Papel do Estado no Domínio Econômico

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Papel do Estado no Domínio Econômico 
 
 
Professor: Pedro Paulo Salles Cristófaro. Email: pedro.cristófaro@globo.com 
 
Horário: 7:15h 
 
1. Programa: 
 
A. A Ordem Econômica na Constituição Federal 
 
• Princípios fundamentais Constitucionais (art. 170 e seguintes da CF) 
• Subordinação da administração Pública aos princípios gerais da atividade econômica 
• A atuação do estado segundo a constituição 
 
Nesse tópico vamos ver como a constituição brasileira define o papal do estado. Qual é a função e os limites que a 
CF estabelece para o estado. Se o estado deve ser empresário, se ele pode ou não prestar serviços públicos e etc. 
para tanto vamos ver exemplos práticos como a questão do uber, ou da constitucionalidade da lei que prevê 
descontos nas entradas dos cinema. Essa primeira parte é mais constitucional econômica. 
 
 
B. O Estado como Agente Normativo e Regulador 
 
• Regulação Geral e Específica 
• Agências Reguladoras 
 
Vamos ver que o estado atua sobretudo na função reguladora da ordem econômica. Vamos ver então o que é essa 
regulação. Antigamente o papel regulador do estado era sobretudo exercido através das leis. Hoje, vemos um 
crescimento de regulações específicas feitas por organismos do estado com conhecimento sobre certas áreas 
específicas. É diferente o fundamento da regulação dos mercados de capitais do fundamento que se dá a prestação 
do serviço de telecomunicações. Por isso, as leis que regulam essas duas áreas vão ser interpretadas de maneira 
distinta. 
 
C. Prestação e Delegação de Serviços Públicos 
 
• Concessões 
• Parcerias Público Privadas 
• Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação Interfederativos 
 
 
Vamos tratar da delegação dos serviços públicos nas suas mais múltiplas formas. Vamos ver que quando se fala em 
PPP de um lado existe um termo genérico e de outro lado existe uma lei que define o que é uma PPP e estabelece a 
forma como essas PPPs se organizam. Esse termo, como vamos ver, são interpretados de maneira além do que 
propriamente é previsto em lei. Os consórcios fogem um pouco do que estamos falando. Isso porque até aqui 
estamos falando da relação entre estado e agente privado. Agora quando falamos em consórcio, estamos falando de 
entes do estado em relação ao indivíduo. 
 
D. A Preservação da Concorrência 
 
• O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 
• As Infrações contra a Ordem Econômica 
• A Disciplina das Concentrações 
 
O principio de preservação da livre iniciativa e da livre concorrência estão constitucionalmente previstos. Nessa 
parte do programa vamos ver como o estado se organiza para garantir a implementação desses princípios. A 
atuação do estado assume duas vertentes: pune algumas condutas contrárias a esse sistema baseado na 
concorrência; atua de forma preventiva no momento da formação do agente econômico. Por exemplo, quando um 
bar compra outro bar, a fusão dos bares é importante para os donos dos bares e para os frequentadores, mas essa 
fusão dificilmente vai trazer outras consequências. Agora quando duas marcas se cerveja se reúnem para afirmar a 
Ambev, há uma repercussão que vai além das partes. Assim, quando os agentes são capazes de alterar o sistema 
econômico, eles vão ser submetidos ao sistema brasileiro de defesa econômico, cujo órgão principal é o CADE. As 
operações de ocncentração de poder de mercado precisam ser submetidas ao CADE. 
 
E. Políticas Públicas 
 
• Política Urbana 
• Política Agrícola e Fundiária 
 
O que vemos aqui não é o viés social dessas políticas, mas sim o viés econômico. 
 
 
2. Bibliografia: 
 
• Alexandre Santos de Aragão - Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. 
• Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande - Direto Concorrencial - Doutrina, 
Jurisprudência e Legislação. 
• Textos Sugeridos para Leitura 
 
 
3. Avaliação 
 
g1 x 2 + g2 x 3/5 
 
As provas valem 9 pontos e 1 ponto é dado de maneira discricionária com bane na frequência nas aulas e no 
interesse demonstrado em sala de aula. O professor cobra presença. Existe ainda a possibilidade dos alunos darem 
seminários. Esses seminários opcionais conferem ao aluno mais 1 ponto. A prova é composta por 3 questões 
discursivas. 
 
04.04.2018 - o primeiro grupo vai se organizar para falar de agências reguladoras. 
Grupo: eu, Dedé, Anna e Luiz. 
 
 
4. Questões: 
 
• Pra que serve o Estado? Qual é o papel que ele tem na economia? Ele tem algum papel nas relações 
econômicas? 
 
• Cabe ao estado regular? Empreender? Incentivar? Garantir? Punir? Planejar? Autorizar? Proibir? 
 
• Quais os limites para a sua atuação? 
 
 
Se não existissem regras que limitem os acordos entre os competidores, isso permite que os competidores acordem 
de não concorrer e dessa forma, impessam que outras empresas concorram. Assim, tais empresas garantem o 
monopólio daquele determinado mercado, gerando preços altos. 
 
 
 
A Ordem Econômica na Constituição Federal 
 
1. Concepções do Papel do Estado 
 
A) Pêndulo: Estado Liberal x Estado Social 
 
Hoje existe um certo consenso de que o estado tem algum papel na economia. Isso já é inovador. A grande 
discussão são os limites desse papel. A CF autoriza o estado empreender em determinadas circunstância, mas não 
em qualquer circunstância. Existe um questão anterior a ser discutida: a economia deve ser preponderantemente 
dos agentes privados ou preponderantemente um campo de atuação do estado? Podemos olhar para o estado 
como um ente que tem por fundamento central garantir direitos individuais. Assim, o estado deve garantir aos 
indivíduos, aos agentes econômicos (todos os que agem na economia) direitos individuais ou coletivos? 
 
Podemos olhar para a atividade econômica do estado como um prolongamento da atividade provada ou podemos 
ver a atividade provada como elemento da atividade econômica. Isso vai influenciar no tipo de regulação. Em uma 
certa concepção o estado não teria uma finalidade, caberia ao estado ser neutro para que cada um busque a sua 
finalidade pessoal. Por outro lado, outros pensam que existem fins coletivos que devem ser perseguidos pelo 
estado. 
 
De um lado, o papel do estado seria fazer um quadro geral de normas que permite que cada um seja livre. De outro 
lado, o papel do estado seria fazer um quadro geral de normas que condicione a atuação dos indivíduos. Existem 
visões diferentes. Essas visões diferentes formam quase que um pêndulo permanente na história. Existem 
momentos onde a liberdade individual prevalece e momentos em que os fins coletivos permanecem. Momentos em 
que a preocupação é garantir meios idênticos enquanto que em outros o importante é garantir a igualdade material. 
Em momentos o importante é a construção de riqueza e em outros o importante é a repartição de riquezas. 
 
O que nós vamos buscar aqui no curso é ver como o estado é ou como ele está conformado dentro da Constituição 
Brasileira. Nesse pêndulo, temos basicamente de um lado, o estado liberal, formado a partir de idéias concebidas no 
final do séc. XVIII onde o ponto central é a ideia de liberdade dos agentes econômicos. De outro lado temos um 
estado social que atribui ao estado algum papel na formação dos objetivos sociais. O objetivo do estado quando ele 
age como agente econômico, não é ganhar dinheiro. 
 
B) Estado Liberal 
 
A constituição estabelece, por meio dos seus princípios e regras, um limite de interpretação do estado liberal e do 
estado social. O estado liberal clássico quando se forma, se preocupa em limitar o poder do rei, da autoridade 
constituída, garantir a liberdade. É sob essa noção que surge o estado moderno. Esses limites se estabelecem do 
ponto de vista individual e econômica. Aqui o direito faz uma clássica distinção entre o direito público e o direito 
privado. O direito público define a atuação do estado e o direito privado garante a liberdade dos agentes 
econômicos nas suas relações.Nesse sistema cabe ao estado estabelecer regras gerais que garantam a liberdade dos agentes privados. Também 
nessa visão liberal clássica, o estado não tem um fim a ser alcançado. Ele não visa, por exemplo, repartir a riqueza. A 
finalidade do estado é garantir as liberdades individuais, ou seja que os indivíduos não sejam prejudicados por 
regras que os impeçam de alcançar o seu fim. Nesse sistema liberal a atividade econômica se fundamenta nesse 
conjunto de múltiplas relações que se estabelecem entre os milhares de agentes econômicos que se relacionam 
direta ou indiretamente no mercado. O mercado é um sistema de troca de informações, onde cada um apresenta o 
que quer e verifica se alguém pode oferecer o que ele quer. 
 
Adam Smith, economista que define os contornos da economia de mercado no final do séc. XVIII prevê que caberia 
ao estado proteger a sociedade da violência e da invasão, proteger cada membro da injustiça e da opressão de outro 
membro (ideia de justiça, de cumprimento de contratos) e manter certas obras e instituições públicas pelas quais 
nenhum indivíduo teria interesse por não ser rentável. Apenas nessas hipóteses caberia ao estado agir. Na visão do 
Adam Smith, cada indivíduo contribui para o bem comum procurando atingir o seu objetivo individual. Essa visão 
muitas vezes é apontada como desumana ou anti ética. Na visão do Adam Smith, ao contrário, essa visão seria 
humana e ética porque reconhece que o que move as pessoas são os seus interesses individuais. 
 
