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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) Por Roberto Lobo 2 SUMÁRIO 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...................................................................................................................... 3 2 DOS CRIMES EM ESPÉCIE ....................................................................................................................... 4 2.1. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL .................................................................................... 4 2.2. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33) ..........................................................................................................10 2.3. INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR O USO DE DROGA ...........................................................................13 2.5. TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS ...............................................................................................................18 2.6. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ...........................................................................................................19 2.7. ASSOCIAÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DO TRÁFICO ..........................................................................20 2.8. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO ...........................................................................................................21 2.9. INFORMANTE DO TRÁFICO.................................................................................................................22 2.11. CONDUZIR EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS CONSUMO DE DROGA ............................................23 3 CAUSAS DE AUMENTO (ART.40) ............................................................................................................24 4 DELAÇÃO PREMIADA ............................................................................................................................27 4.1 FIXAÇÃO DA PENA BASE (ESPECIAL EM RELAÇÃO AO 59 DO CP) ...........................................................28 5 PENA DE MULTA ...................................................................................................................................28 6 VEDAÇÕES NA LEI DE DROGAS ..............................................................................................................29 7 INIMPUTABILIDADE DA LEI DE DROGAS ................................................................................................32 8 PARTE PROCESSUAL DA LEI ...................................................................................................................33 8.1 PROCEDIMENTO DO ART. 28 ...............................................................................................................33 8.2 INVESTIGAÇÃO ...................................................................................................................................34 8.3 DESTRUIÇÃO DA DROGA .....................................................................................................................38 9 COOPERAÇÃO INTERNACIONAL ............................................................................................................40 10 JURISPRUDÊNCIA EM TESE ................................................................................................................42 11 DISPOSITIVOS PARA O CICLO DE LEGISLAÇÃO ....................................................................................58 3 ATUALIZADO EM 02/03/20201 LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006) 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conceito: O parágrafo único do artigo 1º da lei 11.343 conceitua drogas como substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. #DEOLHONAJURISPRIDÊNCIA: Classifica-se como "droga", para fins da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), a substância apreendida que possua "canabinoides" (característica da espécie vegetal Cannabis sativa), ainda que naquela não haja tetrahidrocanabinol (THC). STJ. (Info 582). Lei penal em branco em sentido estrito (heterogênea): Como vimos no conceito, a definição de drogas é complementada em norma cuja edição compete ao poder executivo da União. Logo, a norma complementadora tem natureza distinta da norma complementada, além de ser proveniente de órgão diferente, configurando típica hipótese de norma penal em branco heterogênea. A norma complementadora é a Portaria da Anvisa SVS/MS 344/98. Presunção absoluta de causar dependência: As substâncias que constam da portaria possuem presunção absoluta quanto a sua capacidade de causas dependência. Ademais, o rol é taxativo. #DEOLHONATABELA: RESSALVAS À PROIBIÇÃO DAS DROGAS (art. 2º) PLANTAS DE USO ESTRITAMENTE RITUALÍSTICO-RELIGIOSO (caput) FINS MEDICINAIS OU CIENTÍFICOS (parágrafo único) É necessária a autorização legal ou regulamentar. O dispositivo faz menção à Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Substâncias Psicotrópicas (1971). É necessária a autorização legal ou regulamentar. Local e prazo determinado. Mediante fiscalização Bem jurídico tutelado: Saúde pública. 1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. 4 Marcha pela legalização da maconha: A questão chegou no STF e prevaleceu a liberdade de pensamento, expressão, informação e comunicação. Desapropriação confisco: O art. 243 da CF/88 prevê o confisco da propriedade em que se cultive qualquer espécie de planta da qual se possa extrair droga. O proprietário não tem direito a justa indenização. Além disso, o STF entende que deve ser expropriada a totalidade do imóvel, mas admite a possibilidade de o proprietário afastar a sanção se provar que não tem culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo (RE 543.974/MG e RE 635336/PE). Serviços de atenção à saúde: Segundo o art. 26 da lei, o usuário e dependente de drogas que estiver cumprindo pena privativa de liberdade deve ter garantido os serviços de atenção à sua saúde. O STF (HC 106477) já concedeu HC para assegurar tratamento psicológico ao paciente usuário de drogas. Caso seja negligenciada a assistência ao preso viciado, já se entendeu ser possível o atendimento por médico particular. Inaplicabilidade do princípio da insignificância: Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de posse/porte de droga para consumo pessoal (Info 541) nem para STJ. 27/10/2015. #ATENÇÃO: O STF possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/02/2012. Se esse tema for cobrado em prova, você deverá responder que NÃO é possível a aplicação do princípio, uma vez que o referido precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência. 