Teoria da Argumentação Jurídica

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Fichamento: As Razões do Direito – Teorias da Argumentação Jurídica
Fichamento da obra As Razões do Direito – Teorias da Argumentação Jurídica
1. Descrição bibliográfica e número de páginas:
ATIENZA, Manuel, As Razões do Direito – Teorias da Argumentação Jurídica. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3 ed. São Paulo: 2003.
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Primeiro capítulo: Direito e Argumentação
- O Direito consiste fundamentalmente em argumentar.
- A teoria da argumentação jurídica tem como objeto de reflexão, as argumentações produzidas em contextos jurídicos.
- Existem três diferentes campos jurídicos: o primeiro é o da produção ou estabelecimento de normas jurídicas (se poderia fazer uma diferenciação entre as argumentações que acontecem numa fase pré-legislativa e as que se produzem na fase propriamente legislativa.);
- Um segundo campo em que se efetuam argumentos jurídicos é o da aplicação de normas jurídicas à solução de casos, embora essa seja uma atividade levada a cabo por juízes em sentido estrito, por órgãos administrativos no sentido mais amplo da expressão ou por simples particulares.
- O terceiro âmbito em que se verificam argumentos jurídicos é o da dogmática jurídica.
- A dogmática é, sem dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essencialmente as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) oferecer critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico.
- Os processos de argumentação não são muito diferentes dos efetuados pelos órgãos aplicadores, uma vez que se trata de oferecer, a esses órgãos, critérios - argumentos - para facilitar-lhes (em sentido amplo) a tomada de uma decisão jurídica que consiste em aplicar uma norma a um caso.
- No contexto de descoberta está a atividade que consiste em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinião geral, não é suscetível de uma análise de tipo lógico.
- Nesse plano, cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o conhecimento científico, o que constitui tarefa para o sociólogo e o historiador da ciência. 
- No contexto de justificação das teorias científicas está o procedimento que consiste em justificar ou validar a teoria, isto é, em confrontá-la com os fatos a fim de mostrar a sua validade; essa última tarefa exige uma análise de tipo lógico (embora não apenas lógico) e se rege pelas regras do método científico (que não são aplicáveis no contexto da descoberta).
- Assim, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra coisa é o procedimento que consiste em justificar essa premissa ou conclusão.
- Os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas decisões; o que devem fazer é justificá-las.
- A distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação nos permite, por sua vez, distinguir duas perspectivas de análise das argumentações: a primeira seria a perspectiva de algumas ciências sociais, como a psicologia social, que esboçaram diversos modelos para explicar o processo de tomada de decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos.
- A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam sob que condições se podem considerar justificado um argumento.
 - As decisões se baseiam nos impulsos do juiz, que fundamentalmente não extrai esses impulsos das leis e dos princípios gerais do Direito, mas sobretudo de fatores individuais que, entretanto, são “mais importantes que qualquer coisa que poderia ser referida como preconceitos políticos, econômicos ou morais.
- A lógica, a lógica dedutiva, pode se apresentar de forma axiomática ou como um sistema de regras de inferência, mas essa segunda forma de apresentação é a que melhor se ajusta à maneira natural de raciocinar.
- No modo axiomático de deduzir, parte-se de enunciados formalmente verdadeiros (tautologias) e se chega, no final da dedução, a enunciados também formalmente verdadeiros; enquanto que, no modo natural de fazer inferências dedutivas, é possível partir - e isso é o mais frequente - de enunciados indeterminados em seu valor de verdade, ou inclusive declaradamente falsos, e se chegar a enunciados que podem ser verdadeiros ou falsos.
- A única coisa que determina uma regra de inferência é que se as premissas são verdadeiras, então a conclusão também tem necessariamente de sê-lo.
- A lógica dedutiva só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática).
- A partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto de vista lógico; e, por outro lado, é possível que um argumento seja incorreto do ponto de vista lógico, embora a conclusão e as premissas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausíveis.
- Propor a questão da correção dos argumentos significa propor o problema de como distinguir os argumentos corretos dos incorretos, os válidos dos inválidos.
- A lógica formal dedutiva só nos fornece instrumentos plenamente adequados para fazer frente às falácias formais.
- As regras da lógica se aplicam ao silogismo teórico que se baseia num ato de pensamento, mas não ao silogismo prático ou normativo (o silogismo em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia num ato de vontade (numa norma).