C) O Pêndulo nos últimos 20 Anos 
 
Essa visão estritamente liberal do sistema econômica foi sendo confrontada ao longo do séc XIX e do séc. XX isso 
porque o próprio surgimento da indústria e desenvolvimento das riquezas gerou determinadas distorções sociais. Ao 
mesmo tempo em que gerou grande capacidade de produção de riquezas, gerou confrontos sociais. Por isso, com o 
tempo, o estado foi assumindo determinados papéis. Passaram a surgir leis sociais que condicionavam a atividade 
dos agentes privados. Um exemplo de condicionamento são as leis trabalhistas. Foram criadas ainda leis anti 
monopólio. Aqui o estado atua para preservar o próprio sistema de mercado. Ao longo do séc. XIX e XX, o estado 
passou a assumir para si determinados papéis. 
 
Nesse momento o estado deixou preponderantemente de ter um papel exclusivamente neutro na economia. Os 
limites desse papel vão ser discutidos mais a frente. As finalidades públicas passaram a ser distintas das finalidades 
individuais. Surgem até concepções anti liberais do estado: o socialismo, fascismo e nazismo. Essas idéias dão ao 
estado um papel central. Surgem também concepções liberais do estado social onde se atribui ao estado um papel 
de organizar, estimular e dirigir a economia mas sem se contrapor ao sistema baseado no mercado. 
 
Na Europa, a partir do pós guerra é esse estado social liberal onde ao mesmo tempo se reconhece a autonomia 
privada e se reconhece que essa autonomia não é absoluta, que existem alguns interesses coletivos que devem ser 
conformados pelo direito público. Nesse estado, a intervenção do estado se junta ao mercado, passa a ter objetivos 
pró mercado bem como objetivos coletivos. Hoje, o pêndulo não balança tanto, uma vez que são poucos os que 
defendem o extremo de cada concepção, cada estado (liberal e social). Existe um certo consenso de que o estado 
não pode tudo e de que o estado não deve ser totalmente neutro. Existe uma tendência de ascensão do estado 
regulador. Isso porque os estados quebraram por diferentes razões. O estado foi deixando de ser ele próprio agente 
e se centrando na função de estado regulador, onde se reconhece a existência de interesses públicos mas se dá 
predominância ao mercado. 
 
Essa noção de que o pêndulo não anda tanto de um lado para o outro não é um fenômeno brasileiro. Não há 
nenhum país totalmente liberalista nem um país totalmente intervencionista. Há 30 anos no brasil o estado era o 
detentor dos maiores meios de produção. Hoje, o estado encontra-se mais na função reguladora. Isso porque 
existem restrições orçamentárias, o estado não tem o poder ilimitado de gerar riqueza, uma vez que gerar moeda 
não é sinônimo de gerar riqueza. Dentro do estado regulador ele é o centro da atividade econômica em que ele 
tutela determinados intereses públicos ou coletivos dentro de um sistema qe prevalece a economia privada. 
 
Por isso, as intervenções do estado na economia são, majoritariamente, indiretas. A intervenção direta ocorre 
quando o estado é ele próprio o titular dos meios de produçao. Já a intervenção indireta ocorre quando o estado 
não é o titular dos meios de produção mas é capaz de obrigar, condicionar ou incentivar determinados 
comportamentos por parte dos entes privados. Hoje, tendo em vista que o estado é regulador, existe uma 
preponderância das intervenções indiretas. O estado ainda é responsável por alguns serviços, mas mesmo assim não 
os executa, mas entrega para que os agentes privados os executem. 
 
D) Objetivos da Regulação 
 
Existem alguns objetivos públicos a serem perseguidos por esse estado regulador. Existe uma preocupação do 
estado em garantir a prestação de um serviço público. Existe um certo consenso de que simplesmente o mercado 
não seria capaz de garantir a todos a prestação de um determinado tipo de serviço que são considerados essenciais 
para a existência da sociedade. É o caso, por exemplo, da energia elétrica, do esgoto, etc. um dos papeis do estado 
regulador é então garantir a prestação desses serviços. Também cabe ao regulador garantir acessibilidade e 
qualidade na prestação de certas atividades. O estado deve ainda garantir isonomia para não haver distorções, a 
continuidade do serviço, fazer considerações ambientais. Finalmente, cabe ao estado garantir a concorrência. 
 
Se não existissem regras que limitem os acordos entre os competidores, isso permite que os competidores acordem 
de não concorrer e dessa forma, impessam que outras empresas concorram. Assim, tais empresas garantem o 
monopólio daquele determinado mercado, gerando preços altos. Por isso, não há nenhum país que não tenha 
regras sobre determinados serviços públicos, sobre qualidade dos produtos, regras sobre preços, sobre 
concorrência, etc. 
 
E) Característica do Estado Regulador Contemporâneo 
 
A regulação não é absoluta. O fato de o estado atribuir para si certo papel regulador não significa que esse estado 
tenham poder absoluto nessa regulação. Obviamente os limites do poder regulador do estado varia de pais para 
pais. O estado chines, por exemplo, tem um estado mais regulador do que o estado norte americano, por exemplo. 
Mesmo assim, o estado tem limites de regulação. A regulação encontra limites nas constituições e leis. No estado 
regulador ainda, prevalece a autonomia privada como modelo básico de funcionamento da ordem econômica. Até 
na china, existem grupos privados e semi privados participando da economia. 
 
O estado em maior ou menos grau é responsável por serviços públicos mas costuma delegar a prestação desses 
serviços aos agentes privados. Dessa forma, a regulação é compatível com a liberdade de iniciativas. Mesmo que 
hoje o pêndulo não ande tanto, ele ainda existe, de modo que continuam a existir diferentes visões da economia. 
Mesmo dentro dos sistemas jurídicos ainda há discussão sobre o papel regulador do estado. Esse inclusive é o cerne 
da discussão política: o papel do estado. Mesmo que haja diferenças políticas em função do governo, existem limites 
e são eles que vão ser estudados na ótica da constituição brasileira. 
 
 
2. Princípios da Ordem Econômica 
 
A) Livre Iniciativa 
 
Além das regras temos os princípios que são a base do sistema, onde se alicerçam todas as regras. Hoje, além de 
direcionadores, os princípios nos dão conceitos cogentes. É com base neles que vamos interpretar e aplicar a 
constituições, podemos inclui-se retirar dos princípios regras cogentes que devem ser seguidas. Na ordem 
econômica, existemdois artigos da constituição que são muito importantes. 
 
O art. 1º da CF trata dos fundamentos da república federativa do brasil. Esse artigo nos traz a noção dos valores 
sociais do trabalho e da livre iniciativa. Assim, logo no art. 1º da CF é ressaltada a necessidade da livre iniciativa. 
Além disso, o art. 170 da CF inicia o capítulo da ordem econômica e traz os princípios e a base da ordem econômica 
brasileira. O caput reitera o que já vinha previsto no art. 1º: a referência ao trabalho e a livre inciativa. O art. 170 
traz nos seus 9 incisos os princípios da ordem econômica brasileira. 
 
• Miguel Reale 
 
Vemos logo como ponto central da ordem econômica a questão da livre iniciativa. A questão é, como conceituar 
livre iniciativa? E quais as consequências da aplicação desse conceito? A livre iniciativa não é concedida pelo estado. 
Ela é um fundamento sobre o qual o estado tem determinados poderes reguladores. Assim, a livre iniciativa não é 
uma concessão. Miguel Reale entende que a livre iniciativa éa. Transposição para o campo econômico, do princípio 
da liberdade. Assim como ninguem é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão por força de lei, a livre iniciativa 
seria a liberdade inerente a cada indivíduo dentro da ordem econômica. 
 
Em um sistema baseado em livre iniciativa, o indivíduo tem liberdade para decidir o que e como vai fazer com os 
seus meios de produção. O indivíduo no plano da prodção, é livre para escolher as profissões, as atividades 
econômicas e autonomia nos processs e meios julgados convenientes para atingir os fins visados. Essa liberdade não 
é concedida pelo estado, é própria de todo ser humano. Essa é a base fundamental do princípio da livre iniciativa. 
 
• Barroso 
 
Barroso quando analisa esse princípio, traz sub conceitos e sub princípios. A livre iniciativa tem como pressuposto a 
propriedade privada, prevista no art. 5º, XXII e 170, II da CF. Isso porque é a partir da propriedade privada que 
temos a propriedade dos bens e meios de produção. É também pressuposto da livre iniciativa a liberdade de 
empresa. A liberdade de empresa consiste no livre exerício de qualquer atividade econômica, independentemente 
de autorização, salvo nos casos previstos em lei. A liberdade de empresa vem prevista no art. 170 §único da CF. A 
livre concorrência e a liberdade de contratar são também pressupostos da livre iniciativa e decorrem também do 
princípio da liberdade. 
 
• Propriedade Privada 
• Liberdade de Empresa 
• Livre Concorrência 
• Liberdade de Contratar 
 
Em suma, o princípio dal vire iniciativa assegura aos entes privados o poder de exercer o seu direito de propriedade 
sobre os meios de produção que de produção que detém de forma plena, organiando-se da forma que 
considerarem mais conveniente, produzindo o que querem, como querem, na quantidade que querem. 
Relacionando-se com os demais atores da vida econômica de forma livre e fixando os preços que julguem mais 
adequados. 
 
B) Livre Concorrência 
 
O que é a livre concorrência e o que significa inserir a livre concorrência num sistema constitucional. Livre 
concorrência em que a base das decisões econômicas individuais dos agentes livres é a disputa que se estabelece 
entre os múltiplos agentes econômicos. O preço, num sistema baseado na livre iniciativa, vai ser definido com base 
na concorrência. De um lado temos os agentes compradores disputando para comprar algo e de outro lado os 
agentes vendedores disputando para vender algo. É a livre concorrência a base da livre iniciativa. Isso porque a 
partir dela, os preços não vão ser determinados pelo estado, mas sim o mercado, a oferta e a procura. É a disputa 
entre os agentes econômicos que conduz para uma certa eficiência da economia necessária para que se atinjam os 
fins da própria república brasileira. 
 
