Intervenção do Estado na Propriedade

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AULA 2
Bom dia, Amanda!
Hoje vamos estudar as demais formas de Intervenção do Estado na propriedade: o Tombamento, a Requisição e, finalmente, a Ocupação Temporária.
O tombamento é sempre uma forma branda de intervenção na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo à visitação pública, terá que se fazer desapropriação, porque o tombamento não retira a propriedade do particular, não se podendo impor ao dono do imóvel que seu bem seja aberto à visitação. A desapropriação pode perfeitamente ser usada nesse caso, pois ela também é instrumento de preservação do patrimônio cultural brasileiro.
A Ocupação Temporária é outra forma de intervenção branda do Estado na propriedade. O próprio nome já demonstra isso (é temporária, ou seja, será devolvida ao particular depois de um certo tempo). A ocupação temporária é, portanto, uma forma de intervenção branda na propriedade que atinge o uso exclusivo da mesma.
E, finalmente, abordaremos a Requisição.
Muito comum nos filmes de Hollywold é a cena do heroico policial que, na busca ao transgressor das leis penais, se utiliza do carro de um cidadão, que passeia calmamente pelas ruas da violenta cidade. Eis aí um típico caso de requisição, que também encontra amparo no direito brasileiro.
Tombamento – Introdução
Junto à opinião pública, o tombamento é cercado de dualismo, porque, ao mesmo tempo em que o instituto desperta simpatias, vem despertando, também, antipatias. No Brasil, é um assunto que se ouve falar, mas se conhece pouco.
Não se trata de querer viver uma eterna nostalgia, mas viver sem conhecer o passado é como começar a ler um livro a partir da sua metade. E o direito de conhecer a história, que é fundamental para a compreensão de nosso presente, deve ser assegurado também para os cidadãos vindouros.
Disciplina normativa
A Constituição de 1937 foi a pioneira em relação à previsão de medidas públicas voltadas para a proteção do patrimônio histórico, artístico e natural (art. 134), sem, contudo, fazer menção expressa à figura do tombamento, que viria a ser inaugurado na ordem jurídica pátria através do Decreto-lei n.º 25, de 30 de novembro de 1937.
A partir de então, todas as Constituições reservaram espaço para a disciplina da preservação do patrimônio histórico, cultural e natural do país: a Constituição de 1946 (art. 175); a Constituição de 1967 (art. 172, parágrafo único); a Constituição de 1969 (art. 180, parágrafo único); e a Constituição de 1988 (art. 216, § 1.º).
Mas foi a Constituição vigente a primeira a se referir ao tombamento expressamente, no dispositivo anteriormente citado. Vejamos a sua redação:
“Art. 216 - § 1.º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.
Mediante o tombamento, os poderes públicos se habilitam a proporcionar uma especial proteção a documentos, a obras e a locais de valores históricos, artísticos, aos monumentos, às paisagens notáveis e, até mesmo, às jazidas arqueológicas. O fundamento constitucional é o art. 216, nos seus parágrafos 1° e 5°. Este último diz o seguinte:
“Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.”
No primeiro parágrafo do aludido artigo, fala que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Essa preservação é realizada fundamentalmente por meio do tombamento, isto é, da inscrição da coisa em livro próprio, denominado Livro do Tombo.
O Decreto-lei n.º 25/37 ainda é hoje o diploma legal disciplinador do tombamento (norma geral) e o procedimento está regulado pela Lei Federal 6292/75, mas Estados, Distrito Federal e Municípios também têm competência para legislar sobre o tema, como se infere do disposto no art. 24, VII e art. 30, I e II, todos da CRFB/88. Portanto, temos neste caso competência legislativa concorrente, o que importa em dizer que a legislação daqueles entes federados deverá se amoldar à legislação federal, mas só no que essas tiverem de geral.
Legislação federal
Todos os entes da federação podem efetuar o tombamento, mas o único problema é com respeito à legislação já que o Texto Constitucional quando fala da competência para legislar – art. 23, da Constituição Federal –, diz da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos podem providenciar o tombamento, é o que diz o inciso III (exibir documentos, provas contundentes do valor histórico, artístico e cultural...). 
Art. 24, inc. VII: compete à União, aos Estados, Distrito Federal, legislar concorrentemente, porém, não fala dos Municípios.
Quanto à proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, de acordo com o inc. VII,percebe-se que o Município, em questão de competência, aparentemente, não teria condições de legislar. Porém, usando da mesma técnica, exatamente pelo que diz o art. 30, encontramos: compete aos Municípios, incisos I, II, legislar sobre assuntos de interesses locais e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. Podemos somar com o inc. IX que fala, apesar de parecer mais materialização e não legislação, vale promover a proteção do ambiente histórico – cultural local, observada a legislação e ação fiscalizadora federal estadual. O que significa dizer que compete ao Município, com base no art. 30, incisos I, II e IX, legislar suplementarmente à legislação federal e estadual.
