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Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital Autor: Wagner Damazio Aula 02 18 de Abril de 2020 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves Sumário Introdução ......................................................................................................................................... 4 1. Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 6 2. Abrangência do Estatuto das Estatais ................................................................................................ 9 2.1. Definições .............................................................................................................................................. 13 2.2. Exceção de Aplicação de Dispositivos da Lei das Estatais ..................................................................... 16 2.3. Deveres para Participação em Sociedade Empresarial sem Controle Acionário .................................. 19 2.4. Disposições aplicáveis inclusive às Empresas Estatais de Menor Porte ................................................ 21 3. Organização das Estatais ................................................................................................................ 31 3.1. Acionista Controlador ............................................................................................................................ 34 Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 2 178 3.2. Administrador........................................................................................................................................ 36 3.3. Conselho de Administração ................................................................................................................... 40 3.4. Membro Independente do Conselho de Administração ........................................................................ 43 3.5. Diretoria ................................................................................................................................................ 45 3.6. Comitê de Auditoria Estatutário ........................................................................................................... 46 3.7. Conselho Fiscal ...................................................................................................................................... 50 4. Regras Gerais de Licitações e Contratos das Empresas Estatais .......................................................... 52 4.1. Dispensa de Licitação ............................................................................................................................ 56 4.2. Inexigibilidade de Licitação ................................................................................................................... 59 4.3. Regras Gerais aplicáveis a Licitações e a Contratos ............................................................................. 61 4.4. Impedidos de Participar da Licitação e de Realizar Contratações com as Empresas Estatais .............. 69 5. Regras Específicas de Licitações das Estatais .................................................................................... 71 5.1. Alienação de Bens ................................................................................................................................. 71 5.2. Aquisição de Bens .................................................................................................................................. 72 5.3. Obras e Serviços .................................................................................................................................... 73 6. Procedimentos Licitatórios ............................................................................................................. 83 6.1. Procedimentos Auxiliares à Licitação .................................................................................................... 91 7. Contratos ..................................................................................................................................... 95 7.1. Regras Específicas quanto a Alterações dos Contratos ...................................................................... 101 7.2. Sanções Administrativas ..................................................................................................................... 104 8. Fiscalização das Estatais ............................................................................................................... 107 9. Questões de Concursos Anteriores ............................................................................................... 110 9.1. Lista de Questões sem Comentários ................................................................................................... 110 Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 3 178 9.2. Gabarito sem Comentários ................................................................................................................. 126 9.3. Questões Resolvidas e Comentadas .................................................................................................... 127 10. Resumo .................................................................................................................................... 159 11. Considerações Finais.................................................................................................................. 184 Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 4 178 INTRODUÇÃO Caríssimo(a)! Vamos dar continuidade, aqui no Estratégia Concursos, ao Curso de Direito Administrativo com teoria e exercícios resolvidos e comentados para o concurso de ingresso à carreira de Delegado de Polícia Civil do Paraná. Na aula passada, nós iniciamos o estudo da Organização da Administração Pública, tanto da Administração Pública Direta quanto da Administração Pública Indireta. Ainda na aula passada, quando da análise das espécies de pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Consórcios Públicos, Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Subsidiárias), fiz a ressalva de que a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que trata do Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas Subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seria objeto de estudo exclusivo na aula de hoje. E, desta forma, faremos, já que é um tema importantíssimo. Frise-se que a Lei Federal nº 13.303, de 2016, vem atender a mandamentos previstos na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB, conforme veremos em detalhes. Assim, por ser um tema novo no ordenamento e por sua relevância, as bancas têm explorado o seu conteúdo para avaliar se o candidato está acompanhando a evolução do Direito posto. Ou seja, é imprescindível se debruçar sobre essa lei para que você não perca nenhuma eventual questão relativa a este tema no certame! Havendo dificuldade na compreensão da teoria ou na resolução dos exercícios expostos nesta aula ou em qualquer outra, não deixe de entrar em contato comigo pelo fórum de dúvidas! Repito que estou sempre atento ao fórum de dúvidas para, de forma célere, buscar uma maneira de reescrever o conteúdo ou aclarar a explicação anteriormente oferecida para que você alcance a sua meta de aprendizagem.Frise-se que o nosso objetivo precípuo é a sua aprovação e para isso me dedicarei ao máximo para atendê- lo e auxiliá-lo nessa caminhada. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 5 178 Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que Deus o ilumine nos estudos! Sem mais delongas, vamos ao trabalho! Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 6 178 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Como de praxe, introduzo esta nossa aula 2 com as seguintes provocações: PROVOCAÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA A AULA DE HOJE: 1) A partir de 1º de julho de 2018 todas as Estatais estão obrigadas a cumprir integralmente os dispositivos da Lei das Estatais? 2) A Lei das Estatais se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões? 3) A necessidade de autorização para participação em empresa privada se aplica às operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração? 4) A Sociedade de Economia Mista pode solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários? 5) A Empresa Pública pode lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações, e emitir partes beneficiárias? 6) Quem deve manter banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo a relação de todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista? 7) Qual é o prazo prescricional para a ação de reparação contra ato praticado com abuso de poder pelo acionista controlador? 8) É garantida a eleição de quantos conselheiros no Conselho de Administração pelos acionistas minoritários? E se houver voto múltiplo? Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 7 178 9) Há limite de participação de membro em conselhos de administração ou fiscal? Faz diferença ser participação remunerada ou não? 10) O Conselho de Administração deve ser composto por, no mínimo, 25% de membros independentes ou por pelo menos 1 representante, caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários? 11) Para o cômputo das vagas destinadas a membros independentes serão consideradas aquelas ocupadas pelos conselheiros eleitos por acionistas minoritários e por conselheiros eleitos pelos empregados? 12) O Comitê de Auditoria Estatutário deve ser integrado por quantos membros? 13) O Conselho Fiscal deve contar com quantos membros indicados pelo ente controlador? O indicado deve ser servidor público com vínculo permanente? 14) Caso se comprove que houve sobrepreço ou superfaturamento, quem responderá solidariamente pelo dano causado? 15) Obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 e outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 são dispensados de licitar? 16) Licitação fracassada é motivo para dispensa de licitação? 17) Há inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação? 18) Quais os limites de gastos com publicidade e patrocínio em ano eleitoral? 19) Qual a modalidade de licitação preferencial pela Lei das Estatais? 20) O valor do contrato a ser celebrado é, em regra, sigiloso? 21) Quais os prazos mínimos para propostas e lances? 22) Qual a diferença entre contratação integrada e semi-integrada? 23) Quais são os regimes (ou modalidades) admitidos para contratação dos serviços de engenharia e execução de obras? 24) Pode ser estabelecida remuneração variável no contrato? Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 8 178 25) Quais são as fases do procedimento licitatório? Há inversão de fases? Quais os critérios de julgamento? Quais as regras de desempate? Quais são os prazos para recurso? E para impugnação do edital? 26) Os contratos podem ser alterados por cláusulas exorbitantes ou dependem de acordo entre as partes? Quais são as sanções previstas? Se você não tem certeza de uma ou algumas das respostas a esses questionamentos, fique atento que elas estarão ao longo da aula de hoje! Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 9 178 2. ABRANGÊNCIA DO ESTATUTO DAS ESTATAIS Conforme citado na introdução da aula, o fundamento de validade da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, é a própria CRFB, em especial do art. 173. Mas, desde já, fixe que o art. 173 não é o único dispositivo Constitucional basilar da Lei nº 13.303, de 2016, já que esta lei tratou de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da união ou de prestação de serviços públicos, tema, em princípio, objeto do art. 175 da CRFB. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 10 178 § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (...) Art. 175. Incumbeao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Perceba, portanto, o quão amplo é o mandamento do texto originário da Constituição reclamando, desde 1988, a necessidade de uma lei para disciplinar a atuação das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta, que explorem atividade econômica ou prestem serviço público. Nessa linha, o PLS nº 555, de 20151, apresentado por Comissão Mista do Senado e do Câmara dos Deputados, comissão esta formada por 5 senadores e 5 deputados federais criada especificamente para a finalidade de produzir o projeto de lei, deu origem à Lei nº 13.303, de 2016. A Lei nº 13.303, de 2006, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ou seja, a aludida lei se aplica a todos os entes políticos da Federação e fixa a disciplina das Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e de suas subsidiárias, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta. Do ponto de vista didático, creio ser importante apresentar a você a estrutura da Lei nº 13.303, de 2006, alcunhada de Lei das Estatais: 1 http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4158973&disposition=inline Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 11 178 TÍTULO I – Disposições Aplicáveis às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista (art. 1º ao art. 27) CAPÍTULO I Disposições Preliminares CAPÍTULO II Do Regime Societário da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista Seção I – Normas Gerais Seção II – Do Acionista Controlador Seção III – Do Administrador Seção IV – Do Conselho de Administração Seção V – Do Membro Independente do Conselho de Administração Seção VI – Da Diretoria Seção VII – Do Comitê de Auditoria Estatutário Seção VIII – Do Conselho Fiscal CAPÍTULO III Da Função Social da Empresa Pública e da Sociedade de Economia Mista TÍTULO II – Disposições Aplicáveis às Empresas Públicas, às Sociedades de Economia Mista e às suas Subsidiárias que Explorem Atividade Econômica de Produção ou Comercialização de Bens ou de Prestação de Serviços, ainda que a Atividade Econômica esteja Sujeita ao Regime de Monopólio da União ou seja de Prestação de Serviços Públicos (art. 28 ao art. 90) CAPÍTULO I Das Licitações Seção I – Da