A livre concorrência é a opção pela economia de mercado onde o poder público não substitui a regulação normal do 
mercado por sua ação cogente, exceto em situações em que a CF da margem para isso. Os agentes privados tem 
direito subjetivo a livre concorrência e dever de não adotar comportamento anticoncorrencial. Esse sistema 
baseado em competição traz um direito e um dever em nome da preservação da competição. Todos tem o direito a 
concorrência e ao mesmo tempo tem o dever de não adotar um comportamento que impeça a concorrência. O 
sistema de mercado por natureza é imperfeito, a competição por natureza é imperfeita. 
 
Um exemplo de aplicação específica do princípio da livre iniciativa é que em alguns municípios haviam regras sobre 
farmácia a partir das quais não era possível conceder licença para uma farmácia num raio de x metros de outra 
farmácia. Essa regra municipal foi considerada inconstitucional pelo supremo por aplicação direta do princípio da 
livre inciativa da livre concorrência. Esse entendimento inclusive deu origem à Súmula 646 do STF. A partir desta o 
estado não pode criar regras que impediriam a competição, formando pequenos monopólios regionais. 
 
C) Soberania Nacional 
 
A ordem econômica assume uma série de princípios previstos no art. 170 da CF. Dentre estes está a soberania 
nacional, a defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais, etc. um princípio não se sobrepõe ao 
outro. Um não é maior do que o outro. É necessário entender os princípios e compatibilizar os mesmos dentro de 
uma ordem econômica. É nessa compatibilização dos princípios que o pêndulo balança. 
 
Soberania nacional consiste na autonomia do estado de decidir. O estado é soberano para estabelecer as suas 
normas, as suas regras. Um estado não pode obrigar outro estado a aderir as suas normas. Esse é um direito. Na 
vida real, o mundo é interligado, de modo que há uma interdependência das economias globais. Os estados podem 
fazer o que quiserem, mas vão sofrer as consequências por isso. A autonomia, portanto, é a autonomia possível. 
 
D) Propriedade Privada 
 
Nós já mencionamos a propriedade privada como elemento da livre iniciativa. No campo econômico a propriedade 
privada consiste na propriedade dos meios de produção, com autonomia decisória. Liberdade de fruição, gozo e 
disposição da propriedade. A atuação do estado não deve expropriar parcial ou totalmente o direito de propriedade. 
 
E) Função Social da Propriedade 
 
A partir desse princípio abre-se uma discussão ampla que coloca em cheque, inclusive o direito a propriedade. 
Antigamente, havia uma tendência de entender que o direito a propriedade era absoluto. Ao longo do tempo, foi 
crescendo a noção de que o direito de propriedade não é absoluto, que o uso da propriedade por vezes pode ter 
consequências além dos interesses do propriedade. Por isso, a CF permite em certas circunstâncias a relativização 
do direito a propriedade. Por isso o estado pode desapropriar bens para fins sociais. Se a propriedade fosse 
absoluta, não seria possível a desapropriação. 
 
Também há uma relativização do direito de propriedade nos casos de reforma agrária. Aqui, a CF e a lei estabelecem 
para determinadas propriedades rurais, determinados índices de produtividade. Assim, as propriedades com 
caracteristicas previstas em lei que não atingem o nível de produtividade estão sujeitas a desapropriação para fins 
de reforma agrária. Essa é uma forma do estado constranger alguem a abrir mão total ou parcialmente do seu 
direito de propriedade. Outra prova de que o direito a propriedade não é absoluto é que o próprio CC prevê o 
direito de servidão. 
 
Esse princípio não inviabiliza e nem acaba com o direito de propriedade. Mas em algumas situações é possível 
limitar ou restringir o direito a propriedade tendo em vista as considerações legais. 
 
F) Defesa do Consumidor 
 
A defesa do consumidor é muitas vezes invocado como se houvesse uma incompatibilidade entre a livre iniciativa e 
a defesa do consumidor. Contudo, os princípios devem ser sempre compatíveis. Quando se estabelece a defesa do 
consumidor na CF, reconhece-se que há uma relaçãode desigualdade entre agentes econômicos, entre vendedor e 
consumidor. Isso porque o vendedor conhece todas as características do produto vendido, enquanto que o 
consumidor não. Reconhece-se ainda uma situação de hipossuficiência do consumidor de entender os riscos e 
características do bem ou serviço prestado. 
 
Por força dessa assimetria entre as partes, a lei procura criar mecanismos para diminuir essa assimetria. Um desses 
mecanismos, por exemplo, é o direito a informação. Existem regras de informação e de segurança do consumidor 
que são necessárias. Esse princípio não é incompatível com o princípio da livre iniciativa e livre concorrência. 
 
G) Defesa do Meio Ambiente 
 
Hoje o exercício das atividades econômicas e até mesmo o consumo tem consequências ambientais que podem ser 
nefastas a longo ou curto prazo, cabendo ao estado a agir ou conduzir o afastamento dessas consequencias. Isso 
condiciona todo o ordenamento econômico, inclusive a livre iniciativa. Assim, por força desse princípio, um agente 
econômico não pode instalar a sua fábrica numa área residencial. Isso não limita a livre iniciativa, mas deve 
caminhar junto com ela. 
 
H) Redução de Desigualdades Regionais e Sociais e Outros 
 
A CF reconhece que existem assimetrias entre as pessoas, os agentes econômicos e até mesmo entre as regiões do 
país. Assim, o estadoao exercer as suas atividades reguladoras, ele deve levar em conta essas assimetrias. Ele existe 
para reduzir essas assimetrias. Da mesma forma, a busca pelo pleno emprego é um objetivo do estado dentro da 
ordem econômica. Da mesma forma em que se reconhece a assimetria entre as pessoas, se reconhece a assimetria 
entre os agentes econômicos, por isso o estado reconhece que deve dar tratamento favorável às pequenas 
empresas. 
 
 
Observação: Agrupamento Barroso 
 
o Princípios de Funcionamento 
 
Barroso agrupa esses princípios em dois grupos. Segundo ele, de um lado temos os princípios que indicam como se 
organiza a ordem econômica. De outro lado temos os princípios que indicam para que se organiza a ordem 
econômica. Os princípios de funcionamento então se referem a dinâmica das relações produtivas, as quais todos os 
agentes estão vinculados. Nele estão: 
 
• Soberania Nacional 
• Propriedade Privada 
• Função Social da Propriedade 
• Livre Concorrência 
• Defesa do Consumidor 
• Defesa do Meio Ambiente 
 
o Princípios Fins 
 
Além dos princípios de funcionamento, temos ainda os princípios fins que indicam os objetivos perseguidos pela 
ordem econômica: 
 
• Redução das Desigualdades Regionais e Sociais 
• Busca do Pleno Emprego 
• Expansão das Empresas de Pequeno Porte Constituídas sob as leis Brasileiras e com Sede no País. 
 
Segundo Barroso, o papel do estado seria a preservação e promoção dos princípios de funcionamento e a 
implementação de programas para a realizacão dos princípios fins. 
 
 
I) Princípio da Proporcionalidade 
 
Quando estamos diante de princípios que parecem ser contraditórios, primeiro devemos nos atentar para o fato de 
que não existe hierarquia entre os princípios constitucionais. Por isso os princípios devem ser compatibilizados para 
serem interpretados. O princípio da liberdade traz a regra. O estado apenas estabelece limites a essa liberdade que 
é anterior ao estado. Por isso, quando vemos uma norma que tenha impacto sobre a ordem econômica no brasil, a 
forma de compatibilização dos princípios é por meio da ponderação de princípios, para que um princípio possam ser 
compatibilizados. 
 
A liberdade individual é um pressuposto da nossa organizacão social. Por isso, as restrições a liberdade devem ser 
justificadas. Deve haver uma motivação e essa motivação deve ser proporcional. Entra então em questão o princípio 
da proporcionalidade que, por sua vez, é composto por três sub princípios: 
 
• Adequação 
 
A partir do princípio da adequação a restrição a liberdade individual deve ser apropriada a realizaç∫ao das 
finalidades públicas que a justificam. A medida deve ter relação com aquilo que se visa. Por exemplo, as imagens 
mostradas no verso dos pacotes de cigarro estão ali para desincentivar o consumo de cigarros. Há adequação na lei 
que obriga as pessoas a usarem cinto de segurança uma vez que já se comprovou que o cinto de segurança protege 
vidas. Agora se a lei fosse que o motorista deveria usar chapéu enquanto dirigisse o seu veículo, a regra seria 
inadequada. 
 
• Necessidade 
 
Sendo a regra a liberdade, a restrição deve ser a mínima necessária para garantir as finalidades que a justificam. Isso 
gera muita discórdia porque trata-se de uma análise subjetiva, isto é, o que seria o mínimo. Por exemplo, o 
congelamento geral dos preços a economia é a minima restrição necessária para proteger a população contra um 
surto inflacionário? A restrição deve ser além de adequada, a mínima necessária. 
 
J) Princípio da Eficiência 
 
Ele foi incluído na CF por meio de uma emenda constitucional que o configurou como um princípio da administração 
pública. A partir de então, a constitucionalidade e validade das normas é analisada com base na eficiência. A norma 
deve ser capaz de resolver o problema que ela se destina. A eficiência não impõe limites, mas exige resultados. Esse 
princípio visa garantir que a atuação do Estado alcance os seus objetivos. 
 
 
K) Princípios da Subsidiariedade e Consensualidade 
 
Em regra, na medida do possível, as restrições devem buscar se pautar num príncipio de consensualidade. No estado 
moderno é mais fácil a solução negociada que atenda aos múltiplos interesses e múltiplas faces. Por isso, na medida 
do possível, o estado deve buscar ao invés da intervenção impositiva, uma intervenção razoavelmente consensual, o 
que é feito por meio da regulação das agências reguladoras, por exemplo. Vamos ver que antes de regular um tema, 
o estado faz uma consulta pública daqueles que serão regulados. Diante desta, o estado busca razoavelmente uma 
consensualidade. 
 