Dada a complexidade do tema, analisaremos, aqui, tão somente a legislação federal, sem fazer referência à legislação dos Estados e Municípios.
Natureza jurídica
Discute-se, em doutrina, qual seria a natureza jurídica do tombamento, não sendo de forma alguma pacíficas as conclusões alcançadas pelos administrativistas de peso. 
Celso Antônio Bandeira de Mello advoga a tese de que o tombamento seria uma espécie de servidão administrativa, ganhando, por incrível que pareça, a adesão da professora Lúcia Valle Figueiredo, quando esta afirma:
“De conseguinte, o tombamento, além de fato administrativo - ato de inscrever - nada mais é que rótulo inútil no que tange ao regime jurídico. É dizer: ou estaremos diante da figura jurídica da expropriação, ou da servidão administrativa.”
Servidão administrativa
“São exemplos de servidão administrativa: a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, a passagem de aquedutos, a instalação de placas sinalizadoras de ruas nos imóveis particulares, o trânsito sobre bens privados, o tombamento em favor do Patrimônio Histórico, etc.” (Ob. cit., p. 182).
Ob. cit., p. 200. Note-se que, linhas atrás, a autora se refere à possibilidade de a Administração mascarar a desapropriação, fazendo-a parecer com o tombamento, para se livrar do dever de indenizar. Daí ela se referir, neste ponto, à desapropriação.
Natureza jurídica – posicionamento
No que toca ao primeiro posicionamento, que trata do tombamento como verdadeira servidão administrativa, é de se considerar que aquele não confere direito real incidente sobre o poder de uso da propriedade atingida à Administração Pública. E, mesmo que se considere de natureza real o direito de preferência instituído pelo art. 22 do Decreto-lei n.º 25/37, não se poderia, por isso, afirmar tal equiparação, pois este incide (ou incidiria) sobre o poder de disposição do bem (móvel ou imóvel), enquanto as servidões gravam o direito de propriedade no que concerne ao poder de uso do bem (sempre imóvel).
Em relação ao segundo posicionamento, que trata do tombamento como limitação administrativa, é de se verificar que esta é necessariamente genérica e abstrata, atingindo bens indeterminados, enquanto o tombamento, ao contrário, é intervenção concreta, dirigida a um ou mais bens determinados. Mas aqui ainda cabe uma observação.
Hely Lopes Meirelles faz distinçãoentre tombamento individual e tombamento geral.
• O primeiro atingiria bem determinado;
• O segundo uma coletividade de bens.
E cita como exemplo de tombamento geral o que atinge locais históricos ou paisagísticos. Nisto parece estar, de alguma forma, pretendendo equiparar o dito tombamento geral às limitações administrativas.
Fundamentos
Assim como as demais modalidades analisadas anteriormente, a intervenção do Estado na propriedade através do tombamento se funda naqueles dois grandes pilares constitucionais, quais sejam:
a) o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (princípio implícito);
b) princípio da função social da propriedade (art. 5.º, XXIII e art. 170, III da CRFB/88).
Entretanto, podemos vislumbrar, aqui, um diferencial:
Com efeito, não é qualquer interesse público que legitima o tombamento de um bem. Trata-se de um interesse público específico, relacionado com peculiaridades do bem atingido. Vale dizer, deve este bem guardar alguma vinculação com fatos memoráveis da história do Brasil ou ter um excepcional valor de natureza cultural, artística, arqueológica, etc. Só neste caso se justifica a dita intervenção, com vistas à sua preservação.
Não poderá, verbi gratia, o prédio da esquina X, onde funciona o Botequim da Cachaça, ser tombado com a finalidade de ali ser exercida uma atividade pública consistente no cadastramento de pessoas portadores do vírus da hepatite C, pelo Ministério da Saúde. Seria, sem dúvida, essa intervenção motivada por um interesse público. Entretanto, nenhuma relação guardaria com a finalidade de preservação de um patrimônio que traz em si lembranças, por exemplo, de um fato histórico relevante para a nação. Seria o caso, isto sim, de uma ocupação temporária, como veremos.
Forma
A forma de tombamento vai depender da estrutura de cada ente da federação. Em âmbito federal e estadual, a forma do tombamento é a inscrição no Livro Tombo. Em geral, há uma autarquia destinada especificamente a isso. Em âmbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma estrutura especializada no tema, é mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de Decreto.
Em relação à indenização do tombamento, a regra era a de que não havia indenização, a menos que houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorização (em relação a bens móveis tombados, seu valor geralmente dá um salto após o tombamento). O problema maior é em relação à especulação imobiliária. Um bem imóvel tombado não vai poder dar lugar a um prédio de 40 andares, por exemplo. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com uma eventual venda. Caso: quer-se preservar as características arquitetônicas de um bairro.
