelionato previdenciário art. 171,§3º, CP
STF e STJ não admitem.
Elevado grau de reprovabilidade.
Moeda falsa
Não admite, atinge a fé pública, bem intangível.
Mesmo posicionamento para crimes de documento
falso que atingem a fé pública.
Manutenção de rádio comunitária clandestina.
Transmissão clandestina de internet via rádio.
Art. 183 lei 9472/97
Crimes contra o sistema financeiro nacional.
Não se admite.
Modernamente subdivide-se a bagatela em própria e imprópria.
Bagatela própria - irrelevância da lesão ao bem jurídico.
Conduta é atípica por faltar tipicidade material.
Bagatela imprópria - irrelevância penal do fato. O fato é típico
mas não tem relevância penal, ou seja, a pena é desnecessária.
Fundamento no art. 59 do CP, levando em conta as
circunstâncias judiciais favoráveis e o histórico do réu.
RECURSO DEFENSIVO. APELAÇÃO. FURTO SIMPLES.
PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. REPARAÇÃO DO DANO. PRESENÇA DE
REQUISITOS SUBJETIVOS POSITIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA
DESNECESSIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE. O
reconhecimento do princípio da bagatela imprópria permite que o
julgador, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável,
deixe de aplicar a pena em razão desta ter se tornado
desnecessária, diante da verificação de determinados requisitos.
Excepcionalidade da medida. Cumpridos todos objetivos a serem
atingidos pela reprimenda penal. In casu, os seguintes requisitos
concorrem para a aplicação da insignificância imprópria: a) ínfima
culpabilidade do agente; b) acusado primário e de bons
antecedentes; c) valoração favorável das circunstâncias judiciais;
d) pronta confissão da autoria do delito, que até então era
desconhecida; e) inexistência de indicativos de personalidade
voltada para o crime; f) ônus do indiciamento na fase inquisitorial
e da persecução penal sobre o recorrente; g) ausência de afronta
aos princípios da hierarquia e da disciplina, uma vez que o réu
encontra-se na condição de civil; e h) espontâneo ressarcimento
à vítima, o que permite o reconhecimento da desnecessidade da
pena. Recurso provido. Decisão unânime” (AP
00000884420147070007, Rel. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, julgado em 10.11.2015).
https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54748/bagatela-impr
pria-a-des-necessidade-da-aplicao-da-pena
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
Idealizado por Hans Welzel
Assemelha-se ao princípio da Intervenção Mínima, pois busca excluir
da tutela penal condutas socialmente aceitas, limitando o poder
punitivo estatal.
Possui a função de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal,
limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas
consideradas socialmente adequadas e de orientar o legislador
quando da seleção das condutas que deseja proibir, bem como, para
que o legislador repense condutas penais já se adaptaram à evolução
da sociedade.
Nesse sentido, a ideia da adequação social, na melhor das
hipóteses, não passa de um princípio interpretativo, em grande
medida inseguro e relativo, o que explica por que os mais
destacados penalistas internacionais não o aceitam nem como
https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54748/bagatela-imprpria-a-des-necessidade-da-aplicao-da-pena
https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54748/bagatela-imprpria-a-des-necessidade-da-aplicao-da-pena
uma autêntica causa excludente da tipicidade nem como causa
de justificação.(BITENCOURT, 2020, p.138)
Também, na nossa ótica, a consideração de uma conduta como
adequada para a produção de um resultado não é, realmente,
suficiente para decidir sobre a relevância típica do
comportamento, pois toda conduta pode ser perigosa em algum
sentido e pode, em abstrato, ser apta a produzir algum resultado
típico. Esse obstáculo não constitui, sem embargo, um motivo
para o completo abandono da orientação da adequação social,
pois, como veremos quando do estudo da tipicidade, ele é de
utilidade como primeiro filtro de restrição dos riscos juridicamente
relevantes.(BITENCOURT, 2020, p.139)
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
Como já mencionado o princípio da dignidade da pessoa humana é a
base do Estado Democrático de Direito.
Assim, mesmo na atuação do Direito Penal, que vem a ser o ramo do
direito mais contundente em relação aos direitos fundamentais, ou
seja:
“não pode ser conseguido sem dano e sem dor, especialmente
nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda
subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática
delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao
reino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza
de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo Direito
Penal devem ser presididas pelo princípio de humanidade”
(JESCHECK apud BITENCOURT, 2020, p. 164)
Assim, se extrai o princípio da humanidade mais especificamente das
vedações constitucionais contidas no art. 5º, nos incisos:
“III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
(...)
XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c)
de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;”
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVI, preconiza:
“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
A individualização da pena ocorrerá em três fases distintas:
a) cominação:
Seleção feita pelo legislador, plano abstrato.
Penas compatíveis com a importância do bem jurídico
tutelado.
“A proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça
de pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o
patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua pena
maior do que aquele praticado culposamente; um crime
consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o
tentado etc.” (GRECO, 2017, p. 150)
b) aplicação;
Compete ao julgador, no plano concreto, conforme o
sistema trifásico constante no art. 68 do CP.
“Ao individualizar a pena, o juiz sentenciante deverá obedecer e
sopesar os critérios do art. 59, as circunstâncias agravantes e
atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de
pena, para ao final impor ao condenado, de forma justa e
fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer”
(STJ, HC 48.122/SP; HC 2005/0156373-8, Rel.ª Min.ª
Laurita Vaz, 5ª T., DJ 12/6/2006, p. 511).
c) execução.
Art. 5º da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal):
“Os condenados serão classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualização
da execução penal.”
O princípio da individualização da pena reforça os postulados de
necessidade e proporcionalidade das penas, em relação à gravidade
do injustopenal.
"O CP brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas
'relativamente indeterminadas'. Salvo as penas que por sua
natureza não admitem a quantificação, as demais são
estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada,
isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre,
uma margem para a consideração judicial, de conformidade com
as regras gerais de que é o juiz que deve concretizá-las no caso
concreto.” (ZAFFARONI e PIERANGELI apud CUNHA, 2016,
p.401)
Com base no Princípio da Individualização da pena o STF já julgou
inconstitucional a obrigatoriedade de cumprimento de regime fechado
nos crimes hediondos.
“É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador,
quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no
artigo 33 do Código Penal.”[Tese definida no ARE 1.052.700 RG,
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14274497
rel. min. Edson Fachin, P, j. 2-11-2017, DJE 18 de 1º-2-2018,
Tema 972.]
Art. 33 do CP:
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas
em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto.
“Entendo que, se a CF/1988 menciona que a lei regulará a
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem
a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das
condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime
prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade
de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos
termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do CP/1940. A progressão
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5201890&numeroProcesso=1052700&classeProcesso=ARE&numeroTema=972
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou
equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei
8.072/1990, art. 2º, § 2º). (...) Feitas essas considerações, penso
que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos
(obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado) para aqueles que preencham todos os demais
requisitos previstos no art. 33, § 2º, b, e 3º, do CP/1940,
admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso
do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração
incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/1990, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação
do regime fechado para início do cumprimento da pena aos
condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados,
concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento
das reprimendas impostas ao paciente para o semiaberto.” [HC
111.840, voto do rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-6-2012, DJE 249 de
17-12-2013.]
PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE
Responsabilidade pessoal ou intranscendência:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo
a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
A pena de multa, apesar de ser considerada dívida de valor, não
deixa de ser pena e não passa aos herdeiros.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5049490
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5049490
A multa não pode ser exigida de ninguém além do condenado,
mas pode ser quitada por qualquer pessoa, se essa desejar.
O efeito extrapenal de ressarcimento de danos, passa aos
sucessores nos limites da herança.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
“Nullum crimen sine culpa”
A culpabilidade trata do juízo de reprovabilidade da conduta.
“reprova-se o agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe
possível atuar em conformidade com o direito, haja preferido agir
contrariamente ao exigido pela lei.” (REALE JUNIOR apud
GRECO, 2017, p.169)
Elemento subjetivo do tipo penal - a responsabilidade será sempre
subjetiva, assim, é imprescindível o dolo ou a culpa na conduta do
agente.
“Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta;
se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não
existindo o fato típico, como consequência lógica, não haverá
crime.”(GRECO, 2017, p.171)
Assim, pode-se entender a culpabilidade em três sentidos:
I. Princípio que impede a responsabilidade objetiva - só há
conduta se houver dolo ou culpa.
Dolo - consciência e vontade.