 
3. Debates 
 
Tarefa: Existem uma série de leis que de alguma forma condicionam ou limitam a liberdade dos agentes privados. 
Algumas são consideradas constitucionais e outras inconstitucionais. Pesquisar essas leis. Pensar sobre a lei que 
proíba a cobrança de taxa proporcional ao valor e quantidade de ingressos. Leis segundo as quais estacionamento 
de Shopping Center deve ser gratuito. Leis segundo as quais estacionamento de Shopping Center precisa assegurar 
um tempo gratuito. Leis que garantam aos estudantes e velhos meia entrada. Leis que dizem que igrejas ou 
entidades beneficentes não devem pagar leis autorais pelas músicas que tocam. Leis que congelam o valor da 
mensalidade escolar. 
 
• Venda de Ingresso pela Internet 
 
Segundo a Lei 6103/11 do Rio de Janeiro, o custo da taxa de conveniência deve ser fixo, não podendo ser 
proporcional ao valor do ingresso. O valor da taxa de conveniência não pode variar de espetáculo para espetáculo e 
deve ser única para cada compra, independente da quantidade de ingressos adquiridos. Essa mesma lei previa que o 
fornecedor desse serviço deve oferecer ao consumidor a informação prévia e discriminada do valor da taxa. Esse 
dever de informação é claramente constitucional. 
 
Por outro lado, essa lei afronta o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência. Isso porque a lei está impedindo 
que o agente econômico defina como ele quiser o preço do ingresso. Essa é uma limitação não proporcional e não 
necessária. Ao fazer isso, automaticamente, o princípio da livre concorrência é também afetado, pois, todos os 
agentes econômicos, a partir dessa lei, deveriam cobrar de maneira igual. A princípio cada agente econômico deve 
concorrer estabelecendo a maneira como quer concorrer, por preço, por entrega, por variedade, etc. 
 
Além disso, há ainda a violação ao princípio da eficiência. Isso porque o que se visa nessa lei é proteger o 
consumidor. Isso porque ao ter que estabelecer uma taxa única, o site de venda de ingressosteria que estabelecer 
uma taxa alta para que um pague a taxa do outro. Isso resultaria no fim da venda de ingressos online que, não é 
bom nem para o consumidor é muito menos para o fornecedor. 
 
 
• Gratuidade de Estacionamento de Shopping Center 
 
A lei estadual nº 4541/2005 dispoe sobre a cobrança de taxa de estacionamento cobrada por shopping e 
hipermercados. Segundo essa lei, ficariam dispensadas as taxas referentes ao uso de estacionamentos cobrados por 
shoppings e hipermercados para os clientes que comprovarem despesas correspondentes a pelo menos dez vezes o 
valor da referida taxa. 
 
AI nº 730856/RJ: o STF considerou inconstitucional a lei estadual carioca que visava obrigar a gratuidade de 
estacionamento de Shopping Center e hipermercados. Considerou-se essa lei inconstitucional porque ela invadiria a 
competência da união. 
 
 
Como vimos, o supremo não entrou no plano material da inconstitucionalidade porque não precisou, tendo em vista 
que do plano formal essa lei já seria inconstitucional. O fundamento que se busca proteger com essa norma é o 
consumidor. Isso porque a a estrutura do estacionamento seria um meio de atrair as pessoas para o shopping e, 
aqueles que efetivamente consomem deveriam ser beneficiados com a gratuidade do estacionamento. 
 
Na opinião do professor, estamos falando da organização de um estabelecimento provado que oferece múltiplos 
serviços. O estacionamento é mais um serviço. É do interesse do shopping ter estacionamento uma vez que se não 
tiver, os consumidores não vão no shopping. Todos os serviços prestados pelo shopping são privados e tem 
importância para o todo. Da mesma forma que é importante ter estacionamento, é importante ter serviço de 
alimentação, farmácia, etc. e nem por isso se cogita tornar gratuito o serviço de alimentação. O estacionamento 
pode ser do shopping ou terceirizado. Independente disso, o estacionamento é um serviço como qualquer outro. 
 
Dentro de um sistema de liberdade de iniciativa, o agente econômico deve poder oferecer ou não os serviços, de 
maneira gratuita ou não. Além disso, no brasil, o fato de uma pessoa estacionar no estacionamento do shopping 
torna o shopping responsável pelo carro do consumidor enquanto o carro lá estiver. Isso gera também um custo, 
traz um risco. O estacionamento acaba então sendo cobrado de acordo com o valor determinado pelo mercado. A 
defesa do consumidor é a liberdade de ir no shopping que cobra menos estacionamento. Estacionamento não é um 
serviço público. 
 
O problema de definir uma regra é que ele facilita a carterização. O cartel ocorre quando não há concorrência. 
Assim. Quando o estado determina a gratuidade do estacionamento, ele facilita a carterização uma vez que limita 
uma das formas de concorrência. Uma tese do professor é que no brasil existe cobrança de quase todos os shopping 
justamente tendo em vista a série de regulações que já impedem a concorrência. 
 
• Gratuidade da Tarifa de Shopping Center para Proprietários e Funcionários dos Estabelecimentos 
Comerciais 
 
A lei municipal nº 12.582/2006 de Campinas estabelecia que fica assegurada a isenção total do pagamento da tarifa 
de estacionamento, aos proprietários e funcionários dos estabelecimentos comerciais dos Shoppinngs Centers 
instalados no município de Campinas. Discute-se a constitucionalidade dessa lei. 
 
De um lado, argumenta-se que essa lei garantiria que o emregado não tivesse que arcar com um custo para 
trabalhar. Por outro lado argumenta-se que não cabe ao estado definir de que forma o trabalhador deve ir para o 
trabalho. Segundo essa segunda corrente, cabe ao empregador definir se vai conceder vagas gratuitas no 
estacionamento ou dar a ele vale transporte. De fato o direito do trabalho é importante e deve ser regulamentado. 
 
O professor entende que aqui o que se visa assegurar é um direito trabalhista sem que haja relação trabalhista. Isso 
porque o lojista dos estabelecimentos comerciais não é empregado do dono do estacionamento. Além disso, dentro 
do princípio da proporcionalidade, não é necessário que o estacionamento conceda gratuidade de estacionamento 
ao trabalhador. Isso não tem relação com os direitos trabalhistas. Trata-se de uma concessão gratuita sem qualquer 
motivo plausível. 
 
No que se refere a gratuidade de estacionamento aos proprietários das lojas comerciais dos shopping, a lei acaba 
entrando na relação contratual existente entre o lojista e o shopping. Entre eles existe uma relação contratual 
equilibrada, motivo pelo qualnenhum dos dois deve ser beneficiado pela lei. Dessa forma, o dispositivo viola a 
liberdade contratual entre proprietários das lojas e os donos do shopping. 
 
• Entidades Beneficentes e Direitos Autorais 
 
A lei nº 10.355/2016 do Mato Grosso estabelecia que ficam isentas do recolhimento de taxa de retribuição autoral 
arrecadada pelo ECAD (escritorio central de arrecadação e distribuição) as instituições filantrópicas, as associações, 
as fundações e as entidades oficialmente declaradas de utilidade pública pública, sem fins lucrativos. 
 
Formalmente, em controle de constitucionalidade, decidiu-se que essas leis seriam inconstitucionais uma vez que 
caberia somente à união regular sobre direitos autorais. Essa questão antecede a discussão de mérito. Essa lei é 
inconstitucional pura e simplesmente por ser estadual. Agora, supondo que essa lei fosse federal. Ainda assim, essa 
lei seria materialmente inconstitucional. 
 
A relação entre a entidade beneficiente e o autor, quando a entidade se vale dessa música é privada, de modo que 
não cabe ao estado interferir nessa relação. A gente tende a reconhecer de maneira inferiorizada a propriedade 
quando ela é imaterial, mas a propriedade intelectual é uma propriedade como qualquer outra, de modo que é 
absurdo o estado determinar que ela deve ser concedida gratuitamente a essas entidade. 
 
• Obrigatoriedade de Vender Cachaça Produzida no Rio de Janeiro 
 
A lei nº 7596/2017 do estado do Rio de Janeiro, também conhecida como a lei da cachaça determina que os 
cardápios dos bares do Rio devem necessariamente oferecer pelo menos quatro marcas de cachaça produzida no 
rio. Quem descumprisse isso ficaria inscrito num cadastro próprio que não seria beneficiado com benefícios fiscais. 
 
De um lado, visa-se proteger os pequenos produtores, a cultura local. Contudo, o estado, com essa lei, acaba 
passando esse encargo de proteção à cultura local ao empresário, que não tem nenhum interesse nisso. Além disso, 
pode o estado excluir uma empresa de um benefício fiscal porque a empresa não vende 4 tipos de cachaças? Por 
outro lado, argumenta-se que o estado não dá uma punição, mas condiciona um possível benefício futuro. A isenção 
não precisa ser igual para todo mundo. Essa lei é portanto um incentivo ao consumo da cachaça que parece ser 
desproporcional. 
 
• Meia Entrada para Professores da Rede Pública Municipal 
 
A Lei municipal 5.844/2015 do município do Rio de Janeiro estabelece que professores e profissionais da rede 
pública municipal de ensino em estabelecimentos que promovam lazer e entretenimento e estimulem a difusão 
cultural. 
 
De um lado argumenta-se a constitucionalidade dessa lei por se entender que essa é uma forma de estimular 
conhecimento. Entende-se que há um interesse na estimulação da cultura. Existe um atendimento ao princípio da 
eficiência. Por outro lado, entende-se que esse tipo de benefício torna mais cara a produção cultural, na medida em 
que grande parte do público vai pagar menos. 
 