Mas, em vez de tombar todo o bairro, tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa terá seu imóvel tombado, enquanto seus vizinhos todos vão poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se então indenizar o dono daquela casa, pois aquele será um sacrifício imposto a ele, individualmente, em favor do coletivo (Celso Antônio).
O STF tem uma decisão recente, em que não se segue a posição de Celso Antônio, mas diz que cabe indenização se houver comprovado esvaziamento do valor econômico da propriedade (RDA 200).
Tipos de tombamento
Compreenda sobre os tipos de tombamentos:
1 - Temos um caso típico em que o Poder Público quer tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso está no DL 25/37, art. 6°, que diz que o tombamento de bem de pessoa física ou jurídica pode ser voluntário (a pedido do proprietário) ou compulsório (a Administração quer tombar e o proprietário é contra). No caso de tombamento de bem público, ele será tombado de ofício, devendo ser notificado o ente proprietário. No caso de tombamento compulsório, haverá um processo administrativo para isso (arts. 8° e 9° do DL). Haverá aceitação tácita por parte do proprietário, se ele não impugnar o tombamento até 15 dias depois de notificado do processo.
2 - Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho Consultivo do Iphan decide. O final do art. 9°, III diz que não cabe recurso dessa decisão, mas isso não foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) também nos processos administrativos. Haverá recurso ao Ministro da Cultura (é recurso impróprio, pois muda-se de entidade: a decisão será de uma pessoa jurídica, a autarquia Iphan, e o recurso será para outra pessoa jurídica, a União Federal, através do Ministro da Cultura). Além disso, desse possível recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juízo para discutir o tombamento.
 
3 - Outro detalhe interessante é que, muitas vezes, quando o proprietário recebe a notificação de tombamento (que ele não deseja), ele passa a tomar certas providências no sentido de destruir logo o bem, para que o tombamento fique sem efeito (ex: incêndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no tombamento compulsório, a notificação já constitui um tombamento provisório. Enquanto rolar o processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem já vai ser considerado tombado. Quando houver a inscrição no Livro Tombo, o tombamento passa de provisório a definitivo. Pode ser também que o Iphan ache que aquele bem realmente não deve ser tombado, e aí, nesse caso, o tombamento é levantado. O Iphan é autarquia federal. No âmbito estadual, a autarquia é outra.
Efeitos do tombamento
São positivos, negativos e perante terceiros. Compreenda cada um deles:
Efeitos positivos são os que impõem obrigação de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente ao ente que tombou, quando de sua alienação. Não há qualquer restrição à alienação de bem tombado, mas o Poder Público tem o direito de preferência de aquisição. 
Outro exemplo: DL, art. 19: o proprietário de bem tombado que não tiver condições financeiras de arcar com os custos das obras de conservação tem a obrigação de levar a necessidade das obras ao conhecimento do Iphan, que deverá conseguir os recursos para realizá-las. Se o proprietário não fizer essa notificação, ele sofrerá multa de duas vezes o valor necessário para a obra).
Efeitos negativos são os que impõem obrigação de não fazer. Um efeito negativo importante está no art. 14 do DL, e é a proibição da retirada do país de bem tombado, salvo por motivo de intercâmbio cultural, por curto prazo e sem que haja transferência do domínio. É o Conselho Consultivo do Iphan que decide se pode haver ou não aquela determinada saída. Outro efeito negativo é o do art. 17: as coisas tombadas não poderão, em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Além disso, deve haver prévia autorização do Iphan para sua pintura, reparação e restauração, sob pena de multa de 50% do dano causado.
Além dos efeitos positivos (que impõem obrigação de fazer) e dos efeitos negativos (que impõem obrigação de não fazer), há também os efeitos perante terceiros, que é a servidão criada em decorrência de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorização do Iphan, não pode haver, na vizinhança do bem tombado, construção ou fixação de cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, além da pena de multa de 50% do valor do objeto. É o efeito perante terceiros, no tombamento. É questão que seria prato feito para concurso de Procuradoria do Município.
Ex: particular recebe alvará da Prefeitura para construir perto de bem tombado. Quando ele já começou a obra, vem o Iphan e diz que ela deve ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve autorização da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislação municipal sobre construções. Ele terá que ser indenizado. Quem deve pagar a indenização é o Iphan, pois o DL não fala o que se deve ter por “vizinhança” do bem tombado. Ele deveria fazer um convênio com as prefeituras, para regulamentaressa metragem. Isso também passaria a ser exigido pelo Município para a concessão de licença. Onde já houver regra municipal sobre isso, Di Pietro entende que também haveria responsabilidade do Município quando da concessão indevida da licença.