Culpa - Conduta voluntária, resultado previsível mas não
querido, ou seja, violação de um dever de cuidado
(Imprudência, negligência ou imperícia).
Ex. Não se pune o motorista que conduzindo veículo em
velocidade compatível com o local, e em sua mão de
direção, acaba atropelando pedestre que surge
subitamente à frente do automóvel.
II. Elemento integrante do conceito analítico de crime - Após a
análise do tipo penal e da ilicitude, a terceira fase determina a
possibilidade de censura sobre o fato ou não.
Ex. Coação moral irresistível - Gerente de banco que furta o
estabelecimento em que trabalha por ordem do
sequestrador de seu filho.
III. Princípio medidor da pena - na aplicação da pena o julgador faz
um juízo de censura da conduta para aplicar a pena-base como
manda o art. 59 do CP:
“Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”
PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO “BIS IN IDEM”
Previsto no Estatuto de Roma Art. 20.
Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
Processual - ninguém pode ser processado duas vezes pelo
mesmo fato.
Material - ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo
fato.
Execucional - ninguém pode ser executado duas vezes pelo
mesmo fato.
Princípio possui exceções, previstas no próprio Estatuto de Roma, no
caso de subtração de competência do Tribunal Penal Internacional.
No Código Penal, o art. 8º, autoriza novo julgamento e condenação
pelo mesmo fato, nos casos de extraterritorialidade da lei penal
brasileira.
Ex. Na aplicação da pena, um antecedente criminal, ele somente
pode ser considerado uma vez: ou como agravante da
reincidência ou como circunstância judicial desfavorável do art.
59 do CP.
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
princípio da não culpabilidade
Art. 5º, LVII:
“Ninguém será consideradoculpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória”
Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, em 1948:
“toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo
com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as
garantias necessárias para sua defesa” (art. 11).
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1971.
Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu, em seu art.
8º, I, o Princípio da Presunção de Inocência:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
Princípio da proibição do retrocesso.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969,
artigo 29:
“Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no
sentido de:
a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa,
suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades
reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do
que a nela prevista;
b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade
que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer
dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que
seja parte um dos referidos Estados;”
Art. 5º, § 2º, da CF/88:
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.”
“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO
OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS
PRESTACIONAIS. — O princípio da proibição do retrocesso
impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que
sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão
ou pela formação social em que ele vive. — A cláusula que veda
o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do
Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito
à segurança pública, v. g.) traduz, no processo de efetivação
desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a
que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez
atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos
pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o
Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais,
assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se
obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a
preservá-los, abstendo-se de frustrar — mediante supressão total
ou parcial — os direitos sociais já concretizados” (ARE-639337 —
Rel. Min. Celso de Mello).
Em 17 de fevereiro de 2009, por sete votos a quatro, o Supremo
Tribunal Federal decidiu que um acusado só pode ser preso depois
de sentença condenatória transitada em julgado (HC 84.078).
No dia 17 de fevereiro de 2016, HC 126.292, por 7x4, com
composição diversa, o plenário alterou a jurisprudência afirmando ser
possível a prisão após 2ª instância.
Em 07 de novembro de 2019, por 6x5, o STF novamente exige o
trânsito em julgado para início da execução da pena.
Funções do Princípio:
“(a) limitação à atividade legislativa; (b) critério condicionador das
interpretações das normas vigentes; (c) critério de tratamento
extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente); (d)
obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato
delituoso ser sempre do acusador. (ADC 43 / DF, voto ministro
Alexandre de Moraes, 2019)
“As exigências decorrentes da previsão constitucional do
princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas
mediante a possibilidade de execução provisória da pena
privativa de liberdade, quando a decisão condenatória observar
todos os demais princípios constitucionais interligados, ou seja,
quando o juízo de culpabilidade do acusado tiver sido firmado
com absoluta independência pelo juízo natural, a partir da
valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal,
contraditório e ampla defesa em dupla instância e a condenação
criminal tiver sido imposta, em decisão colegiada, devidamente
motivada, de Tribunal de 2º grau, com o consequente
esgotamento legal da possibilidade recursal de cognição plena e
da análise fática, probatória e jurídica integral em respeito ao
princípio da tutela penal efetiva.”(ADC 43 / DF, voto ministro
Alexandre de Moraes, 2019)