A jurisprudência já entendeu pela inconstitucionalidade dessa lei sob o argumento que a estimulação da cultura não 
precisa necessariamente violar a livre iniciativa. Outro argumento foi que existem outros setores da sociedade que 
tem legítimo interesse na cultura e que, em tese, também deveriam ser beneficiados. 
 
 
 
4. A Atuação/ Intervenção do Estado Segundo a Constituição 
 
A) Intervenção ou Atuação 
 
• Visão do Barroso 
 
Aolongo do tempo, a doutrina começou a discutir se o papel do estado era de intervenção ou de atuação. 
Intervenção trata-se do estado entrando no domínio de outro, já a atuação se trata do Estado entrando também no 
seu domínio. No caso concreto, o estado intervém e atua. O estado atua diretamente no domínio economico, as 
vezes explorando atividades econômicas e as vezes prestando serviços públicos. Vamos ver ao longo do semestre 
que serviços públicos e exploração da atividade econômica não tem diferença. Em qual quer dos casos, há a 
produção de riquezas para o mercado. 
 
No sistema jurídico, contudo, essa produção de riquezas pode estar sujeita a regimes jurídicos distintos. De uma 
lado temos os seviços públicos que tem um caráter considerado essencial para a existência da sociedade. Nesse 
caso, esses serviços são tão essenciais que a CF atribuiu ao estado o dever de prestar esses serviços. Quando o 
estado está prestando serviço público, ele está atuando em um serviço próprio. De outro lado, as atividades 
econômicas gerais também podem ser exercidas pelo estado. 
 
Outra forma de atuação do estado é pela disciplina, editando leis e regulamentos que vão disciplinar as atividades 
econômicas. O estado exerce ainda o poder de polícia. Ele restringe a forma pela qual os agentes econômicos vão 
exercer determinadas atividades. O estado também fomenta o exercício das atividades econômicas, incentivando e 
desincentivando comportamentos. Essas são as múltiplas formas de atuação do estado. Muitas vezes a disciplina e o 
poder de polícia são também reconhecidos como forma de regulação. 
 
o Atuação Direta: a) exploração de atividades econômicas b) prestação de serviços públicos 
o Disciplina: edição de leis e regulamentos 
o Exercício de Poder de Polícia: restrição a direitos e condicionamento do exercício de atividades em 
favor de interesse coletivo (fiscalização ambiental, trabalhista, etc.) 
o Fomento: apoio à iniciativa privada e estiímulo a certos comportamentos 
 
• Visão do Diogo de Figueiredo 
 
Em uma segunda visão sobre os mesmos exercícios, o estado intervem por meio da intervenção regulatória, 
intervenção concorrencial, intervenção monopolista e intervenção sancionatória. A partir da intervenção 
regulatória, o estado cria normas cogentes aos processos econômicos. A intervenção concorrencial se dá quando o 
estado age como agente econômico e compete com as empresas privadas. A intervenção monopolista se dá quando 
os sistema jurídico atribui ao estado o monopólio de determinada atividade. Finalmente, a intervenção 
sancionatória ocorre quando o estado pune abusos contra a ordem econômica e financeira. 
 
Outra forma de atuação do estado que também é prevista na constituição é o planejamento. O estado planeja, de 
alguma forma, a sua atuação. Esse planejamento é cogente para o estado é sugestivo para os agentes privados. 
 
o Intervenção Regulatória 
o Intervenção Concorrencial 
o Intervenção Monopolista 
o Intervenção Sancionatória 
 
• Visão do Alexandre de Aragão 
 
Alexandre Aragão, por sua vez, faz uma outra divisão. De um lado, ele define o exercício das atividades econômicas, 
dentro das quais estão os serviços públicos, os monopólios públicos, os serviços públicos social e atividades 
econômicas em regime empresarial. De outro lado ele define a regulação do estado por meio da edição de normas, 
da fiscalização, da aplicação de sanções e da composição de conflitos. Finalmente, o estado atuaria fomentando 
também. 
 
o Atividades Econômicas 
• Serviços Públicos 
• Monopólios Público 
• Serviços Públicos Sociais 
• Atividades Econômicas em Regime Empresária 
o Regulação do Estado 
• Edição de Normas 
• Fiscalização 
• Aplicação de Sanções 
• Composição de Conflitos 
o Fomento 
 
 
 
B) Atuação Direta Empresarial 
 
• Princípio da Subsidiariedade 
 
Aqui, o estado como ele próprio agente econômico, atua nas atividades econômicas no geral. Algumas delas são 
atribuidas ao estado pela CF, que são os chamados serviços públicos. As atividades econômicas praticadas pelo 
estado podem ser divididas em: serviços públicos, monopólios públicos, serviços público social e atividades 
econômicas em regime empresarial. Vale aqui destacar o princípio da livre iniciativa a partir do qual os agentes tem 
a liberdade de escolher como vão aplicar os seus recursos. O estado, em determinadas situações pode ser agente 
econômico, desde que respeite o princípio da subsidiariedade. A partir deste, o estado só deve atuar quando a 
iniciativa provada não for capaz de atender satisfatoriamente interesses sociais ligados a determinada atividade. 
 
Alguns dizem que esse princípio da subsidiariedade é inerente ao princípio da proporcionalidade. Isso porque 
segundo esse princípio, a limitação à iniciativa privada so vai ser legítima quando for o meio menos restritivo para a 
realização de finalidades públicas. Vale destacar que os serviços públicos, por ser uma atribuição constitucional, o 
regime é diferente. Em regra, contudo, a exploração direta da atividade econômica pelo estado tem caráter 
excepcional. Isso está expressamente previsto no art. 173 da CF. em regra, então, o estado não tem direito de 
participar diretamente da atividade econômica. Exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas ou quando a 
atuação direta do estado for necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, 
conforme definidos em lei. 
 
Essa parte do dispositivo constitucional segundo a qual o estado poderia atuar diretamente nos casos de 
imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo é muito criticada tendo em vista a abstração 
desses termos. Por isso, fez-se uma interpretação mais restritiva segundo a qual entende-se que o estado pode 
atuar diretamente na economia, for força de segurança nacional quando os bens e serviços forem necessários as 
forças armadas. E no caso do relevante interesse coletivo? 
 
• Interesse Público Primário x Interesse Público Secundário 
 
Inicialmente cabe fazer uma distinção entre os interesses públicos primários e os interesses públicos secundários. O 
interesse público primário consiste na satisfação de necessidades coletivas. São os interesses que justificam a 
intervenção do estado. O interesse público secundário consiste nos interesses de natureza patrimonial e financeira 
do estado. O interesse público relevante que justifica a atuação direta do estado deve ser o interesse público 
primário. O interesse matrimonial, de ter lucro, do estado não é suficiente para justificar a atuação do estado na 
economia. Até porque se o interesse secundário justificasse a atuação do estado, o estado sempre poderia atuar na 
economia. 
 
Além disso, o interesse público não consiste em se tratar de algo importante, mas na necessidade de que a atuação 
seja feita pelo estado. Pode haver alguma situação no entanto, em que a iniciativa privada não tenha condições 
necessárias para suprir a atividade. Sobre o assunto, existem zonas de certeza. Por exemplo, uma fábrica de 
sorvetes nunca vai ter interesse público que justifique a atuação do estado. Por outro lado, existe uma certeza 
positiva quanto aos serviços públicos, uma vez que a CF definem que o estado deve atuar diretamente na economia 
na prestação de serviços públicos. Entre essas certezas, contudo, existe uma grande zona de penumbra sobre o que 
justifica ou não a atuação do estado. 
 
O art. 173 da CF define ainda a forma da atuação direta do estado. Aqui, ele traz mais uma excepcionalidade. O 
estado, normalmente, quando se relaciona com os particulares, ele se coloca em uma posição distinta perante o 
particular. Agora quando o estado age como agente direto na economia, ele se sujeita ao regime de direito privado. 
Dessa forma, basicamente o estado contrata numa posição de igualdade perante os particulares. Isso porque se 
houvesse uma distinção para o estado, haveria uma violação ao princípio da livre concorrência. 
 
Não obstante isso,o estado tem um regime de contratação diferenciado. O estado deve licitar e por isso a sua 
liberdade de atuação não é tão ampla quanto a dos particulares. Além disso, as empresas públicas ou sociedades de 
economia mista estão sujeitas a mecanismos de controle financeiro como é o caso do tribunal de contas, por 
exemplo. Vale aqui destacar a distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista. Na empresa pública 
todos os acionistas são pessoas jurídicas de direito público. Já na sociedade de economia mista a maior parte do 
capital votante está nas mãos do estado. Isso significa que basta que a maior parte das ações com direito de voto 
sejam do estado, podendo a maioria do capital ser particular. Mas a sociedade de economia mista tem acionistas 
minoritários que são entes privados. Além disso, na empresa pública, o objetivo é o interesse coletivo que justificou 
a atuação direta no estado. Já na sociedade de economia mista, além do interesse coletivo que deu origem à 
sociedade, existem também os interesses privados ao lucro dos sócios minoritários. 
 
• Lei nº 13.303/2016 e Lei das SA 
 
A Lei nº 13.303/2016 trata do estatuto das estatais. Ela traz a conceituação das estatais, as normas de governança e 
transparência, as regras de licitação, do tribunal de contas e etc. a lei também trata do interesse público primário e 
específico que justifica a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista. Estas são sempre criadas por 
uma lei que, deverá sempre definir qual é o interesse público primário e específico que justificou a criação. Esse 
interesse não deve nunca ser genérico. 
 