- Não é raro - acrescenta Ross - que um sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicação quando se vê afetado.
- Se se aceita a verdade das premissas, então existe uma razão forte para aceitar também a conclusão, embora, é claro, não possa haver certeza absoluta.
- O silogismo não representa a conclusão ou a decisão da sentença, e sim, por assim dizer, um passo prévio para a mesma.
- Todo argumento indutivo pode se converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas. 
- Outro argumento, utilizado com certa frequência para estabelecer a premissa normativa quando não se pode partir apenas das normas fixadas legalmente, é a redução ao absurdo. 
- Nos casos jurídicos simples ou rotineiros, pode-se considerar que o trabalho argumentativo do juiz se reduza a efetuar uma inferência desse tipo. 
- Pode dizer que a argumentação jurídica vai além da lógica jurídica porque, os argumentos jurídicos podem ser estudados também de uma perspectiva que não é a da lógica.
- A lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. 
- As modalidades deônticas de obrigação, proibição e permissão podem ser usadas para dar conta dos raciocínios jurídicos.
- Kalinowski (1973) considera raciocínios jurídicos aqueles que são exigidos pela vida jurídica, e apresenta para eles uma dupla classificação.
- Distingue entre raciocínios de coação intelectual (lógicos), de persuasão (teóricos) e propriamente jurídicos (os que se baseiam em suposições, prescrições, ficções etc. estabelecidas pela lei).
- Separa os raciocínios normativos (em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas) dos não-normativos (que seriam jurídicos apenas por acidente).
- Os raciocínios normativos podem ocorrer no plano da elaboração, da interpretação ou da aplicação do Direito.
- Os argumentos estritamente lógicos são regidos tanto por regras lógicas em sentido estrito (as da lógica deôntica fazem parte da lógica formal dedutiva) quanto por regras extralógicas, isto é, por regras jurídicas de interpretação do Direito.
- Kalinowski considera que o primeiro tipo de regras se subordina ao segundo, o que poderia ser entendido no sentido de que a justificação interna depende da (ou é um momento logicamente posterior ao da) justificação externa.
Sexto capítulo: Robert Alexy – A Argumentação Jurídica como Discurso Racional
- MacCormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como, de fato, elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partirdaí, elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática.
- Alexy parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois, para o campo do Direito.
- Considera o discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral.
- Alexy não pretende simplesmente elaborar uma teoria normativa da argumentação jurídica (que permita distinguir os bons dos maus argumentos), e sim uma teoria que seja também analítica (que penetre na estrutura dos argumentos) e descritiva (que incorpore elementos de tipo empírico).
- Habermas parte, de um conceito amplo de razão, que lhe permite sustentar a tese de que as questões práticas podem ser decididas racionalmente.
- Os enunciados normativos sejam, como os descritivos, suscetíveis de verdade, num sentido estrito, os primeiros não seriam exatamente verdadeiros ou falsos, e sim corretos ou incorretos.
- A base da teoria de Habermas é uma pragmática universal que tenta reconstruir os pressupostos racionais, implícitos no uso da linguagem.
- As pretensões de validade que se ligam a cada ato de fala são aceitas de modo mais ou menos ingênuo.
- Essas podem ser também problematizadas, e quando o que se problematiza são as pretensões de verdade ou de correção, ocorre a passagem da ação (a ação comunicativa) para o que Habermas chama de discurso. 
- O discurso, a argumentação, remete a uma situação ideal de fala ou de diálogo (o equivalente ao auditório universal perelmaniano). 
- A verdade das proposições ou a correção das normas depende, em última instância, de que se possa alcançar um consenso numa situação de total liberdade e simetria entre todos os participantes do discurso. 
- Um enunciado normativo é correto “apenas se pode ser o resultado de um procedimento”.
- Existem diversas interpretações do procedimento, que fazem referência: 1) aos indivíduos que participam dele; 2) às exigências que se impõem ao procedimento; 3) à peculiaridade do processo de decisão.
- A teoria do discurso se caracteriza pelo fato de, no procedimento, poder participar um número ilimitado de indivíduos, na situação em que eles realmente existem.
- A teoria do discurso pode ser formulada integralmente por meio de regras, porque não se estabelece nenhuma prescrição sobre como devem ser os indivíduos.