Exigência de Licitação e dos Casos de Dispensa e de Inexigibilidade Seção II – Disposições de Caráter Geral sobre Licitações e Contratos Seção III – Das Normas Específicas para Obras e Serviços Seção IV – Das Normas Específicas para Aquisição de Bens Seção V – Das Normas Específicas para Alienação de Bens Seção VI – Do Procedimento de Licitação Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 12 178 Seção VII – Dos Procedimentos Auxiliares das Licitações CAPÍTULO II Dos Contratos Seção I - Da Formalização dos Contratos Seção II - Da Alteração dos Contratos Seção III – Das Sanções Administrativas CAPÍTULO III Da Fiscalização pelo Estado e pela Sociedade TÍTULO III – Disposições Finais e Transitórias (art. 91 ao art. 97) Antes de destrincharemos cada um desses tópicos, cabe trazer algumas informações acerca da aplicação intertemporal da Lei das Estatais. De forma expressa, a Lei das Estatais, que foi publicada em 1º de julho de 2016, fixou que as empresas públicas e as sociedades de economia mista constituídas anteriormente a sua vigência deveriam promover as modificações necessárias à adequação aos seus dispositivos no prazo de 24 meses. Isto é, a partir de 1º de julho de 2018, todas as Estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) estão obrigadas a cumprir integralmente aos ditames da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Além disso, a Lei das Estatais autorizou que as sociedades de economia mista de capital fechado na data da sua publicação fossem transformadas em empresas públicas, mediante resgate da totalidade das ações de titularidade de acionistas privados pela empresa, com base no valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral. Também neste prazo de 24 meses após a publicação da Lei das Estatais, os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados continuaram a ser regidos pela legislação anterior. Essa transformação da sociedade de economia mista de capital fechado em empresa pública também deveria ser realizada até 1º de julho de 2018. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 13 178 Superados esses aspectos intertemporais, vejamos em detalhes o regramento da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Ressalte-se que, em função de a Lei das Estatais ser bem recente, ainda não temos tantas jurisprudências de tribunais superiores para apresentar nem muitas questões de concursos específicos da área jurídica, o que fará com que a aula de hoje seja bastante focada nos dispositivos da lei. 2.1. DEFINIÇÕES A Lei das Estatais assim define Empresa Pública: Empresa Pública: é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Além disso, autoriza-se a participação no capital da empresa pública de outras pessoas jurídicas de direito público interno e de entidades da Administração Pública indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município. CAI NA PROVA O concurso para Juiz Federal do TRF da 2ª Região, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “É vedada a participação das entidades da administração indireta no capital das empresas públicas.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o parágrafo único do art. 3º da Lei das Estatais, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, é admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 14 178 Portanto, desde que a maioria do capital com direito a voto seja dos Entes Políticos, é autorizada a participação de entidades da Administração Pública indireta e das demais pessoas jurídicas de direito público interno no capital de empresa pública. Exemplo 1: pode-se pensar em uma participação da Petrobras S.A. e/ou do Banco do Brasil S.A., sociedades de economia mista com maioria do capital social com direito a voto da União, no capital social da Caixa Econômica Federal, empresa pública federal.Ou seja, o Banco do Brasil e a PETROBRAS, que possuem acionistas pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado, já que possuem ações negociadas na BM&FBOVESPA, podem participar do capital social de uma Empresa Pública, desde que a maioria do capital votante esteja no poder do Ente Político, como acontece com essas estatais.A União possui 50,73% das ações com direito a voto do Banco do Brasil S.A2. e 50,26% da PETROBRAS S.A.3. Exemplo 2: pode-se pensar também na criação de uma nova empresa pública, com formação de seu capital social sendo integralizado com recursos do governo federal e de Estados e Municípios da Federação. Atenção: a participação de entes da Federação no capital social da empresa pública não a torna, por si só, em um consórcio público. A criação do consórcio público, como vimos na aula passada, possui regramento próprio previsto na Lei nº 11.107, de 2005. Também como visto na aula anterior, o Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002) fixa que são as seguintes as pessoas jurídicas de direito público interno: 2 http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/produtos/listados-a-vista-e-derivativos/renda-variavel/empresas- listadas.htm 3 http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/produtos/listados-a-vista-e-derivativos/renda-variavel/empresas- listadas.htm Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 15 178 Já a definição de Sociedade de Economia Mista apresentada pela Lei das Estatais é: Sociedade de Economia Mista: é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Perceba que, obrigatoriamente, a sociedade de economia mista deve ser constituída sob a forma de sociedade anônima, S.A., e estará sujeita tanto às disposições da Lei das Estatais quanto às da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei que dispõe sobre as Sociedades Anônimas). #ficadica O controlador da sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades de acionista controlador, devendo, respeitado o interesse público que justificou sua criação, exercer o poder de controle no interesse da companhia, conforme estabelecido na Lei nº 6.404, de 1976. Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno: União Estados, Distrito Federal e os Territórios Municípios Autarquias, inclusive as Associações Públicas as demais entidades de caráter público criadas por lei Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 16 178 Atenção 1:a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários – CVM também está sujeita à Lei nº 6.385, de 1976 (Lei que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e que criou a CVM). Atenção 2:ressalte-se, também, que se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista de capital fechado e às suas subsidiárias: a) as disposições da Lei nº 6.404, de 1976; e b) as normas da CVM sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão. CAI NA PROVA O concurso para Juiz Federal do TRF da 2ª Região, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “As empresas públicas e sociedades de economia mista não estão submetidas à disciplina da Lei de Falências e nem às normas da Comissão de Valores Mobiliários.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o §2º do art. 4º da Lei das Estatais, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários se sujeita às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Além disso, o art. 7º fixa que se aplicam a todas as empresas públicas, às sociedades de economia mista de capital fechado e às suas subsidiárias as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão. 2.2. EXCEÇÃO DE APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA LEI DAS ESTATAIS Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 17 178 A Lei das Estatais expressamente estabeleceu que algumas de suas disposições, constantes em seu Título I, podem não ser aplicadas à empresa pública ou à sociedade de economia mista que tenha, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais). Ou seja, há a possibilidade de um tratamento diferenciado às empresas estatais de menor porte. Mas frise-se que são apenas alguns artigos do Título I e não da integralidade da lei. #ficadica Dos 27 artigos constantes no Título I da Lei das Estatais, apenas 10 se aplicam obrigatoriamente à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiveram no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões (empresas estatais de menor porte). São eles: artigos 2º a 8º, 11, 12 e 27 (esses dispositivos serão explorados a seguir no tópico 2.4.). Atenção 1:os Poderes Executivos puderam editar atos que estabelecessem regras de governança destinadas às suas respectivas estatais de menor porte (empresas públicas e sociedades de economia mista que tiverem no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões), observadas as diretrizes gerais da Lei das Estatais. Atenção 2:para os casos em que os Poderes Executivos não editaram no prazo de 180 dias da publicação da Lei das Estatais (01 de julho de 2016), as regras de governança destinadas às suas respectivas estatais de menor porte (respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista que no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, tiveram receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões), também são as regras de governança previstas na própria Lei das Estatais. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 18 178 Rememore que, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar nº 101, de 2000): Empresa Controlada: é a sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação. Empresa Estatal Dependente: é a empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária. Também se aplica a Lei das Estatais: à empresa pública dependente, definida pela Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos à empresa pública e à sociedade de economia mista que participem de consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, na condição de operadora à sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 19 178 CAI NA PROVA O concurso para Advogado do BANPARÁ, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “As sociedades de propósitoespecífico, exatamente em razão de sua finalidade, são reguladas exclusivamente pelo direito privado, ainda que controladas por empresa estatal.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo de acordo com o §6º do art. 1º da Lei nº 13.303, de 2016, também se submete ao Regime da Lei das Estatais a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas pela Lei das Estatais. 2.3. DEVERES PARA PARTICIPAÇÃO EM SOCIEDADE EMPRESARIAL SEM CONTROLE ACIONÁRIO A Lei das Estatais fixa que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias têm o dever de adotar, quanto à fiscalização da sociedade empresarial que participem sem deter o controle acionário, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes. ELEMENTOS A SEREM CONSIDERADOS PARA FIXAR A RELEVÂNCIA, A MATERIALIDADE E OS RISCOS DO NEGÓCIO: documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 20 178 informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas análise das condições de alavancagem financeira da sociedade avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado relevante CAI NA PROVA O concurso para Advogado do BANPARÁ, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “Quando a empresa estatal não detém o controle de outra sociedade empresária, fica desonerada de adotar quaisquer critérios de governança em razão do poder de controle ser exercido por terceiros.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o §7º do art. 1º da Lei das Estatais, na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 21 178 2.4. DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS INCLUSIVE ÀS EMPRESAS ESTATAIS DE MENOR PORTE Vamos analisar, neste tópico, as disposições da Lei das Estatais que se aplicam, obrigatoriamente, também às empresas estatais de menor porte, ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista que tiveram no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões. Inicialmente, contudo, cabe esclarecer que as definições de empresa pública e de sociedade de economia mista vistas no tópico 2.1. também se incluem entre as disposições da Lei das Estatais que se aplicam às estatais de menor porte. Também cabe dizer que, de acordo com a Lei das Estatais, a exploração de atividade econômica pelo Estado deve ser exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, as quais, para sua criação, dependem de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do art. 173 da Constituição Federal. CAI NA PROVA O concurso para Juiz Federal do TRF da 2ª Região, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova:” Depende de lei específica a constituição da empresa pública ou de sociedade de economia mista. A lei, desde que presente justificativa plausível, pode delegar ao Executivo a definição do relevante interesse coletivo que justifica a criação do ente e, em tal caso, o fará de modo claro e transparente.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o §1º do art. 2º da Lei das Estatais (Lei nº 13.303, de 2016), a constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 22 178 Frise-se também que, em linha com o inciso XX do art. 37 da CRFB, a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, depende de autorização legislativa cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora. #ficadica A necessidade de autorização para participação em empresa privada NÃO se aplica -desde que estejam em linha com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias -às operações de: a) tesouraria; b) adjudicação de ações em garantia; e c) participações autorizadas pelo Conselho de Administração. CAI NA PROVA O concurso para Advogado do BANPARÁ, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “A empresa estatal pode participar de outra sociedade empresária independentemente de autorização legislativa quando o objeto for relacionado a meras operações de tesouraria.” Comentários: alternativa correta. De acordo com o §3º do art. 2º da Lei das Estatais (Lei nº 13.303, de 2016), a autorização legislativa para participação em empresa privada não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias. Relembre o teor dos incisos XIX e XX do art. 37 da CRFB que exploramos bastante na aula anterior: Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 23 178 XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada Rememore também que, de acordo com a posição do STF, é dispensável a autorização legislativa individual para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na lei de instituiçãodo ente da Administração Indireta. Medida cautelar. Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 4º, 5º, 8º, § 2º, 10 e 13 da Lei 9.295/1996. Telecomunicações. Alegada violação dos arts. 2º, 5º, 21, XI, 37, XX e XXI, 66, § 2º, 170, IV e V, e 175 da CF. Não ocorrência. Medida cautelar indeferida. (...) É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na lei de instituição da empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação matriz, tendo em vista que a lei criadora é também a medida autorizadora. O Serviço de Valor Adicionado (SVA), previsto no art. 10 da Lei 9.295/1996, não se identifica, em termos ontológicos, com o serviço de telecomunicações. O SVA é, na verdade, mera adição de valor a serviço de telecomunicações já existente, uma vez que a disposição legislativa ora sob exame propicia a possibilidade de competitividade e, assim, a prestação de melhores serviços à coletividade.[ADI 1.491 MC, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, j. 8-5- 2014, P, DJE de 30-10-2014.] Afirmando o caráter genérico da autorização legislativa para a criação de subsidiárias de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública a que se refere o inciso XX, do art. 37, da CF, o Tribunal entendeu que a Lei atacada atende a esse permissivo constitucional por nela haver a previsão para essa finalidade (art. 64), afastando-se, portanto, a alegação de que seria necessária a autorização específica do Congresso Nacional para se instituir cada uma das subsidiárias de uma mesma entidade. ADInMC 1.649-UF, rel. Maurício Corrêa, 29.10.97. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 24 178 O ESTATUTO DAS EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E DE SUAS SUBSIDIÁRIAS DEVEM OBSERVAR OS SEGUINTES TEMAS CONSTANTES NA LEI DAS ESTATAIS: • regras de governança corporativa • de transparência e de estruturas • práticas de gestão de riscos • práticas de controle interno • composição da administração • mecanismos de proteção de acionistas Portanto, todos os temas elencados na listagem anterior, ainda que sejam tratados fora deste tópico 2.3., também se aplicam às empresas públicas e às sociedades de economia mista que tiveram no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões. NO QUE TANGE À TRANSPARÊNCIA, AS EMPRESAS ESTATAIS DEVEM, SEM PREJUÍZO QUANTO À DIVULGAÇÃO NA INTERNET DE FORMA PERMANENTE E CUMULATIVA, OBSERVAR OS REQUISITOS A SEGUIR: elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos Atenção: a carta anual aqui referida caracterizará o interesse público das empresas estatais ao explicitar o alinhamento entre os objetivos destas, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa, e aqueles de políticas públicas. adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 25 178 comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração Atenção: Carta anual de governança corporativa deve ser confeccionada para ampla divulgação ao público em geral, consolidando em um único documento escrito todas as informações relevantes acima descritas, com linguagem clara e direta. elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade Além das regras de transparência constantes na tabela anterior, a Lei das Estatais fixa que: 1) as sociedades de economia mista com registro na CVM se sujeitam ao regime informacional estabelecido por essa autarquia e devem divulgar as informações na forma fixada em suas normas; 2) a empresa pública e a sociedade de economia mista devem divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores; 3) a empresa pública e a sociedade de economia mista devem adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma estabelecida em sua regulamentação. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 26 178 Lembre-se que, de acordo com o art. 173, §2º, da CRFB, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. No que tange à assunção de obrigações e responsabilidades, a Lei das Estatais fixa que se a empresa pública ou a sociedade de economia mista que explorem atividade econômica as assumam em condições distintas daquelas que qualquer outra empresa do setor privado em que atuam assumiriam, devem: #ficadica 1) A Sociedade de Economia Mista pode solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social. 2) A Empresa Pública NÃO pode lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações, nem emitir partes beneficiárias. Atenção 1: debêntures, nos termos do art. 52 da Lei nº 6.404, de 1976, são títulos ou valores mobiliários que conferem aos seus titulares direito de crédito contra o emissor, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. Ou seja, é uma forma de captação as obrigações e responsabilidades estarem claramente definidas em lei ou regulamento, bem como previstas em contrato, convênio ou ajuste celebrado com o ente público competente para estabelecê-las, observada a ampla publicidade desses instrumentos as obrigações e responsabilidadesterem seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente, inclusive no plano contábil Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 27 178 de recursos pelo emissor que, ao invés de tomar um empréstimo, expede debêntures que fixam o direito de crédito a que terádireito o seu detentor4. Atenção 2:partes beneficiárias, nos termos do art. 46 da Lei nº 6.404, de 1976, são títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares direito de crédito eventual do emitente, consistente na participação nos lucros anuais. Atenção 3:uma lista não taxativa de títulos ou valores mobiliários consta no art. 2º da Lei nº 6.385, de 1976. CAI NA PROVA O concurso para Advogado do BANPARÁ, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “O Estatuto Social da sociedade de economia mista poderá admitir o uso da arbitragem para solucionar as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários.” Comentários: alternativa correta. De acordo com o parágrafo único do art. 12 da Lei das Estatais (Lei nº 13.303, de 2016), a sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social. Ainda quanto às disposições do Título I da Lei das Estatais que se aplicam, inclusive, às empresas públicas e às sociedades de economia mista que tiveram no exercício social anterior, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões, cabe falar sobre sua função social. As Estatais têm a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. 