A sociedade de economia mista é essencialmente problemática por essa disparidade de interesses do estado e dos 
particulares. Existe uma mistura de interesses que não podem se sobrepor uns aos outros. Por isso, é necessário 
que, além de perseguir o interesse privado, a sociedade de economia mista tenha lucro. Isso porque ela requer o 
investimento privado e, os particulares só vão investir se a sociedade der lucro. Isso porque se a sociedade nõa visar 
o lucro, os particulares não vão querer investir. O que se entende é que o sacrifício do lucro é válido desde que o 
interesse público previsto na lei seja interpretado de maneira estrita e continue sendo perseguido. Tendo em vista 
essa disparidade de interesses, a lei 13.303 para evitar desentendimentos com relação aos acionistas particulares, 
criou a noção de uma carta anual para que o acionista privado tenha uma noção de forma clara do que vai ser feito 
pela sociedade. 
 
A sociedade de economia mista está sujeita ainda à lei de sociedades anônimas que, nos artigos 236 e 237, 
estabelece determinados deveres aos acionistas controladores das companhias. O acionista controlador de uma 
companhia privada tem o dever de agir em benefício da sociedade e não em benefício próprio. Acionista 
controlador é aquele que prevalece nas assembléias de forma permanente e, com isso, escolhe a maioria dos 
administradores de uma sociedade. O acionista controlador é aquele que dita as políticas de atuação da economia. 
Se os acionistas controladores não respeitarem esse dever de agir em benefício da companhia sob pena de ter que 
indenizar a mesma. Esse dever do acionista controlador se aplica também na sociedade de economia mista. Por isso, 
a união tem o dever de induzir as atividades da economia em benefício da mesma, ainda que exista esse conflito de 
interesses. 
 
Ler art. 238 da LSA. Este demonstra um conflito de interesses. A interpretação desse artigo muitas vezes torna mais 
claro esse conflito de interesses provados e públicos que justificam a criacão da companhia. A solução desses 
conflitos acaba sendo resolvida nos casos concretos. Entende-se que o interesse púlico deve ser o interesse primário 
do estado que justificou a criação da sociedade de economia mista e não o simples interesse de lucro pessoal do 
estado. 
 
• Casos Concretos 
 
Durante algum tempo a petrobras vendeu gazolina com prejuízo e essa venda de gazolina com prejuízo, atrelada a 
outras questões, era justificada pelo acionista controlador da petrobras pela necessidade de controlar a inflação, os 
preços dos bens e serviços. Essa venda causou um prejuízo significativo. Considerando que a petrobras foi criada na 
década de 50 e que o interesse primário que justificou a sua criação era muito amplo, entende-se isso não poderia 
ter sido feito. Isso porque a companhia não serve para controlar preços. Além disso, claramente o interesse da 
empresa não foi atendido. Nesse caso, obrigou-se o capital privado a subsidiar um interesse público e que não 
justificou a criação da empresa. 
 
Outro caso é o da Eletrobras. Num determinado momento, houve mudanças no setor elétrico a partir das quais se 
ofereceu as concessionárias de energia a possibilidade de se antecipar o fim do contrato de concessão. Quando isso 
foi feito, as empresas privadas não aderiram a esse projeto do governo. As empresas controladas pela eletrobrás, no 
entanto, aderiram a essas modificações no contrato de concessão, o que gerou a elas prejuízos muito grande. 
Poderia a união, como acionista controladora, obrigar essas sociedades a aderir a esse programa? Nesse caso a CVM 
condenou a união por entender que o interesse primário que justificou a criação da sociedade não era o interesse 
macro de aderir a uma política econômica favorável ao estado. 
 
Na linha desse entendimento, dessa visõa mais estrita do interesse público, a lei das estatais tem dispositivos que 
exigem uma maior transparência com relação ao interesse público. Ela tem um dispositivo que obriga que a 
adminisração da estatal publique, divulgue, qual é o interesse público a ser perseguido e como ele vai ser 
perseguido. Isso para que o investidor não se surpreenda com a forma de atuação da estatal. Caso contrário, ou 
seja, caso a companhia atue visando apenas os interesses públicos, os investidores podem acusar o controlador da 
companhia por abuso de poder de controle. 
 
Quando falamos de atuação direta do estado, esta é excepcional, deve estar definida na lei e deve ter por base um 
interesse público primário muito preciso. Definido esse interesse, elas passam a atuar na economia em situação de 
paridade de equilíbrio com os demais agentes econômicos. Na sua atividade ela age como agente privado. Além 
disso o acionista controlador tem o dever de atuar em benefício da companhia. 
 
 
Regulação, Planejamento e Fomento 
 
1. Regulação: 
 
A. Definição 
 
O art. 173 trata da atuação direta do estado na economia. Essa, contudo, não é a principal forma de atuação no 
estado na economia. A função essencial do estado na economia vem previsto no art. 174 da CF, qual seja a função 
normativa e reguladora. Como já vimos, dependendo a visão, algumas pessoas entendem que o estado deve regular 
mais ou menos a economia. Mas ée indiscutível que a função do estado é regular a economia. Esse papel regulador 
se manifesta de múltiplas formas. Além do agente regulador, o estado também tem a função de planejar. 
 
Quando falamos na regulação do estado, estamos falando de alguma forma de restrição estabelecida pelo estado ao 
modo pelo qual os agentes privados vão exercer as suas atividades. A regra é a liberdade dos agentes econômicos. 
Esta liberdade, contudo, pode ser restrita pelo estado ou a atuação dos agentes privados pode ser conduzida por 
medidas do estado. O estado então, não apenas restringe, mas também induz comportamentos. Assim, de um lado 
o estaod impede que o mal seja feito e de outro induz que o bem seja feito. 
 
Segundo Aragão a regulação estatal é o conjunto de medidas legislativas, administrativas ou convencionais, 
abstratas ou concretas, pelas quais o estado de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, 
determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lese, os interesses 
sociais definidos como parco da constituição e orientando-os em direções socialmentedesejáveis. A lei é uma forma 
de regulação abstrata. Isso porque é uma norma abstrata que se aplica a qualquer um que nela se enquadre. Por 
outro lado, a regulação pode ser também concreta por meio de um regulamento ou contrato de concessão, por 
exemplo. Nesses casos a regulação é concreta na medida em que há a aplicacão direta da norma. 
 
B. Objetivos 
 
Os objetivos da regulação do estado são todos os princípios de funcionamento da ordem econômica. Aqui, vale 
relembrar os princípios de funcionamento e os princípios fins trazidos pelo Barroso. Lembrando que os princípios de 
funcionamento se referem a dinamica das relações produtivas. Já os princípios fins são os objetivos perseguidos pela 
ordem econômica. Na visão do professor, em algum momento esses princípios de funcionamento e princípios fins se 
misturam. Por exemplo, o princípio de preservação do meio ambiente é ao mesmo tempo um princípio de 
funcionamento e um princípio fim. 
 
Existe uma ilusão de que para atingir os seus objetivos, o estado pode tudo. A constituição prevê limitações ao seu 
poder regulador. A regulação, portanto, não é um dirigismo do estado. O estado não pode determinar de maneira 
expressa como os agentes econômicos devem se comportar. A regra é a liberdade de iniciativa, liberdade de 
concorrência, a propriedade privada e a liberdade de contratar. O estado nõa tem a pretensão de substituir a 
pretensão privada, mas apenas, em certas situações, condicioná-la. 
 
C. Atividade Regulatória 
 
Quando se fala em regulação, a primeira coisa que vem na nossa cabeça é a criacão de normas. Regulação contudo, 
é mais do que criar normas. É um conjunto de coisas dentre as quais está a criação de normas. Além da sua 
atividade normativa, o estado atua também de maneira fiscalizatória, sancionatória e julgadora: 
 
• Atividade Normativa: Consiste na criacão de normas, pelo estado, que restrinjam ou induzam o 
comportamento dos agentes privados. 
 
• Atividade Fiscalizatória: A atividade Fiscalizatória consiste em verificar se as normas que foram criadas estão 
sendo cumpridas e como estão sendo cumpridas. 
 
• Atividade Sancionatória: Consiste na aplicacão de sanções nos casos de descumprimento das normas 
impostas pelo estado. 
 
• Atividade Julgadora: A partir da atividade julgadora, o estado resolve conflitos entre as partes e a 
administração com relacão ao exercício das atividades. 
 
 
2. Agências Reguladoras Independentes 
 
A. Contexto 
 
Existem múltiplas formas de normativizar a atividade econômica. Existem as normas gerais e específicas. O sistema 
de regulação geral é feito pelo congresso nacional por meio da criação de leis e do poder executivo por meio da 
criação de decretos. Vale destacar que a lei traz as normas gerais e os decretos apenas regulamentam as leis, 
indicando como a lei vai ser implementada. O decreto não inova. O sistema de regulação específico é feito por meio 
dos ministérios e agencias reguladoras. Estes regulam de forma mais específica e definida certas atividades 
econômicas. 
 
Hoje em dia alguns fatores levaram à expansão da regulação específica em detrimento da regulação geral. Porque? 
O mundo hoje está muito mais especializado. Cada vez mais exige-se uma regulação mais específica porque cada vez 
mais os problemas são específicos. Além disso, o mundo está muito mais dinâmico, de modo que a morosidade dos 
processos legislativos da regulação geral não é compatível com as necessidades globais. Por isso, um fenômeno 
mundial é a expansão da ativiade reguladora específica. A atividade reguladora geral dá uma base, um marco para a 
regulação específica. A regulação geral é essencial, mas a regulação específica é cada vez mais necessária diante da 
insuficiência da regulação geral. 
 