- O processo de decisão pode incluir ou não a possibilidade da modificação das convicções normativas dos indivíduos, existentes no início do procedimento.
- Os princípios últimos se fundamentam a partir dos considerados derivados.
- As regras do discurso racional não se referem apenas às proposições, mas também ao comportamento do falante, o que significa que elas não são apenas regras semânticas, mas também regras pragmáticas.
- Segundo Alexy, para fundamentar as regras do discurso (aqui nos interessa o discurso prático racional geral; prescinde-se, pois, do discurso teórico), quatro caminhos são possíveis. 
- O primeiro consiste em considerá-las regras técnicas, isto é, regras que prescrevem meios para conseguir determinados fins. 
- O segundo caminho é o da fundamentação empírica, e consiste em mostrar que determinadas regras vigoram de fato, ou então que os resultados, produzidos de acordo com determinadas regras, correspondem às nossas convicções normativas realmente existentes. 
- O terceiro caminho – que na realidade cruza com os outros dois – é o da fundamentação definidora e consiste em analisar as regras que definem um jogo de linguagem - uma certa práxis - e aceitá-las como critério.
- O quarto caminho, que pode ser chamado de “pragmático-transcendental” ou “pragmático-universal”, consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é condição de possibilidade da comunicação linguística.
- Desse modo de fundamentação consiste em mostrar que: a) a validade de determinadas regras é constitutiva da possibilidade de determinados atos de fala; e b) se renunciamos a esses atos de fala, abandonamos formas de comportamento especificamente humanas.
- Todos esses métodos oferecem tanto vantagens quanto pontos fracos, de modo que é preciso combiná-los.
- As regras fundamentais enunciam os princípios de não contradição (inclusive a não contradição entre normas), sinceridade, universalidade (com uma variante referida aos enunciados normativos e valorativos) e uso comum da linguagem.
- As regras de razão (die Vemunftregeln), que definem as condições mais importantes da racionalidade do discurso. A primeira delas pode ser considerada a “regra geral de fundamentação”, e as outras três contêm os requisitos da situação ideal de fala ou de diálogo habermasiana, isto é, igualdade de direitos, universalidade e não coerção.
- O uso irrestrito das regras poderia levar ao bloqueio da argumentação. É preciso, por isso, acrescentar, às anteriores, um terceiro grupo de regras de caráter essencialmente técnico, as regras de carga da argumentação (die Argumentationslasregelrí), cujo sentido é, precisamente, o de facilitar a argumentação.
- As regras de fundamentação (die Begründungsregeln), se referem especificamente às características da argumentação prática e regulam como levar a cabo a fundamentação por meio das formas anteriores.
- As regras morais, que servem de base para as concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua formação histórico-individual. Uma regra moral não passa nessa prova se se estabeleceu apenas sobre a base de condições de socialização não-justificáveis.
- As regras de transição (die Übergangsregeln), parte-se do fato de que, no discurso prático, surgem problemas que obrigam a recorrer a outros tipos de discurso; pode-se tratar de problemas sobre fatos (discurso teórico), de problemas linguísticos e conceituais (discurso de análise da linguagem) ou de questões concernentes à própria discussão prática (discurso de teoria do discurso).
- As regras do discurso não garantem que se possa alcançar um acordo para cada questão prática, nem tampouco que, caso se alcançasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo. 
- Nenhum sistema de normas jurídicas é capaz de garantir, por si mesmo, que todos os casos jurídicos possam ser resolvidos de forma puramente lógica, mediante o uso apenas das normas vigentes e da informação sobre os fatos. 
- O discurso jurídico é, na opinião de Alexy, um caso especial do discurso prático geral.
- No que se refere à justificação interna, Alexy distingue uma forma simples e uma forma de maior generalidade.
- A justificação externa, se refere à justificação das premissas.
- Regras de Direito positivo (cuja justificação consiste em mostrar a sua validade de acordo com os critérios do sistema).
- Enunciados empíricos (que se justificam de acordo com os métodos das ciências empíricas, as máximas da presunção racional e as regras processuais da importância da prova);
- Reformulação de normas para cuja fundamentação é preciso recorrer à argumentação jurídica; concretamente, às formas e regras da justificação externa.
- A argumentação prática geral constitui o próprio fundamento da argumentação jurídica.