4 Nessa linha: http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/produtos/listados-a-vista-e-derivativos/renda-fixa- privada-e-publica/debentures.htm Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 28 178 #ficadica A empresa pública e a sociedade de economia mista devem adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam, nos termos da lei. Cabe dizer que a empresa pública e a sociedade de economia mista podem, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca e observando, no que couber, as normas de licitação e contratos da Lei das Estatais, celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades: A realização do interesse coletivo pelas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista deve ser orientada para: o alcance do bem-estar econômico a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos a ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços o desenvolvimento e o emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços, sempre de maneira economicamente justificada Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 29 178 CAI NA PROVA O concurso para Procurador do Estado de Pernambuco de 2018, realizado pela banca CESPE, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: “Uma empresa pública pode celebrar contrato de patrocínio com pessoa física para a promoção de atividade cultural, ainda que tal atividade seja desvinculada de sua marca.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o art. 27 da Lei das Estatais, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as suas normas de licitação e contratos. Por fim, ressalte-se que o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins deve manter banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo a relação de todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. culturais sociais esportivas educacionaisde inovação tecnológica Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves ==16eeeb== 30 178 #ficadica A União está proibida de realizar transferência voluntária de recursos a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios que não fornecerem ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins as informações relativas às empresas públicas e às sociedades de economia mista a eles vinculadas. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 31 178 3. ORGANIZAÇÃO DAS ESTATAIS A Lei das Estatais traz a Estrutura Organizacional das empresas públicas e das sociedades de economia mista necessárias para tender a seus propósitos de interesse público, bem como apresenta diretrizes para cada um dos principais órgãos que as compõem. Nesse sentido, além de algumas normas gerais, a Lei apresenta disposições com regramentos para a seguinte estrutura: Vamos avaliar cada uma das partes da estrutura indicada das empresas públicas e das sociedades de economia mista, mas, antes, se faz necessário ainda continuar a apresentar algumas normas gerais, sendo agora aquelas que podem não ser aplicáveis às empresas estatais de menor porte (as empresas públicas e à sociedades de economia mista que tiveram, em conjunto com suas Empresas Estatais Acionista Controlador Administrador Conselho de Administração Membro Independente do Conselho de Administração Comitê de Auditoria Estatutário Diretoria Conselho Fiscal Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 32 178 respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões). Nesse sentido, a Lei das Estatais fixa que a empresa pública e a sociedade de economia mista devem adotar regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que contemplem: a) ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; b) área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; c) auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. #ficadica 1) A área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos deve ser vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário, devendo o estatuto social prever as atribuições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação independente. 2) A área de auditoria interna deve ser vinculada ao Conselho de Administração, diretamente ou por meio do Comitê de Auditoria Estatutário e ser responsável por aferir: a) a adequação do controle interno; b) a efetividade do gerenciamento dos riscos; c) a efetividade dos processos de governança; e d) a confiabilidade do processo de coleta, mensuração, classificação, acumulação, registro e divulgação de eventos e transações, visando ao preparo de demonstrações financeiras. 3) A área de compliance deve ter a possibilidade, prevista no estatuto social, de se reportar diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada. Wagner Damazio Aula02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 33 178 Ademais, deve ser elaborado e divulgado amplamente o Código de Conduta e Integridade – CCI, contendo os seguintes elementos: CONTEÚDO OBRIGATÓRIO DO CÓDIGO DE CONDUTA E INTEGRIDADE – CCI: princípios, valores e missão da empresa pública e da sociedade de economia mista, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do Código de Conduta e Integridade canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do Código de Conduta e Integridade e das demais normas internas de ética e obrigacionais mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação à pessoa que utilize o canal de denúncias sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código de Conduta e Integridade previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, sobre Código de Conduta e Integridade, a empregados e administradores, e sobre a política de gestão de riscos, a administradores As empresas estatais devem também criar comitê estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal, com competência para auxiliar o acionista controlador na indicação desses membros. Frise-se que as atas das reuniões do comitê estatutário, realizadas com o fim de verificar o cumprimento, pelos membros indicados, dos requisitos definidos na política de indicação, devem ser divulgadas, inclusive com os registros de eventuais manifestações divergentes de conselheiros. Fixa também a Lei das Estatais que a lei autorizadora da criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deve dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre: Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 34 178 DIRETRIZES E RESTRIÇÕES A SEREM RESPEITADAS PELO ESTATUTO DAS ESTATAIS: constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número mínimo de 7 e o número máximo de 11 membros requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mínimo de 3 diretores avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos: exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa contribuição para o resultado do exercício consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo constituição e funcionamento do Conselho Fiscal, que exercerá suas atribuições de modo permanente prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 anos, permitidas 2 reconduções consecutivas constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 anos, sendo permitidas, no máximo, 3 reconduções consecutivas 3.1. ACIONISTA CONTROLADOR A Lei das Estatais fixa deveres e responsabilidades para o acionista controlador de empresa pública e de sociedade de economia mista. Como deveres, prevê que o acionista controlador deve: Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 35 178 Por outro lado, no que tange à responsabilidade, fixa-se que o acionista controlador responderá pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei nº 6.404, de 1976, sendo que a ação de reparação poderá ser proposta: a) pela sociedade, com base no art. 246 da Lei nº 6.404, de 19765; b) pelo terceiro prejudicado; ou c) pelos demais sócios, independentemente de autorização da Assembleia Geral de Acionistas. 