Outro fenômeno que se manifestou na forma de organização do estado econômico foi buscar a eficiência da 
atividade reguladora descentralizada. Essa foi uma tentativa de impedir que a regulação fosse feita por grupos 
políticos. Isso porque o estado centralizado acaba sendo submetido a maiorias políticas, é sujeito a nomeações 
políticas, há um despreparo técnico, maior falta de flexibilidade e não há tanta previsibilidade. Por isso, o modelo 
centralizado de regulação não se mostrou eficiente para atender aos interesses da coletividade. De um lado, 
precisamos de uma estabilidade regulatória para que os agentes econômicos invistam. De outro lado, o dinamismo 
da atividade econômica hoje, exige um maior dinamismo da atividade regulatória. Por isso, a atividade reguladora 
vem se tornando cada vez mais descentralizada e atribuída aos mais múltiplos órgãos descentralizados da 
administração com conhecimento específico de determinadas áreas. Vale aqui destacar que o papel do estado está 
sujeito ao princípio da eficiência. 
 
É nesse contexto que surgem as agências reguladoras independentes. Estas tem uma certa independência em 
relação ao poder central. Essa descentralização não é meramente formal, as agências reguladoras na medida do 
possível tem alguma independência com relação ao poder central, ainda que esteja sempre condicionada a lei. 
Juridicamente, o que caracteriza essa independência das agências reguladoras do ponto de vista formal é que elas 
são autarquias, entes administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de direito público e 
com patrimônio e atribuições específicas. O mero fato delas serem autarquias não traz independência uma vez que 
em regra as autarquias se submetem ao controle do ente central que as criou. 
 
B. Autonomias 
 
• Autonomia Orgânica 
 
As agências reguladoras tem um regime jurídico especial que as confere uma maior independência. A lei instituidora 
confere privilégios específicos que reforçam a sua autonomia em relação ao poder central. As autarquias tem uma 
autonomia orgânica na medida em que normalmente, os dirigentes das autarquias são nomeados e exonerados 
discricionariamente pelo chefe do poder executivo. Já nas autarquias de regime especial, a nomeação é feita pelo 
chefe do executivo e essa nomeação depois é aprovada pelo poder legislativo. Ademais, a lei define que a nomeção 
dos dirigentes é um ato complexo. O presidente continua tendo o poder de nomear, mas não de maneira 
dscricionária. A lei traz requisitos para a nomeação de modo que a nomeação passa a ser sujeita ao controle judicial. 
Além disso, no regime especial os dirigentes de autarquias tem mandatos e esses mandatos não são coincidentes 
com os outros dirigentes. Isso é feito para que exista alguma estabilidade no órgão. No curso do mandato, os 
dirigentes dessas autarquias não podem ser afastados ad nutum, sem justificativa, pelo presidente da república. A 
demissão só pode ser feita de maneira justificada, na forma da lei de criação da agência. 
 
Isso gera uma questão. A súmula 25 do STF prevê basicamente que é possível sempre a demissão ad nutum. Essa 
súmula então, por vezes é invocada para diminuir essa autonomia orgânica das agências reguladoras. Essa súmula 
no entanto é anterior à CF de 88. Depois de 88, uma lei do Rio Grande do Sul trazia uma norma segundo a qual a 
demissão precisaria ser aprovada pela assembleia legislativa do Rio Grande do Sul. Com isso, entraram com uma 
ação direta de inconstitucionalidade alegando justamente a súmula 25. O pleno do supremo nessa ADI moderou o 
que estava previsto na CF. O supremo entendeu que não era possível condicionar a demissão à apreciação do 
legislativo. Isso porque violaria o princípio da separação de poderes. No entanto, entendeu que a lei que criou a 
autarquia poderia condicionar o ato de demissão e o presidente ou governador do estado somente poderia demitir 
nos casos especificamente previstos em lei. Por isso, a súmula 25 foi moderada depois de 88. O ato de demissão 
então não é mais discricioário. Isso se aplica apenas nas autarquias de regime especial. Sabemos se a autarquia é de 
regime especial ou não na lei que a criou. 
 
• Autonomia Funcional 
 
A regra nopoder executivo é que a autoridade de hierarquia superior pode rever o ato de autoridade de hierarquia 
inferior. É o que se chama de recurso hierarquico. No caso das agências reguladoras independentes não há o 
chamado recurso hierárquico. Isso quer dizer que não existem recursos nas agências reguladoras independentes? 
Não. Mas os recursos são apenas os previstos na lei que os criou. Por exemplo, na CVM existe um recurso das 
decisões da CVM que vão ser analisadas pelo sistema financeiro. Mesmo essa autonomia decisória pode variar. Por 
exemplo, na CVM existe um recurso das decisões da CVM que vão ser analisadas pelo sistema financeiro. Mesmo 
essa autonomia decisória pode variar. 
 
• Autonomia Financeira 
 
As agências reguladoras independentes tem um orçamento próprio e uma receita própria. A ideia é que essas 
agências não se tornem dependentes de outros entes que lhe dêem dinheiro. 
 
 
C. Limites da Independência 
 
Quando surgiu esse modelo a partir dos anos 90, surge uma discussão na doutrina sobre os limites da independência 
das agências reguladoras. Os autores nessa época entendiam que a forma de estruturação das agências reguladores 
e o poder dado a elas formaria um 4º poder, e consequentemente uma violacão do princípio dos 3 poderes. Isso 
porque elas teriam um poder de legislar que, na verdade é próprio do legislativo. Questionava-se ainda até que 
ponto era possível dar tal grau de independência a determinados setores do governo que não foram eleitos. 
 
Hoje em dia esse debate foi em parte superado, mas de tempos em tempos esses questionamentos voltam à tona. 
Prevaleceu o entendimento de que essas agências não formariam um 4º poder na medida em que elas são formadas 
com base numa lei que estabeleceria os limites do poder regulador dessas agências reguladoras. São limites 
portanto do poder de regulação dessas agências a constituição federal e a lei de criação das agências reguladoras. 
Essa lei deve de alguma forma limitar os poderes das agências, definindo de forma clara os objetivos e as funções 
dessas agências. 
 
Contudo, como compatibilizar o princípio da reserva legal, o proncípio da separação dos poderes com as fontes 
normativas administrativas e o poder regulador independente? Qual seria a forma de compatibiização? Uma 
doutrina mais tradicional entendia que as normas baixadas pelas agências reguladoras não poderiam ir além dos 
limites do decreto, ou seja, elas não poderiam criar novas obrigações, mas apenas regulamentar as obrigações já 
existentes. Como então compatibilizar o princípio da reserva legal com o poder normativo das agências reguladoras? 
Passou-se a entender que o princípio da reserva legal não deveria ser visto de maneira tão absoluta, que essa ideia 
de que a lei é fonte de todas as obrigações é valida mas não de maneira absoluta. Assim, caberia a lei não apenas 
estabelecer as obrigações, mas fazer escolhas, direcionar por meio de princípios. 
 
Assim, basta que a lei determine a necessidade de se distinguir medicamentos tarja preta e não tarja preta, mas a lei 
não precisa estipular que os medicamentos tarja preta não devem ser expostos ao sol. Essa obrigação pode ser 
estabelecida pelo poder normativo das agências reguladoras. Assim, as agências reguladoras estão vinculadas à lei e 
aos seus objetivos. Mas isso não signfica que elas não possam inovar trazendo obrigações. As leis seriam o quadro 
dentro do qual as agências reguladoras poderiam legislar. Por isso, a legalidade das normas trazidas pelas agências 
reguladoras deve sempre ser analisada. Isso porque por vezes essas normas violam a legalidade. Por exemplo, 
desrespeita essa noção de legalidade a norma da ANVISA que impede a venda de quaisquer outros produtos 
diferentes de medicamentos numa farmácia. 
 
Para que a agência reguladora restrinja a atuação de um agente privado, além do dever de respeitar os objetivos e 
princípios trazidos por lei, ela deve ainda agir com proporcionalidade e razoabilidade. Se for além dos limites 
trazidos pela lei, o ato normativo das agências reguladoras vai ser ilegal. O legislador ao criar uma lei sobre um 
determinado seguimento econômico, pode opção ou pela imposiçao direta de condutas ou pode estabelecer as 
finalidades e objetivos que vão ser detalhados por uma fonte normativa derivada: o poder normativo regulador. 
 
Aconteceu portanto, nos últimos anos, um fenômeno de deslegalização. Isso significa que nos últimos anos foram 
editadas leis retirando da lei o poder de regulação. Assim a lei ao invés de tratar como vai ser feita determinada 
atividade, ela transferiou para as agências reguladoras o poder de regulamentar a atividade em questão. Esse 
fenômeno da deslegalização se manifestou desde os anos 90. Isso é possível porque a CF no seu art. 48 prevê o 
poder do congresso nacional de dispor esse poder de regulamentação. 
 
Essa normatização feita pelas agências reguladoras dveem sempre ponderar os princípios da administração pública: 
proporcionalidade, subsídiariedade, razão pública e eficiência. Se as normas reguladoras não respeitarem qualquer 
um desses princípios, elas serão ilegais. A agência reguladora não pode se desconectar da atividade econômica 
objeto da regulação. A agência portanto não pode regulamentar apenas com um viés, mas deve ter noção da 
complexidade e interesse envolvidos naquela atividade regulamentada. Por isso, ela deve fazer algo que 
simultaneamente atenda aos interesses públicos e aos demais interesses inerentes à atividade. Se a regulação 
contemplar apenas o viés público, ela tende a ser menos eficiente. 
 
O risco de captura de uma agência reguladora é o risco de um interesse se sobrepor aos demais interesses no 
momento da regulação. Isso é muito comum tendo em vista o poder político presente nas agências reguladoras. 
Esse interesse preponderante, não necessariamente vai ser do governo. Pode também se sobrepor aos demais os 
interesses dos fornecedores ou até dos consumidores. São formas de minimizar o risco de capítula a transparência 
na atuação das agências reguladoras por meio de audiências públicas. Minimiza ainda esse risco o estabelecimento 
de regras estritas de nomeação, a quarentena, e a aplicação estrita dos princípios da eficiência e da 
proporcionalidade adequado à natureza da atividade. 
 