Requisição 
Muito comum nos filmes de Hollywold é a cena do heroico policial que, na busca ao transgressor das leis penais, se utiliza do carro de um cidadão, que passeia calmamente pelas ruas da violenta cidade. Eis aí um típico caso de requisição, que também encontra amparo no direito brasileiro. 
A requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares, pelo Poder Público, por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. 
Trata-se de uma modalidade de intervenção branda na propriedade, em regra, mas que pode se converter em intervenção drástica em algumas hipóteses. Sempre será drástica, no entanto, quando incidir sobre bens de consumo imediato, isto é, aqueles que se desintegram com a sua utilização normal. 
A requisição tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drástica. Tudo depende do objeto da requisição, do que está sendo requisitado. Será branda quando atingir apenas o uso exclusivo da propriedade (ao seu término, devolve-se ao particular). Será drástica quando atingir o caráter absoluto da propriedade, e, neste caso, nem será possível a devolução. A requisição está sempre voltada ao perigo público. A CF traz um conceito de requisição, no CF, 5°, XXV: “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ULTERIOR, se houver dano.” A maioria da doutrina entende que esse dispositivo é autorização constitucional não só para a requisição, mas para todas as formas de intervenção do Estado na propriedade. O iminente perigo público é característica exclusiva da requisição. Ele acha que isso é o perfeito conceito de requisição (conferir em Hely Lopes Meirelles). Quando o policial se utiliza do carro particular para 2 perseguir um bandido, isso é uma requisição (branda, pois o carro será devolvido depois). O dono do carro será indenizado pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que serão os prejuízos sofridos. Outro exemplo, mas de requisição drástica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos “bois do Sarney”, no Plano Cruzado. Isso não foi confisco, porque confisco é punição, na qual não há indenização. Naquele caso, houve indenização (pagou-se o preço tabelado, que era menor, mas pelo menos houve o pagamento). A requisição foi drástica, pois os bois não seriam (e nem poderiam ser) devolvidos depois. 
Conforme a urgência, a iminência do perigo público, a requisição pode ser feita até verbalmente. Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular). 
A diferença entre requisição branda e drástica gera outra, no montante da indenização. Na requisição branda, só se perde o uso da coisa por certo período. Na requisição drástica, a perda é definitiva, o bem não é devolvido. 
Todos os entes da federação podem fazer requisição. Mas só a União poderá legislar sobre isso (CF, 22, III, que também liga a requisição ao iminente perigo público). 
O sujeito passivo da requisição será sempre determinado. Eu sempre saberei qual bem estarei utilizando. Poderei, assim, saber quem é o proprietário. 
Exemplo que poderia trazer confusão entre requisição e ocupação temporária: arrastão na praia de Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na praia para observar o movimento do arrastão, isso será uma requisição. Só haverá indenização (que é sempre a posteriori) se houver dano ao apartamento. Do contrário, não se indeniza. A requisição não é só de bens; pode ser de bens, serviços e pessoas. Ex: requisição do serviço de um médico, em uma situação de calamidade pública; requisição de pessoas para trabalhar em eleição (neste último caso, não concordamos muito com a requisição, pois ele não vislumbra o perigo público). 3 
Quando não houver iminente perigo público, o que há é ocupação temporária. Nesta, também, só se paga indenização se houver dano. LOCJ diz que não há iminente perigo público na ocupação temporária. 
Diferença entre requisição, desapropriação e confisco: a mais significativa é referente à indenização. Na desapropriação, a indenização é prévia e justa (CF, 5°, XXIV). Na requisição, a indenização é posterior, e só se houver dano. No confisco, não há indenização.
Ocupação temporária
Encerraremos a última forma de intervenção branda do Estado na propriedade, que é a ocupação temporária:
Sujeito ativo: todos os entes da federação podem fazer ocupação temporária. Há quem diga que o único exemplo de ocupação temporária que existe está na lei de desapropriação (DL 3365/41), no art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federação, todos eles também poderiam fazer essa ocupação temporária prevista no art. 36, que fala da ocupação de área (não edificada) vizinha ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na área desapropriada. Não concordamos em que esse seja o único exemplo de ocupação temporária.
A Lei 3924/61, que fala dos sítios arqueológicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer uma desapropriação ou um tombamento da área, a Administração poderá fazer uma ocupação temporária, para a verificação da real existência (ou não) de elementos da cultura pré-histórica naquela área. Havendo a confirmação disso, o Estado parte então para outras formas de intervenção na propriedade, como o tombamento e a desapropriação.
Além desse caso, há um outro, também de ocupação temporária. É uma posição não pacífica da doutrina, que em sua maioria entende que se trata de requisição. É a instalação de zonas eleitorais. Atinge apenas imóveis. Na requisição há iminente perigo público, o que não existe no caso das zonas eleitorais (já que as eleições sempre são marcadas muito tempo antes).
Sujeito passivo: será determinado, na ocupação temporária, já que ela atinge imóveis (e aí pode-se conhecer o proprietário). Será, então, o proprietário da área ocupada.
Indenização: mais uma vez, só surge se houver dano. Se a ocupação não causar qualquer dano, qualquer prejuízo, não há direito à indenização. Segue-se a regra das intervenções brandas na propriedade.
Forma: a ocupação temporária se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal, já que todos os entes podem fazê-la).
A principal diferença entre requisição e ocupação temporária está no fato de que a primeira pressupõe iminente perigo público.
Questão da Magistratura: Falar da ocupação temporária de bens privados pelo Poder Público, apontando seu objetivo e indicando a legislação concernente ao tema. A resposta para isso é dizer que a ocupação temporária é forma de intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto será bem imóvel (não edificado, nos casos do DL da desapropriação e na lei dos sítios arqueológicos).
A legislação que pode ser apontada são o DL da desapropriação e a lei dos sítios arqueológicos. Mas há um artigo da CF/88 que fala em ocupação temporária, mas de forma imprópria. Deve-se mencionar o artigo, apontando o erro técnico. É o CF, 136, §1°, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a ocupação temporária em caso de calamidade pública. Ocorre que aqui há urgência, o que caracterizaria aquele pressuposto da requisição, o iminente perigo público. É por isso que essa regra da CF fala de ocupação temporária (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser caso de requisição.
Objeto
Neste ponto, três perguntas serão respondidas, a saber:
a) Somente os bens imóveis, ou também os móveis, serão atingidos pela ocupação temporária?
b) Quanto aos imóveis, somente os não edificados podem ser temporariamente ocupados?
c) Somente por ocasião de uma desapropriação é que as ocupações temporárias serãoinstituídas?
Analisando a questão com os olhos voltados somente para o art. 36 do Decreto-lei n.º 3.365/41, a resposta seria, tranquilamente, no sentido de somente os imóveis não edificados poderem ser objeto de ocupação temporária, por ocasião de uma desapropriação. Mas não é bem assim.
Para iniciar, diga-se que não encontramos registros, entre os autores nacionais mais conhecidos, de opinião no sentido de ser possível a ocupação temporária de bem móvel.
Ao contrário, o professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que “a ocupação temporária é instituto típico de utilização da propriedade imóvel”.
Objeto 
Embora a maioria da doutrina já entenda ser possível a ocupação temporária completamente desvinculada da desapropriação, ainda se afirma com alguma frequência que somente terrenos baldios poderão ser objeto de ocupação temporária. Nesse sentido é a lição da professora Odília Ferreira da Luz Oliveira, que transcrevemos: 
[...] a ocupação temporária pode ser definida como a utilização temporária e direta pelos agentes da Administração Pública de terrenos baldios de domínio privado, próximos de obras públicas ou de locais onde se realizam outras atividades públicas, com a finalidade de instalar depósitos de material, mediante indenização posterior.
Repare que a redação acima não utiliza uma vírgula após “obras públicas”, de modo que quando fala em “locais onde se realizam outras atividades públicas” está se referindo a terrenos baldios próximos desses locais. Mas não nos parece correto restringir o alcance da ocupação temporária dessa forma, por apego excessivo àquele dispositivo legal, ainda mais se considerarmos que não é o único que trata do assunto em tela. 
O professor Hely Lopes Meirelles dizia que, normalmente, o fundamento dessa modalidade de intervenção na propriedade é a necessidade de local para funcionar como canteiro de obras. Portanto, ao se utilizar do termo normalmente, está dizendo que quase sempre, mas nem sempre. E, ao definir o instituto não fazia essa restrição, senão vejamos: 
“Ocupação temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público” . 
Diógenes Gasparini, por sua vez, admite que haja no terreno pequena construção ou aproveitamento qualquer. O importante é que não haja alteração substancial ou ocupação do bem. Veja mos as suas palavras: 
“Embora se fale em espaço ou área livre, admite -se a ocupação temporária, mesmo que no interior da área haja pequena construção ou um aproveitamento qualquer” . 
Ao nosso ver, não importa se a ocupação temporária se dá sobre bem imóvel edificado ou não, a despeito do que se lê no art. 36 do Decreto-lei n.º 3.365/41. E, a partir do seguinte exemplo, procuraremos evidenciar a verdade do que se afirma. 
Nas eleições para cargos políticos, como de Presidente da República, Deputados, etc., muito comum é que se utilize o Tribunal Regional Eleitoral (vide Lei n.º 4.737/65 - Código Eleitoral) de prédios públicos ou particulares, geralmente escolas, para a realização do escrutínio. Essa utilização é por tempo determinado e não é caracterizada por motivo de urgência, já que as eleições têm data certa para acontecer. 