5 Eis o teor do art. 246 da Lei nº 6.404, de 1976: A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.§ 1º A ação para haver reparação cabe: a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização. O Acionista Controlador deve: fazer constar do Código de Conduta e Integridade, aplicável à alta administração, a vedação à divulgação, sem autorização do órgão competente da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de informação que possa causar impacto na cotação dos títulos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e em suas relações com o mercado ou com consumidores e fornecedores preservar a independência do Conselho de Administração no exercício de suas funções observar a política de indicação na escolha dos administradores e membros do Conselho Fiscal Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 36 178 #ficadica É de 6 anos o prazo prescricional para a ação de reparação contra ato praticado com abuso de poder pelo acionista controlador, a contar da data do ato abusivo praticado. 3.2. ADMINISTRADOR De forma expressa, a Lei das Estatais fixa que são considerados administradores da empresa pública e de sociedade de economia tanto os membros do Conselho de Administração quanto da diretoria. Além disso, fixa-se que se aplica aos administradores não só a disciplina da Lei das Estatais, mas também a da própria Lei nº 6.404, de 1976, podendo o Estatuto dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores. CAI NA PROVA O concurso para Juiz Federal do TRF da 2ª Região, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova:” Os membros do Conselho de Administração e os diretores são administradores e submetem-se às normas da Lei n° 6.404/76 (Lei das S.A.).” Comentários: alternativa correta. De acordo com a Lei das Estatais (Lei nº 13.303, de 2016), sem prejuízo quanto às suas disposições, o administrador de empresa pública e de sociedade de economia mista é submetido às normas previstas na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“caput” do art. 16). Além disso, o parágrafo único do aludido artigo fixa que se consideram administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os membros do Conselho de Administração e da diretoria. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 37 178 São as seguintes as vedações para indicação para o Conselho de Administração e para a Diretoria: NÃO PODEM SER INDICADOS PARA O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU PARA A DIRETORIA: representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, bem como seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau Ministro de Estado, Secretário de Estado ou Secretário Municipal, bem como seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau titular de cargo,sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, bem como seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau dirigente estatutário de partido político, bem como seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciado do cargo, bem como seus parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado à organização, estruturação e realização de campanha eleitoral pessoa que exerça cargo em organização sindical pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 anos antes da data de nomeação pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político- administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade São requisitos para ser membro do Conselho de Administração e de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente: Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 38 178 Requisitos para ser Membro do Conselho de Administração ou da Diretoria Reputação Ilibada e Notório Conhecimento formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010 ter experiência profissional de, no mínimo: 10 anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou 4 anos ocupando cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista; ou 4 anos ocupando cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; ou 4 anos coucpando cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; ou 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 39 178 O requisito relativo à experiência profissional pode ser dispensado no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos: a) o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos; b) o empregado tenha mais de 10 anos de trabalho efetivo na empresa pública ou na sociedade de economia mista; c) o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade para assumir as responsabilidades dos cargos. Cargo de chefia superior: é aquele situado nos 2 níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 40 178 Por fim, cabe dizer que os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre: 3.3. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO Antes de elencar as competências do Conselho de Administração, importante frisar que é garantida pela Lei das Estatais a participação de representante dos empregados e dos acionistas minoritários. CAI NA PROVA O concurso para Advogado do BANPARÁ, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: ”Apesar de seu rigor, a Lei Federal 13.303/2016 não garante a participação, no Conselho de Administração das empresas públicas e das sociedades de economia mista, de representante dos legislação societária e de mercado de capitais divulgação de informações controle interno código de conduta Lei Anticorrupção (Lei no 12.846, de 2013) demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 41 178 empregados e dos acionistas minoritários, ficando tal participação condicionada à forma como disporá os respectivos Estatutos Sociais de tais pessoas jurídicas.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o art. 19 da Lei das Estatais, é garantida a participação, no Conselho de Administração, de representante dos empregados e dos acionistas minoritários. Quanto aos empregados, aplicam-se as normas da Lei nº 12.353, de 2010, que dispõe sobre a participação destes no Conselho de Administração da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias e controladas e das demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. Quanto aos acionistas minoritários, é garantida a eleição de 1 conselheiro, podendo este número ser maior se oriundo do processo de voto múltiplo de que trata a Lei nº 6.404, de 1976. O instituto do voto múltiplo está previsto no art. 141 da Lei das Sociedades Anônimas, podendo ser requerido por portadores de ações com direito a voto representativos de, no mínimo, 10% do capita social. Com o voto múltiplo, cada ação terá o número de votos equivalentes ao número de conselheiros. Exemplo: o conselho de Administração da PETROBRAS S.A. é formado por, no mínimo, sete e, no máximo, dez membros, eleitos em Assembleia Geral com mandato de 2 anos, admitidas 3 reeleições consecutivas. Com base na Lei das Estatais, é garantido que aos acionistas minoritários a eleição de 1 conselheiro, sem prejuízo de, em havendo a opção pelo voto múltiplo, serem escolhidos mais representantes dos minoritários. Suponha um minoritário que possua 10 ações. Em caso de ser aprovado o voto múltiplo na assembleia esse minoritária, bem como todos os demais acionistas e não só os que votaram a favor do voto múltiplo, poderão votar o número de suas ações vezes o número de conselheiros. Ou seja, no caso do minoritário com 10 ações ele terá direito a 100 votos, se houver 10 conselheiros. Os votos podem ser concentrados em uma vaga (um único indicado) ou podem ser pulverizados (distribuídos em mais de um candidato). Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 42 178 De acordo com a Lei das Estatais, além das atribuições previstas no art. 142 da Lei nº 6.404, de 19766, compete ao Conselho de Administração: COMPETÊNCIAS DOCONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: discutir, aprovar e monitorar decisões envolvendo práticas de governança corporativa, relacionamento com partes interessadas, política de gestão de pessoas e código de condutados agentes implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e de controle interno estabelecidos para a prevenção e mitigação dos principais riscos a que está exposta a empresa pública ou a sociedade de economia mista, inclusive os riscos relacionados à integridade das informações contábeis e financeiras e os relacionados à ocorrência de corrupção e fraude estabelecer política de porta-vozes visando a eliminar risco de contradição entre informações de diversas áreas e as dos executivos da empresa pública ou da sociedade de economia mista avaliar os diretores da empresa pública ou da sociedade de economia mista, podendo contar com apoio metodológico e procedimental do comitê estatutário 6 Eis o teor do art. 142 da Lei nº 6.404, de 1976, Art. 142. Compete ao conselho de administração:I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;IV - convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 43 178 #ficadica É vedada a participação remunerada de membros da administração pública, direta ou indireta, em mais de 2 conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias. 3.4. MEMBRO INDEPENDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO São as seguintes as características do Conselheiro Independente: COMPETÊNCIAS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exceto participação de capital não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o 3º grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública ou da sociedade de economia mista não ter mantido, nos últimos 3 anos, vínculo de qualquer natureza com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus controladores que possa vir a comprometer sua independência não ser ou não ter sido, nos últimos 3 anos, empregado ou diretor da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade controlada, coligada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de independência Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 44 178 não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinheiro oriundos de participação no capital #ficadica O Conselho de Administração deve ser composto por, no mínimo, 25% de membros independentes ou por pelo menos 1 representante, caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários. Atenção 1: na aplicação dos 25% deverá ser arredondado para o número inteiro superior somente se a fração foi igual ou superior a 0,5. Atenção 2:para o cômputo das vagas destinadas a membros independentes serão consideradas aquelas ocupadas pelos conselheiros eleitos por acionistas minoritários, mas não são computadas as ocupações por conselheiros eleitos pelos empregados. CAI NA PROVA O concurso para Juiz Federal do TRF da 2ª Região, realizado em 2017 por banca própria, apresentou a seguinte afirmação em uma das alternativas da prova: ”A Lei n° 13.303 traz forte preocupação com a governança corporativa e impõe que o Conselho de Administração seja integralmente compostos por membros independentes.” Comentários: alternativa incorreta. De acordo com o art. 22 da Lei das Estatais, o Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% de membros independentes ou por pelo menos 1, caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 45 178 3.5. DIRETORIA O compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados é fixado pela Lei das Estatais como condição para a investidura no cargo da Diretoria. Cabe dizer que compete ao Conselho de Administração aprovar e fiscalizar o cumprimento das metas e dos resultados. Além disso, a Diretoria deve encaminhar para aprovação do Conselho de Administração até a última reunião ordinária deste: plano de negócios para o exercício anual seguinte; estratégia de longo prazo, a ser aprovada em até 180 dias da data da publicação da Lei das Estatais, e que deve ser atualizada com análise de riscos e oportunidades para, no mínimo, os próximos 5 anos. #ficadica O Conselho de Administração deve analisar anualmente o atendimento das metas e dos resultados na execução do plano de negócios e da estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões, bem como informá-las ao Congresso Nacional, às Assembleias Legislativas, à Câmara Legislativa do Distrito Federal ou às Câmaras Municipais e aos respectivos tribunais de contas, quando houver. Atenção 1: o não cumprimento desta competência acarretará a responsabilização por omissão dos integrantes do Conselho de Administração. Atenção 2:não precisam ser repassadas as informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Wagner Damazio Aula 02 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1502955 40545877121 - Luciana Pereira Gonçalves 46 178 3.6. COMITÊ DE AUDITORIA ESTATUTÁRIO A Lei das Estatais obriga que a empresa pública e a sociedade de economia mista tenham em sua estrutura societária um Comitê de Auditoria Estatutário como órgão auxiliar do Conselho de Administração e que a ele se reporte diretamente. SÃO COMPETÊNCIAS DOCOMITÊ DE AUDITORIA ESTATUTÁRIO, PODENDO O ESTATUTO FIXAR OUTRAS: avaliar e monitorar exposições de risco da empresa pública ou da sociedade de economia mista, podendo requerer, entre outras, informações detalhadas sobre políticas e procedimentos referentes a: remuneração da administração utilização de ativos da empresa pública ou da sociedade de economia mista gastos incorridos em nome da empresa pública ou da sociedade de economia mista
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