D. Regimes Jurídicos Distintos 
 
Vale destacar que o poder das agências reguladoras vai ser distinto dependendo da atividade econômica regulada 
pela agência. Assim, na interpretação das normas dessas agências, deve haver uma diferenciação. Assim, devem ser 
analisadas de forma distinta as normas de agências trazidas quando elas regulam a atividade econômica privada, a 
prestação de serviços públicos e a exploração privada de monopólio ou bem público. 
 
• Atividade Privada 
 
Tratam-se de regimes jurídicos diferenciados. O que regulamenta, por exemplo, as atividades econômicas privadas é 
a liberdade do agente econômico. Assim, por exemplo, na venda de sapato, o agente vai escolher quantos sapatos 
vai vender, as cores do sapato, etc. Assim o que vai justificar algum nível de regulação é a proteção do consumidor. 
Assim, se o sapato tiver um risco específico, isso deve ser informado e esse dever de informação pode ser trazido 
por uma agência reguladora. Pode ainda ser objeto de regulação dessa atividade, uma questão ambiental. Assim, a 
agência pode determinar que a borracha usada na produção do sapato não seja jogada no rio. Nesses casos, a 
agência reguladora que exerce uma atividade reguladora sobre esses serviços exerce um poder de polícia, evitando 
riscos. 
 
• Serviços Públicos 
 
Agora quando a atividade é relativa a um serviço público, ela cabe ao estado. Por isso, quando uma empresa exerce 
um serviço público, ela não oferece esse serviço como ente privado, mas como delegada do estado. Se o estado é o 
titular desse dever de prestação de serviço, ele tem um poder maior de regular como esse serviço vai ser prestado 
por uma empresa privada. Por isso, nesse caso,o poder regulador vai ser maior. Assim, a agência reguladora que 
exerce uma atividade reguladora sobre um serviço público, tem um poder regulador de algo que lhe é próprio. 
 
Vale aqui destacar as cláusulas de serviço e as cláusulas econômicas. O estado é o titular de um serviço público de 
modo que ele pode prestar esse serviço público diretamente ou delegando a um agente privado. Quando ele delega, 
ele estabelece uma relação contratual com um agente privado. Quando isso acontece o estado mantém a sua 
titularidade do serviço uma vez que a lei prevê essa competência. Por isso, mesmo quando o estado delega o 
serviço, ele pode modificar a forma como o serviço vai ser prestado. Ele se reserva esse poder até porque essas 
delegações de serviço público costumam ser de longo prazo. Essas cláusulas que podem ser alteradas a qualquer 
momento são as cláusulas de serviço. 
 
Por outro lado temos as cláusulas econômicas que configuram a remuneração do agente privado pela prestação do 
serviço. Essas clásulas não podem ser determinadas unilateralmente pelo estado. Agora, se o estado 
unilateralmente alterar as cláusulas de serviço, automaticamente, a relacão economica vai ser influenciada, motivo 
pelo qual as cláusulas econômicas vão ser também alteradas. 
 
• Bens Monopólios da União 
 
Finalmente, quando a agência reguladora regula atividade de exploração privada de monopólio ou bem público, 
novamente o estado vai regulamentar uma atividade que lhe pertence. Nesse caso, como é um contrato entre o 
estado e o ente privado que determina que exploração do monopólio ou bem público vai ser feita por um bem 
privado, a regulação do estado vai ter que respeitar esse contrato. Por isso, nesses casos é possível até que a 
regulação do estado seja menor do que nos casos em que a atividade é relativa a prestação de um serviço público. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Prestação e Delegação de Serviços Públicos 
 
1. Exploração de Bens da União 
 
A. Minérios 
 
Existem regras específicas para a exploração da mineração, de potenciais hidrelétricos e de exploração do petróleo 
(CF, art. 176). A partir do regime jurídico da exploração de minério se faz uma distinção entre a propriedade do solo 
e propriedade dos recursos minerais que estão no subsolo. Se reparte a propriedade. Os agentes privados tem 
apenas a propriedade do solo, mas não a propriedade do subsolo. No nosso sistema então, os recursos minerais são 
de propriedade da união. Por isso o regime de exploração é um regime autorizado pela união. A questão é que para 
se chegar ao subsolo, deve-se passar ao solo. Por isso, existe um sistema de servidão àquele que tem o direito de 
chegar ao subsolo para passar pelo solo. Por isso, o dono do solo recebe royalties para que as pessoas explores o 
subsolo da sua propriedade. O mesmo ocorre na exploração dos potenciais de energia hidráulica. Essa é uma forma 
de limitação à propriedade privada trazida pela própria constituição federal. 
 
B. Petróleo 
 
• Concessão 
 
O regime do petróleo se assemelha, em parte, ao regime do minério. Primeiro porque também existe uma distinção 
da propriedade do petróleo e da propriedade do solo. A CF estabelece ainda um monopólio da união na exploração 
do petróleo e do gás natural. Aqui, o regime do petróleo se distingue do regime do minério. Neste último, o minério 
é de propriedade do subsolo enquanto restar não explorado. Contudo, na medida em que alguém explora esse 
minério, este se torna da propriedade daquele que o explorou. A união vai receber apenas um royalty por conta 
disso. Já no caso do petróleo, mesmo depois de explorado, o petróleo continua sendo de propriedade da união. Isso 
porque a união tem o monopólio da exploração do petróleo. 
 
Por algum tempo, esse monopólio da união se confundia com o monopólio da Petrobrás, sociedade de economia 
mista a quem cabia a exploração e estudo do petróleo. Nos anos 70, houve uma primeira flexibilização desse 
monopólio da petrobrás. Nessa época uma lei autorizava que companhia petrolíferas privadas assinassem o 
chamado contrato de risco. A partir deste, essas empresas estavam autorizadas de procurar petróleo e, se 
encontrassem, poderiam explorar o petróleo desde que pagassem rolyalties à união. A Constituição de 88, por sua 
vez, trouxe de volta o monopólio da petrobrás na exploração do petróleo. Nos anos 90, por meio de uma emenda 
constitucinal, manteve o monopólio da união mas acabou com o monopólio da petrobrás, permitindo que o 
petróleo fosse explorado por meio de delegação do estado. A petrobras então, a partir dos anos 90 continuou a ser 
o principal agente de exploração do petróleo no brasil, mas deixou de ser o único. 
 
• Partilha 
 
O regime jurídico adotado a partir dos anos 90 foi o regime de concessão do petróleo. Este não se confunde com a 
concessao de serviço público. A concessão é um contrato a partir do qual a unindo-a contrata alguem para explorar 
o petróleo em determinada área e sob determinadas condições. Esse regime de concessões durou muito tempo com 
sucesso. Quando surgiu o pré-sal, se incluiu na lei do pré-sal um novo regime contratual de exploração do petróleo: 
o regime de partilha. Assim, passaram a existir dois regimes jurídicos de exploração do petróleo: o regime de 
concessão e o regime de partilha. A distinção entre os dois é que na partilha a união fica com uma parcela do que é 
explorado. Já na concessão o que ocorre é o pagamento de uma outorga. 
 
No regime de concessão então a propriedade do petróleo é da união e aquele que é contratado pelo regime de 
concessão deve pagar direitos de outorga para ter o direito de explorar o petróleo. Quando o petróleo é extraído, a 
empresa deve ainda pagar a união royalties e participações especiais. Esse regime se assemelha de alguma forma 
com a exploração dos minérios. Toda a exploração do pós-sal foi feita sob o regime de concessão. Quando estudos 
comprovaram a viabilidade econômica da exploração do pré-sal, surgiu um movimento dentro do governo para 
mudar o regime de exploração. Nasceu então o regime de partilha. Neste, uma vez retirado o petróleo por um 
agente privado contratado pelo estado, o petróleo é partilhado in natura. Uma parte do petróleo extraído vai para o 
agente privado e a outra parte vai para a união. 
 
No sistema de partilha brasileiro a primeira parte do petróleo extraído é utilizada para repor o custo incorrido na 
pesquisa do petróleo pela empresa pesquisadora. O restante, o saldo positivo é dividido entre a união e aquele que 
explorou. A proporção em que essa divisão vai ser feita varia. A exploração de petróleo é cara e o risco é muito alto. 
Existe o risco da dificuldade de extrair o petróleo, o risco do valor do barril do petróleo diminuir, etc. por isso é 
muito comum que na exploração do petróleo sejam formados consórcios entre diversas companhias exploradoras 
do petróleo. Essa é uma forma de repartição de riscos e custos. A lei do pré-sal estabeleceu que a petrobrás deveria 
participar obrigatoriamente de todos os consórcios de exploração do pré-sal e deveria ter, em cada consórcio, pelo 
menos 30%. Essa lei trouxe ainda a obrigatoriedade da petrobrás ser a empresa a ser a exploradora do petróleo. 
 
Nesse sentido, essa lei foi um retrocesso. Isso porque a petrobrás deicou de ter o poder de escolha. Isso foi 
prejudicial para a própria petrobrás. Além disso, foi problemático ainda pela questão financeira uma vez que a 
petrobrás não tinha recursos para investir em todos os consórcios. Isso gerou uma completa paralização da 
exploração do petróleo. Por isso, ano passado essa lei foi mudada para que a petrobrás tenha preferência na 
participação dos consórcios de exploração do pré-sal com participação de no mínimo 30%. Não existe um modelo 
melhor ou pior do que o outro. O regime brasileiro, contudo, traz alguns problemas na partilha que limita a 
liberdade do agente privado e gera um controle do estado. Isso porque na partilha, como deve haver uma reposição 
de custo incorrido