- Uma das características da teoria da argumentação jurídica de Alexy é a importância concedida à dogmática jurídica, e que ele entende como uma série de enunciados que se referem às normas estabelecidas e à aplicação do Direito, mas não podem ser identificados com a sua descrição, estão numa relação de coerência mútua entre si, são formados e discutidos na moldura de uma ciência jurídica que funciona institucionalmente e têm conteúdo normativo.
- As regras da argumentação dogmática, formuladas por Alexy, referem-se: à necessidade de fundamentar os enunciados dogmáticos, em último caso, em enunciados práticos de tipo geral; à possibilidade de que os enunciados dogmáticos sejam comprovados sistematicamente, tanto em sentido estrito (tenta-se ver se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmáticos já aceitos e às normas jurídicas vigentes) quanto em sentido amplo (nesse caso, se tentaria verse as decisões a fundamentar, com a ajuda de enuncia dos dogmáticos e normas jurídicas, são compatíveis entre si, segundo pontos de vista práticos de tipo geral); e à necessidade de utilizar argumentos dogmáticos, uma vez que seu uso não só não contradiz os princípios da teoria do discurso, como também é “um tipo de argumentação exigido por esta no contexto especial do discurso jurídico”. 
- A argumentação a partir dos precedentes tem muitos pontos em comum com a argumentação dogmática.
- O uso do precedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é mais uma extensão do princípio da universalidade.
- A obrigação de seguir o precedente não é absoluta, pois isso contrariaria as regras do discurso, mas quem se afasta do precedente fica com a carga da argumentação.
- Alexy inclui três formas de argumentos jurídicos especiais, isto é, que são usados especialmente (mas não exclusivamente) na metodologia jurídica: o argumento a contrario, a analogia e a redução ao absurdo.
- Uma solução que tenha sido alcançada respeitando-se as suas regras é uma solução racional, mas as regras não garantem que, em cada caso, se possa chegar a uma única resposta correta.
- O discurso jurídico delimita, junto com as esferas do discursivamente necessário e do discursivamente impossível, uma terceira, a do discursivamente possível: diante de um mesmo caso, as regras do discurso jurídico permitem que seus vários participantes cheguem a soluções incompatíveis entre si, mas racionais (isto é, fundamentadas discursivamente).
- A pretensão de correção que se propõe no discurso jurídico é uma pretensão não só limitada, no sentido de que se efetua sob as exigências assinaladas pela lei, a dogmática e os precedentes (e, em geral, sob os limites das regras do discurso jurídico), como também relativa aos participantes do discurso (no sentido de que o resultado depende deles, e, portanto, de suas convicções normativas), a um determinado momento temporal (o resultado do discurso pode ser diferente no tempo t, e no tempo t2), e, além disso, o procedimento não pode, na maioria dos casos, ser realizado na prática.
- Mas essas dificuldades, na opinião de Alexy, não desacreditam em absoluto a teoria do discurso.
- O fato de respostas diferentes serem possíveis discursivamente não significa que todas sejam possíveis.
- O procedimento discursivo cumpre pelo menos uma função negativa: a de assinalar limites que não podemser ultrapassados.
- Sustentar a tese de que há uma única resposta correta - à maneira, por exemplo, de Dworkin - é julgado um equívoco por Alexy, pois, para ele, seria preciso sustentar também uma teoria forte dos princípios “que contivesse, além de todos os princípios do sistema jurídico em questão, todas as relações de prioridade abstratas e concretas entre eles, e por isso determinasse univocamente a decisão em cada um dos casos”.
- Alexy pensa que só uma teoria fraca dos princípios pode ser defendida, o que não implica tampouco entender os mesmos simplesmente como um inventário de topoi.
- A relativização com relação aos participantes não é apenas um inconveniente. 
- “Toda discussão tem de ter um ponto de partida. Não pode começar do nada. Esse ponto de partida consiste nas convicções normativas dos participantes faticamente existentes. A teoria do discurso não é nada mais que um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada convicção normativamente relevante é um candidato para uma modificação baseada numa argumentação racional” (Alexy, 1985b, pág. 51).
- Os valores últimos são também objeto de uma discussão racional e podem ser modificados no desenvolvimento do discurso.
- O fato de os resultados serem passíveis de modificação ao longo do tempo pode ser, inclusive, considerado uma vantagem, pois isso permite eliminar deficiências existentes num momento temporal anterior.