2 DOS CRIMES EM ESPÉCIE 2.1. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Tipo misto alternativo: A norma prevê mais de uma conduta. Caso o agente pratique mais de uma, terá praticado um único crime. Consumo imediato da droga: O ato de consumir,usar a droga, não constitui núcleo do tipo penal. Logo, Para o STF, não caracteriza o crime de porte de drogas a conduta do agente que recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, a consome, incontinenti, pois a incriminação do porte de tóxicos para uso próprio só se pode 5 explicar como delito contra a saúde pública (HC 79189). O uso apenas representa autolesão, exaurindo-se o perigo na figura do próprio agente. Crime vago: O sujeito passivo é a coletividade. Trata-se de crime de perigo abstrato. Elemento normativo do tipo: Só haverá crime se houver a prática de um dos núcleos verbais sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se houver autorização (por exemplo, para fins medicinais), será fato atípico. Elemento subjetivo especial: é imprescindível o fim especial de possuir droga para consumo pessoal, sob pena de incorrer no crime de tráfico. Critério para averiguação se a droga é para consumo pessoal ou tráfico : Há dois sistemas. 1º Sistema da quantificação legal: leva em conta o consumo diário; 2º Sistema do reconhecimento judicial ou policial (adotado no Brasil): Análise do caso concreto pela autoridade policial e posteriormente pela autoridade judicial. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá: 1. à natureza e à quantidade da substância apreendida (OBS: Em que pese os critérios natureza e quantidade da droga serem quase de observância obrigatória, eles individualmente considerados não têm o condão de suprimir a análise dos demais) 2. ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, 3. às circunstâncias sociais e pessoais, bem como 4. à conduta e aos antecedentes do agente. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: - Cabe à acusação provar que a droga apreendida era destinada ao tráfico, e ao não usuário provar que a droga encontrada consigo seria utilizada para consumo próprio. (info. 711 do STF) - Para o STJ (RHC 7655/RJ), se há séria dúvida quanto ao acerto da classificação jurídica dos fatos, se é caso de “trazer consigo” para tráfico, ou para mero uso de droga, a dúvida deve favorecer o réu. Princípio da especialidade: Há crime especial no CPM, no art. 290. A posse de drogas para uso pessoal nas dependências da administração militar não é alcançada pelo art. 28, tendo em vista o princípio da especialidade. Figura equiparada: quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. OBS: Não confundir com o crime do art. 33, §1º, II (“semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas”). Há, na figura equiparada, 2 elementos: a finalidade de consumo pessoal, e as plantas devem ser destinadas à preparação de PEQUENA QUANTIDADE de substância entorpecente. Se for para grande quantidade, já configura tráfico. 6 Prescrição: Prescreve em 2 ANOS (prazo especial da lei de drogas), mas aplicam-se as causas de interrupção do CP. Penas: Uma das principais novidades introduzidas pela Lei n° 11.343/06 diz respeito à mudança da política criminal em relação ao usuário de drogas. Se, à época da vigência do art. 16 da Lei n° 6.368/76, o usuário de drogas estava sujeito a uma pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, com o advento da Lei n° 11.343/06, o preceito secundário do art. 28 passou a cominar as seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Logo, afastou a pena privativa de liberdade. O STF (info. 456) considera que a conduta descrita nesse artigo continua sendo crime, tendo ocorrido apenas uma “DESPENALIZAÇÃO” (não descriminalização). Para alguns autores, a expressão correta deveria ser “descarcerização”, porque o tipo continua prevendo penas, só não mais privativas de liberdade. *#ATENÇÃO #MUDANÇADEENTENDIMENTO #STJ: a 6ª turma do STJ, no REsp 1672654 / SP, decidiu o seguinte: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. 7 *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs.: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,julgado em 21/08/2018 (Info 632). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA - A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). STJ. (Info 549). - Não se admite a utilização do habeas corpus para impugnar decisões judiciais relacionadas ao art. 28. Como não foi cominada pena privativa de liberdade, não há ameaça à liberdade ambulatorial. - Se um adolescente praticar um ato infracional análogo do art. 28, não será privado de sua liberdade (internação ou semiliberdade), porque o art. 28 não prevê a privação de liberdade. Vide info. 742 do STF (final do resumo). #FACILITACOACH #DEOLHONATABELA: PENAS DO USUÁRIO (ARTS. 27 E 28) As sanções podem ser APLICADAS ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, BEM COMO SUBSTITUÍDAS A QUALQUER TEMPO, ouvidos o MP e o defensor ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO Exaure-se em si mesma. Prazo máximo: 5 meses Se reincidente: 10 meses Prazo máximo: 5 meses **Se reincidente: 10 meses 8 É um esclarecimento que deve ser feito pelo juiz quanto às consequências maléficas causadas pelo uso de drogas. Em entidades que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. O programa não precisa ter como tema exclusivo os malefícios causados pelo uso de drogas, sob pena de se confundir com a pena de advertência. Observações sobre as penas: Retroatividade: Como tratou de maneira mais branda o usuário, a norma do art. 28 retroage (lei penal in mellus). