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www.cers.com.br PROJETO RETROSPECTIVA Direito Processual Penal Renato Brasileiro 1 Lei n. 12.961: vigência em 07 de abril de 2014 - Altera a Lei n. 11.343/06 para dispor sobre a destruição de drogas apreendidas; Lei n. 11.343/06 com redação dada pela Lei n. 12.961/14 Art. 50. (...) §3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. §4º A destruição das drogas será executada pelo Delegado de Polícia competente no prazo de 15 dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§3º a 5º do art. 50. Súmula n. 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. PREVISÃO LEGAL. Lei nº 11.343/06, art. 33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) Obs.1.: apesar de muitos fazerem referência a este dispositivo como “tráfico privilegiado”, não se trata de privilégio, pois o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo da pena. Trata-se, na realidade, de uma causa de diminuição de pena que varia de 1/6 a 2/3. PRESSUPOSTOS PARA INCIDÊNCIA DA MINORANTE. Aplicável apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, da Lei nº 11.343/06; É necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos): acusado primário; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; não integração de organização criminosa. Nesse sentido: STF, RHC 110.084; 1) Acusado primário: é o não reincidente, ou seja, aquele que pratica determinado crime sem que tenha contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente à prática de outro crime (interpretação a contrario sensu dos arts. 63 e 64 do CP); Obs 1: no julgamento do RE 453.000, o Plenário do STF concluiu ser constitucional a aplicação da reincidência não só como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, inciso I), mas também como fator impeditivo para a concessão de diversos benefícios, sem que se possa objetar a configuração de bis in idem. 2) Bons antecedentes: por óbvio, trata-se do acusado que não possui maus antecedentes, que seriam as condenações pretéritas não abrangidas pela reincidência, isto é, que tenham transitado em julgado há mais de 5 anos. Nesse sentido: STJ, 5ª T, HC nº 198/557/MG. Obs 1: não configuram maus antecedentes inquéritos policiais e processos criminais em andamento, bem como absolvições por insuficiência de provas, reconhecimento de prescrições abstratas, retroativas ou intercorrentes. De acordo com a súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos www.cers.com.br PROJETO RETROSPECTIVA Direito Processual Penal Renato Brasileiro 2 policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 3) Não dedicação a atividades criminosas: necessário que o acusado tenha atividade laborativa lícita e habitual, evidenciando que o crime foi um evento isolado em sua vida. Obs 1: se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico (Lei n. 11.343/06, art. 35), ou é um dos integrantes de associação criminosa (CP, art. 288, com redação dada pela Lei n. 12.850/13), não será possível a incidência da minorante. Nesse sentido: STJ, 5ª T, REsp nº 1.178.001/DF; Obs. 2: a apreensão de grande quantidade e variedade de droga torna inadmissível a aplicação da minorante, pois revela forte indício de participação em estrutura voltada ao tráfico. Nesse sentido: STJ, 6ª T, HC nº 194.594/SP; Obs. 3: não há bis in idem pelo fato de uma mesma circunstância ser levada em consideração duas vezes, ora na primeira fase de individualização da pena, ora para fixar o quantum de diminuição da pena-base. Na verdade, trata-se da utilização do mesmo referencial a ser sopesado em momentos distintos quando da dosimetria da pena, objetivando uma reprimenda proporcional e que atenda às finalidades da sanção penal. Nesse sentido: STJ, 5ª T, HC nº 199.416. 4) Não ser o acusado integrante de organização criminosa: o conceito de organização criminosa deve ser extraído do art. 1º, §1º, da Lei n. 12.850/13 (associação de quatro ou mais pessoas; estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas; objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais com penas máximas superiores a 4 anos, ou de caráter transnacional); Obs 1: apesar de controverso, prevalece o entendimento de que as denominadas “mulas do tráfico” não fazem jus à minorante, pois, pelo menos em regra, trata-se de pessoa dedicada à atividade criminosa e integrante de organização criminosa (STF, 2ª T, HC nº 101.265); Ônus da Prova. Incumbe ao Ministério Público comprovar a impossibilidade de aplicação da minorante, demonstrando a ausência de pelo menos um dos pressupostos necessários para a aplicação do art. 33, §4º, sob pena de violação à regra provatória que deriva do princípio da presunção de inocência. Nesse sentido: STF, 2ª T, HC nº 103.225/RN; QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Presentes os requisitos, deve ser aplicada a minorante. Trata-se, pois, de verdadeiro direito subjetivo do acusado; Para o cálculo da diminuição, não pode o juiz se valer dos mesmos critérios utilizados para concessão da minorante. Se assim o fizesse, todo acusado que preenchesse os requisitos que autorizam o benefício receberia a diminuição máxima, tornando inócua a previsão de um mínimo (1/6) e um máximo (2/3). Nesse contexto: STF, 1ª T, HC nº 103.430/MG. Critério para diminuição: o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente); Obs 1: prevalece o entendimento de que o fato de uma mesma circunstância ser levada em consideração para fins de individualização da pena e para fixar o quantum de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas não caracteriza bis in idem. Nesse sentido: STJ, 5ª T, AgRg no AREsp 74.617/MG; STF, 1ª T, HC 104.195/MS; STF, 1ª T, HC 100.800/RJ. Em sentido contrário, há precedentes da 2ª Turma do STF: STF, HC 97.256/RS, STF, 2ª T, HC 108.513/RS; STF, HC 108.523/MS. (Im) possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Obs. 1: A redação original do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, vedava esta conversão, ainda que a pena final ficasse abaixo do patamar de 4 anos. No entanto, o STF declarou a inconstitucionalidade da restrição (HC 97.256); Obs. 2: Tendo em vista que tal declaração se deu em sede de controle difuso, o Senado Federal, no uso das atribuições do art. 52, X, da CF/88, editou a resolução nº 5/2012, que www.cers.com.br PROJETO RETROSPECTIVA Direito Processual Penal Renato Brasileiro 3 suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; Causa de diminuição de pena e natureza hedionda do tráfico de drogas. Obs. 1: A aplicação da minorante não tem o condão de afastar a natureza hedionda do crimede tráfico de drogas. Nesse contexto: STJ, 5ª T, HC nº 174.154/MG. Portanto, não é possível o deferimento de indulto, conforme art. 5º, XLIII, da CF/88 (STJ, 6ª T, HC nº 167.825/MS). Súmula n. 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. CAUSA DE DIMINUIÇÃO E DIREITO INTERTEMPORAL. Obs. 1: à época da revogada Lei nº 6.368/76, o tráfico era punido com pena de reclusão, de 3 a 15 anos. A Lei nº 11.343/06 fixou a pena do tráfico de drogas em 5 a 15 anos de reclusão, ou seja, aumentou a pena base. Contudo, previu causa de diminuição no art. 33, § 4º, que não era prevista na lei anterior. Pergunta-se: é possível a combinação de leis penais favoráveis ao réu, isto é, seria possível aplicar aos crimes praticados antes da Lei nº 11.343/06 a pena base de 3 anos e também fazer incidir a minorante do art. 33, § 4º? Sobre o assunto, veja-se o teor da Súmula n. 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Para o Supremo (RE 600.817), não é possível a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), combinada com penas previstas na Lei 6.368/1976, para crimes cometidos durante sua vigência. Lei n. 12.978: vigência em 22 de maio de 2014 - Art. 2º O art. 1º da Lei n. 8.072/90 passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VIII: “Art. 1º. (...) (...) VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§1º e 2º). 19 CP Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável. Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
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