Portanto, esse modo de intervenção do Estado na propriedade é, nada mais nada menos, do que uma ocupação temporária sobre bem imóvel edificado. Aliás, essa é também a opinião do professor José dos Santos Carvalho Filho, in verbis: 
Exemplo típico de ocupação temporária de terrenos particulares contíguos a estradas (em construção ou em reforma), para a alocação transitória de máquinas de asfalto, equipamentos de serviço, pequenas barracas d e operários etc. É também caso de ocupação temporária o uso de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados por ocasião das eleições; aqui a intervenção visa a propiciar a execução de serviço público eleitoral. 
Portanto, não se pode negar a possibilidade de se instituir ocupação temporária sobre bens imóveis edificados, autorizando o exercício, pela Administração Pública, do poder de uso da propriedade atingida por prazo certo.
Extinção
Se para a instituição da ocupação temporária somos daqueles que entendem necessária a declaração de utilidade pública do bem (por decreto ou não), para a extinção parece-nos despicienda qualquer formalidade. Vale dizer, a extinção da ocupação temporária será um mero fato administrativo.
Neste sentido é a opinião do professor José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
“Quanto à extinção, não haverá muita dificuldade em identificar a situação que a provoca. Se a ocupação visa à consecução de obras e serviços públicos, segue-se que a propriedade deve ser desocupada tão logo esteja concluída a atividade pública. Prevalece, pois, o princípio de que, extinta a causa, extingue-se o efeito”.
Embora não se utilize da expressão fato administrativo, é o que prega o citado mestre, como não deixam dúvidas as suas palavras transcritas.
Controle do Tombamento 
Esse item mereceria análise sob duplo aspecto: a) controle do ato de tombamento; b) controle da preservação do patrimônio cultural brasileiro. Entretanto, nos fixaremos, aqui, no segundo deles, deixando o primeiro para ser analisado no ponto final. 
Sabidamente, não basta tombar o bem histórico ou culturalmente significante para que esteja garantida a sua preservação. Necessário se faz um acompanhamento a ser desenvolvido pelas autoridades administrativas competentes. E não foi por outro motivo que previu o art. 20 do Decreto-lei n.º 25/37 o dever jurídico negativo do proprietário do bem tombado consistente em ter de permitir a vigilância permanente pelo IPHAN, com vistas à verificação do cumprimento dos demais deveres impostos por ocasião da instituição do tombamento. Mas não é somente essa a modalidade de controle da preservação do patrimônio cultural brasileiro. 
Ao lado desse controle efetivo e concreto a ser realizado pelos agentes públicos, as sanções previstas pela legislação se nos afiguram como instrumentos de intimidação, principalmente a contida no art. 21, ipsis litteris: 
“Art. 21 - Os atentados cometidos contra os bens de que trata o art. 1.º desta lei são equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional”. 
No mesmo diapasão, a norma do art. 15, § 3.º do mesmo Decreto-lei n.º 25/37 impõe consequências de ordem criminal aos 2 infratores da legislação protetora dos bens tombados, nos seguintes termos: 
“Art. 15 - .................................................... . 
§ 3.º - A pessoa que tentar a exportação de coisa tombada, além de incidir na multa a que se referem os parágrafos anteriores, incorrerá nas penas cominadas no Código Penal para o crime de contrabando”. 
Impondo sanções tão graves, que chegam a pôr em jogo até a liberdade do transgressor da norma protetiva do patrimônio cultural, o Decreto-lei n.º 25/37 institui um controle psicológico, que compele à sua fiel observância. 
Por fim, temos ainda o controle realizado pela sociedade civil, através das ações populares (CRFB/88, art. 5.º, LXXIII e Lei n.º 4.717/65) e do exercício do direito de petição (CRFB/88, art. 5.º, XXXIV), e pelo Ministério Público, através das ações civis públicas (CRFB/88, art. 129, III e Lei n.º 7.347/83). 
Repare, entretanto, que, entre os citados, os instrumentos processuais propriamente ditos (que desencadeiam processo judicial) não poderão ser utilizados antes de o Poder Público promover o tombamento do bem. Vale dizer, não se poderá exigir que o Executivo, através de seu órgão competente, tombe determinado bem por ordem judicial, pois, como vimos, é discricionário o tal ato administrativo, somente se podendo falar em vinculação naquelas duas hipótese s vistas anteriormente, nunca no que se refere ao momento de se proceder ao 1 Lembre-se de que o art. 14 do mesmo diploma legal veda a saída do bem tombado dos limites do nosso território, senão por tempo curto e com autorização do IPHAN. 3 tombamento. Burlar esse limite equivaleria a atentar contraa independência dos poderes (art. 2.º da CRFB/88). 