- Embora o procedimento (para determinar se uma dada resposta é certa) não possa, na maioria dos casos, ser realizado na prática, é cabível a possibilidade de que quem se formula a pergunta o realize mentalmente - hipoteticamente.
- Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica só revela todo o seu valor prático no contexto de uma teoria geral do Estado e do Direito.
- A diferença entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, e sim de tipo qualitativo ou conceitual.
- “As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras contêm, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente possível” (Alexy, 1988d, págs. 143-4).
- Os princípios, “são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus” (ibid., pág. 143).
- A ideia reguladora da única resposta correta não pressupõe que exista, para cada caso, uma única resposta correta. Só pressupõe que, em alguns casos, se pode dar uma única resposta correta e que não se sabe em que casos é assim, de maneira que vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a única resposta correta.
- Pode-se dirigir à sua teoria da argumentação dois tipos de crítica (que, aliás, já lhe foram dirigidas): as primeiras têm como alvo a teoria do discurso como tal; as segundas, a tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral.
- Com relação ao primeiro tipo de críticas, algumas delas se dirigem a pôr em dúvida a aplicabilidade ou utilidade da teoria.
- Na opinião de Weinberger, o discurso tem um papel importante no contexto da descoberta, mas, no contexto da justificação, o que conta não são as opiniões subjetivas dos participantes de uma discussão, e sim a verdade objetiva; não o fato de que sejam razões aceitas por consenso (o consenso pode ser o resultado, mas não a causa de uma teoria estar justificada), mas sim que se trate de “boas razões”.
- Weinberger indica, que a sinceridade não parece ser constitutiva de qualquer comunicação linguística, pois, nesse caso, o juiz não poderia se comunicar com o acusado, que tem direito a se defender com afirmações falsas.
- “A relação entre o procedimento do discurso e a capacidade de juízo e de imaginação suficiente daqueles que nele participam corresponde, antes, à relação existente entre a Constituição de um Estado democrático-constitucional e a capacidade de seus cidadãos para atividades políticas, econômicas e sociais. Esta não é exigida por normas constitucionais, e sim é pressuposta pela Constituição” (Alexy, 1989a, pág. 294).
- O Direito não fecha todas as lacunas de racionalidade que a moral deixa abertas, entre outras coisas porque há questões de moral privada que não concernem a ele.
- “Para evitar confusões - assinala Tugendhat - proponho chamar de regras semânticas as regras que determinam aquele uso de uma oração, no qual é indiferente que esta seja ou não seja utilizada comunicativamente, e regras pragmáticas aquelas que são preciso observar numa comunicação, além das semânticas”.
- “Uma norma moral está fundamentada quando é igualmente boa para todos” (Tugendhat, 1988, pág. 129). 
- Mas, quando uma norma é boa para todos, é algo que cada um pode julgar por si mesmo monologicamente, aplicando, portanto, regras semânticas.
- “No discurso prático, os afetados tentam esclarecer um interesse comum, ao passo que, ao negociar um acordo, eles pretendem compensar interesses particulares e contrapostos” (Habermas, 1985, págs. 93-4).
- “Habermas não descarta como irrelevante o dado da pluralidade das vontades individuais, que já sabemos pressuposta - assim como os interesses privados ou os fins particulares que movem essas vontades - pelo próprio discurso. Mas, diferentemente agora de Tugendhat, resiste a permanecer aí, julgando que a racionalidade da vontade, discursivamente formada, há de ser posta à prova para iluminar um interesse comum,para fazer os indivíduos concordarem em tomo de um fim último ou valor, para instaurar, em suma, uma legislação ética de alcance universal” (Muguerza, 1990, pág. 313).
- Muguerza propõe uma correção da mesma, a partir do conceito - inspirado, também no seu caso, em Kant - da concórdia discorde.
- A concórdia discorde estaria também em condições de incorporar fenômenos de luta de classes, como greves, mobilizações contra a guerra, a radiação nuclear, o desemprego ou a opressão da mulher, que não podem ser simplesmente substituídos pela argumentação e tampouco devem ser vistos apenas como ações estratégicas (como, da perspectiva habermasiana, aparentemente se teria de fazer), mas também como um “diálogo iniciado”.
- A concórdia discorde encerra uma visão da comunidade de comunicação que é incompatível, como tal, com a discórdia absoluta e a ausência de diálogo.
