Direito financeiro tributário 1 - caso concreto 11 - 2020 01

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – CAMPUS JOÃO UCHOA – 2020.01
Caso Concreto – Aula 11
O Supermercado Vende Bem propõe uma ação para anular uma cobrança de ICMS que desconsiderava créditos de ICMS decorrentes do consumo de energia elétrica que, segundo o contribuinte, a energia elétrica utilizada para a comercialização de seus produtos não podia ser confundida com aquela utilizada para o uso ou consumo, pois a energia elétrica utilizada nas áreas comerciais (dentro dos supermercados) seria indispensável ao desempenho das atividades do estabelecimento, tais como na conservação de produtos congelados e refrigerados, na fabricação de pães e biscoitos, sendo posta em uso para proveito dos consumidores finais que não podem comprar às escuras. Neste sentido, como deve se manifestar o tribunal? 
O Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços, vincula-se ao princípio da não cumulatividade, garantindo ao contribuinte o direito ao aproveitamento dos créditos provenientes da imposição do tributo estadual.
O princípio da não cumulatividade, bem como a regra da incidência tributária do ICMS, utilizam como fato imponível a aquisição de mercadoria ou serviços de transportes interestadual, intermunicipal e de comunicação, onde consequentemente impõe-se ao contribuinte o dever de recolher ao Fisco Estadual o tributo apurado e este último, outorga o direito de crédito do imposto na mesma proporção do montante devido.
A partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 87/1996, assegurou-se ao sujeito passivo o direito de creditar o imposto anteriormente cobrado, consoante o princípio da não cumulatividade, nos termos do artigo 19 desta norma.
Antes da publicação da Lei Complementar 87/1996 era permitido que as empresas comerciais e industriais utilizassem o crédito integral do ICMS destacado nas faturas de energia elétrica, no entanto, a partir da publicação e vigência da Lei Complementar 87/1996, o crédito ficou condicionado às seguintes hipóteses, conforme descrito em seu artigo 33: 
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.
Situações fora das hipóteses acima não permitem o aproveitamento do crédito.
A Lei Complementar 87/96, trazia em sua redação, que este limite temporal seria somente até a data de 1ª de Janeiro de 2003, no entanto, esta redação sofreu vários postergamentos, pela Leis Complementares 102/2000, 114/2002, 122/2006, onde com a edição da Lei Complementar 138/2010, ficou estabelecido que o aproveitamento do Crédito de ICMS de Energia Elétrica, fora das hipóteses estabelecidas no artigo 33 da Lei Complementar 138/2010, somente seria possível a partir de 1º de Janeiro de 2020.
O Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de se considerar como atividade industrial o processamento de alimentos realizado por supermercado, para fins de crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativo à energia elétrica utilizada nessa atividade (RE 588954 RG, Relator: Min. Gilmar Mendes) ainda não foi julgado.
Analisando, os artigos 373 e 381 do CPC, fica evidente, que a construção do material probatório que balizará O direito creditório de aproveitamento de crédito de ICMS, incumbe a quem requer este direito, logo o ideal é que o estabelecimento forme o conjunto probatório para respaldar este direito creditório. Este também é o entendimento majoritário dos tribunais:
"TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, b , E, INCISO IV, A N. 87/96 – POSSIBILIDADE. O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza". Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 899485 RS 2007/0274322-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/08/2008, S1 -  PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/09/2008)"
Portanto, no caso concreto é possível aproveitar o crédito de ICMS desde que o supermercado comprove ter utilizado a energia elétrica no processo de industrialização. Onde houver processo de industrialização com o consumo de energia elétrica como parte integrante desse processo, ela é insumo ou material intermediário e como tal repercute diretamente no custo do produto resultante do processo. Pela não-cumulatividade, seja em seu modelo de crédito físico ou no modelo do crédito financeiro, o ICMS incidente sobre as mercadorias utilizadas como insumos ou bens intermediários deve ser deduzido do montante devido pelo contribuinte (método da subtração) com o objetivo de se atingir, com o impacto da tributação, o valor por ele agregado à cadeia produtiva e reduzir o preço cobrado do consumidor. Ademais, em concretização ao comando constitucional, o art. 33, II, “b” da LC nº 87/1996 (redação dada pela LC nº102/2000) garante expressamente o direito ao crédito da energia elétrica consumida no processo de industrialização sem qualquer restrição ao tipo de estabelecimento ou atividade. 
Questão objetiva 
O princípio da não cumulatividade é 
A ( ) um atributo exclusivo do ICMS e do IPI. 
B (X) princípio de tributação por meio do qual se pretende evitar a assim chamada “tributação em cascata” que onera as sucessivas operações e prestações com bens e serviços sujeitos a determinado tributo. 
C ( ) técnica de tributação aplicável também aos impostos reais, tais como o ITR e o IPTU. 
D ( ) suscetível apenas de interpretação restritiva e literal, à medida que institui um benefício fiscal ao contribuinte.
 E ( ) um instrumento de transferência de riqueza indireta entre as Unidades da Federação inserido no pacto federativo, à medida que o crédito de ICMS a ser suportado pela Unidade da Federação de destino dos bens e serviços está limitado ao valor do imposto efetivamente recolhido em favor do Estado de origem.