Questão interessante do tombamento é a que incita seu controle judicial. Pode-se ou não submeter ao Poder Judiciário a revisão do ato de tombamento? O Poder Judiciário pode rever o ato de tombamento, como qualquer outro ato administrativo, quanto a dois aspectos: 
No dever do devido processo legal, a legislação que rege o tombamento, seja a nível federal, estadual ou municipal. Não há tombamento, sem se prever um processo administrativo, inclusive, com oportunidade para manifestação do proprietário. Logo, se o ato final do tombamento materializou -se sem ou com supressão de etapas, há anulação e isso é suscetível ao Poder Judiciário, porque não se observou as etapas do processo administrativo previsto em lei. 
O outro espaço concerne ao plano da validade, ou seja, os elementos estruturais do ato. É dever da Administração Pública expedir o ato de tombamento com uma estrutura íntegra. Não se pode admitir que o ato de tombamento eventualmente seja maculado por vícios em um ou mais desses elementos. O vício mais frequente, que atualmente vem sendo controlado pelo Poder Judiciário, refere-se ao motivo. Qual o motivo do tombamento? O componente motivo deve ser informado por fatos e pelo próprio direito. O tombamento, como ato administrativo que é, requer motivação obrigatória, isto é, a exposição das justificativas, das razões de sua edição e, ainda, se os motivos forem insuficientes, ambíguos, obscuros, incorretos, o tombamento será inválido. E para se aferir o motivo, o magistrado determinará perícia, para ouvir técnicos-historiadores, pois é preciso efetivamente certificar-se de que há valor histórico, por exemplo, para fundamentar o controle do ato. Não é o agente administrativo só que fará esse exame. Se ficar demonstrado que houve o motivo alegado, o assunto está encerrado do ponto de vista do controle judicial.
Atividade proposta
Leia o CASO CONCRETO a seguir e responda à questão formulada:
O município de Itabuna, no interior da Bahia, decretou o tombamento, por interesse histórico, da Fazenda Cacau Amarelo, pertencente à Cacau Brasil Cia. Ltda., que teria sido uma das primeiras propriedades da região a dedicar-se à produção em larga escala daquele produto na região. Entretanto, com a crise econômica mundial, a empresa titular do imóvel embora mantivesse atividade produtiva na propriedade deixou de empreender as medidas atinentes à manutenção nos prédios históricos da Fazenda. 
Intimada pela municipalidade a proceder à conservação do imóvel tombado, a empresa informou que não lhe cabia tal encargo, vez que o imóvel fora objeto de intervenção do Estado na propriedade privada – tombamento – com o que passava a assistir ao Poder Público os deveres de conservação. Alternativamente, afirma ainda que não poderia promover às obras, ao argumento de indisponibilidade de recursos para fazer face às despesas. No mesmo processo, suscita o cabimento de desapropriação da área, em função de que requerer o imediato pagamento de justa e prévia indenização, a teor do art. 5º, XXIV CF como a única alternativa cabível para garantir a preservação do imóvel, postulando ainda a inclusão de juros compensatórios.
Examine, como assessor da Secretaria Municipal de Cultura, o requerimento do proprietário, manifestando-se, de forma fundamentada, em relação a cada qual dos quatro argumentos suscitados.
Chave de resposta: A decretação do tombamento não transfere à entidade responsável por essa modalidade de intervenção na propriedade privada o dever de conservação, que ao contrário, permanece primariamente confiado ao proprietário.
O argumento de indisponibilidade de recursos para as obras de conservação, esse sim poderia – desde que devidamente comprovado – transferir para o Poder Público o ônus de manter as condições do prédio tombado (art. 19 do Decreto-Lei 25/37).
Descumprido esse dever pelo Poder Público, a providência que pode ser requerida pelo proprietário é o cancelamento do tombamento da coisa (art. 19, § 2º do Decreto-Lei 25/37) – e não a decretação da desapropriação, que se constitui medida sujeita ao juízo da administração, e não do proprietário.
Finalmente, ainda que de desapropriação se cuidasse, jamais teriam incidência juros compensatórios, na medida em que o seu pressuposto é a imissão provisória na posse, que in casu não se deu.
Questões:
1 - Carlos, morador de Ouro Preto – MG, é proprietário de casarão cujo valor histórico foi reconhecido pelo Poder Público. Após regular procedimento, o bem foi tombado pela União, e Carlos, contrariado com o tombamento, decidiu mudar-se da cidade e alienar o imóvel. Na situação hipotética apresentada, Carlos:
Pode alienar o bem desde que o ofereça, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado de Minas Gerais e ao Município de Ouro Preto, a fim de que possam exercer o direito de preferência da compra do bem.
O proprietário poderá, sim, alienar o bem tombado. No entanto, antes de vendê-lo, obrigatoriamente terá que dar preferência para o ente da federação que promoveu o tombamento, sob pena de nulidade, de acordo com DL n° 25/32, art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.
§ 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata este artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sobre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis.