- Uma teoria da argumentação jurídica não deve partir, sem justificação, do postulado de que o Direito permite uma (embora não seja uma única, como sustenta Alexy e MacCormick em oposição a Dworkin) resposta correta para cada caso.
- Uma crítica que se pode fazer à teoria do discurso como tal, formulada por Alexy, refere-se ao problema da justificação das regras do discurso.
- No modelo dos princípios, é preciso distinguir três níveis: o das ideias, o dos princípios e o das regras.
- “A ideia geral de racionalidade prática se encontra no primeiro nível. No segundo se dá a essa ideia muito vaga uma interpretação mais precisa, por meio dos princípios da racionalidade prática. No terceiro nível, por fim, os princípios relativamente vagos e que, muitas vezes, entram em colisão entre si se definem e se coordenam num sistema de regras” (Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, pág. 266).
- Uma vez que o discurso de teoria do discurso parte das convicções realmente existentes dos participantes, a existência de diversas formas de vida parece levar também a que se possam formular diversos sistemas de regras.
- Se o argumento pragmático-transcendental depende, efetivamente, de uma premissa empírica, então o fundamento não é pragmático-transcendental e sim empírico.
- A primeira crítica que se pode fazer à tese do caso especial é que ela é ambígua e por partida dobrada.
- A ambiguidade deriva do fato de a ênfase da tese poder ser posta ou na circunstância de que o discurso jurídico seja um caso do discurso prático geral, o que destaca o caráter racional da argumentação jurídica, sua proximidade em relação ao discurso moral, ou então no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta as deficiências de racionalidade do discurso jurídico (cf. Neumann, 1986, págs. 90-1). 
- Outro tipo de ambiguidade consiste na falta de clareza quanto ao que Alexy entende por argumentação jurídica ou discurso jurídico: em sentido estrito, o discurso jurídico seria um procedimento não-institucionalizado que se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito e o processo judicial; em sentido amplo, também se argumenta juridicamente no contexto desses últimos procedimentos, embora Alexy reconheça que, neles, não só é questão de argumentar como também de decidir.
- Tanto com relação às normas e decisões jurídicas, tomadas individualmente, quanto com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, propõe-se uma pretensão de correção, que constitui um elemento necessário, respectivamente, do conceito de norma jurídica, de decisão jurídica e de Direito (cf. Alexy, 1989b).
- É possível pensar que a argumentação, levada a efeito por um juiz e, sobretudo, por um cultivador da dogmática, esteja livre dos limites que - como vimos - afetam as partes de um processo.
- “Uma decisão judicial que aplica corretamente uma lei irracional ou injusta não satisfaz, portanto, em todos os seus aspectos, a pretensão de correção proposta com ela” (ibid., pág. 316).
- O modelo de racionalidade discursiva utilizado por Alexy não pode ser aceito como um modelo geral, válido para todos os campos da argumentação jurídica.
- Uma teoria da argumentação jurídica que pretenda dar conta dos diversos processos de raciocínio que ocorrem no Direito teria de partir, provavelmente, de um modelo mais complexo que o considerado por Alexy.
- “A reconstrução racional do procedimento de aplicação do Direito - assim como a reconstrução racional da dogmática jurídica - parece também exigir, como suporte, uma teoria geral dos discursos práticos ou da formação racional da vontade coletiva, e não apenas uma teoria dos discursos prático-morais, tal como o que proporcionou a teoria da ética discursiva” (Tuori, 1989, pág. 141).
- O objetivo fundamental da teoria da argumentação jurídica de Alexy não parece ser a análise ou a descrição da justificação das decisões jurídicas, e sim a justificação de tais processos de justificação.
- “O princípio da legitimação, formulado em termos de uma teoria do discurso reconstrutiva, não deve ser entendido como uma descrição da prática presente da adjudicação. Do contrário, existe o perigo de que esse princípio se transforme numa ideologia de legitimação. Para evitar esse perigo, temos de enfatizar o caráter normativo-crítico do princípio da legitimação, em lugar de seu uso descritivo” (Tuori, 1989, pág. 142).
- A perspectiva de Alexy é inequivocamente normativa, quando ele passa para o discurso jurídico ela se torna essencialmente descritiva: as regras da razão jurídica, propostas por ele, não são outra coisa senão as regras tradicionais do método jurídico (cf. Gianformaggio, 1984, págs. 495-6).