Não pode alienar o bem, visto que, a partir do tombamento, o casarão tornou-se bem inalienável.
Pode alienar o bem livremente, sem qualquer comunicação prévia ao poder público.
Somente pode alienar o bem para a União, instituidora do Tombamento.
O proprietário de bem imóvel que tenha os requisitos necessários para ser considerado parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional pode vender o bem, independentemente da comunicação ao poder público.
2 – Considere que o Poder Judiciário tenha anulado o tombamento de imóvel particular por entendê-lo desprovido de valor cultural. Em face dessa consideração, assinale a opção correta.
A existência de valor cultural atribuído a um bem é matéria que não está sujeita à sindicabilidade do Poder Judiciário, por ser matéria de índole meritória na adminstração pública.
Como o tombamento é resultado de um processo administrativo que nasce e se desenvolve no âmbito da administração pública, a ingerência do Poder Judiciário nessa questão constituiria lesão ao princípio da separação dos poderes.
Se o Poder Judiciário invocar-se o manifesto desvio de finalidade do ato de tombamento para desconstituí-lo, por restar provado que o tombamento deu-se em razão de perseguição ao particular, estar-se-ia diante de um vício de legalidade que autorizaria a ingerência do Poder Judiciário sobre o ato de tombamento.
O valor cultural de um bem é a finalidade ou o pressuposto de fato que serve de fundamento ao ato administrativo de tombamento.
O tombamento é ato vinculado, por se tratar de motivo de direito.
No caso concreto apresentado, a discussão acerca da relação entre questões de mérito e de legalidade é de interesse meramente teórico.
3 - Legislação proíbe que propriedades vizinhas de coisa tombada coloquem anúncios ou cartazes que impeçam ou reduzam a visibilidade desta coisa tombada. Essa restrição do Estado sobre a propriedade privada caracteriza:
Servidão administrativa em princípio não indenizável.
Os institutos afins à desapropriação são indenizáveis, salvo se causarem o esvaziamento econômico da propriedade.
Tombamento não indenizável a não ser que a limitação impeça totalmente a utilização da propriedade privada.
Desapropriação indireta, podendo ser indenizada.
Servidão ou requisição administrativa, dependendo de ser, a indenização, préviaou posterior.
O tombamento não pode impor tal conduta porque estaria ferindo o uso da propriedade.
4 - Considerando que a execução de obras para implantação de uma linha de metrô compreende inúmeras fases, destaca-se a primeira delas como sendo a identificação das áreas que serão afetadas pelo investimento público. Nem todas as áreas utilizadas para a implantação da obra terão seu aproveitamento econômico esvaziado, de forma que muitas prescindirão de aquisição de domínio (por exemplo, áreas para canteiro de obras ou margem de segurança para perfuração). Nesse sentido, é correto afirmar que, além da desapropriação para alguns trechos da obra, poderão ser utilizados pela Cia. do Metropolitano – METRÔ, os seguintes institutos de intervenção na propriedade privada:
Limitação administrativa, na medida em que impõe obrigações de não fazer decorrentes de necessidade urgente do Poder Público.
Ocupação temporária, na medida em que viabiliza a utilização transitória remunerada de propriedade particular.
Ocupação temporária, na medida em que viabiliza a utilização transitória remunerada de propriedade particular.
Requisição administrativa, instituída por acordo entre as partes e que visa à obrigação de fazer pelo proprietário, que deverá colaborar com a obra.
Tombamento, que grava a propriedade particular com limitações do aproveitamento econômico, restringindo-lhe os usos permitidos.
Servidão, na medida em que impõe ao proprietário o dever de suportar, gratuita e por meio de lei, o serviço público cuja prestação justificou sua instituição.
5 - No curso de uma inundação e do aumento elevado das águas dos rios em determinada cidade no interior do Brasil, em razão do expressivo aumento do índice pluviométrico em apenas dois dias de chuvas torrenciais, o Poder Público municipal ocupou durante o período de 10 (dez) dias a propriedade de uma fazenda particular com o objetivo de instalar, de forma provisória, as sedes da Prefeitura, do Fórum e da Delegacia de Polícia, que foram completamente inundadas pelas chuvas.
Diante da hipótese acima narrada, assinale a afirmativa que indica o instituto do direito administrativo que autoriza a atitude do Poder Público.
Tombamento
Limitação Administrativa
Servidão Administrativa
Ocupação Temporária
Requisição
Trata-se do instituto da requisição, tal como prevê o artigo 5º, XXV, da CRFB.
A requisição de bens privados consiste no apossamento, mediante ato administrativo unilateral, de bem privado para uso temporário, em caso de iminente perigo público, com o dever de restituição no mais breve espaço de tempo e eventual pagamento de indenização pelos danos produzidos.
Deve o examinando explicitar que se trata de instrumento de exceção e que exige a configuração de uma situação emergencial.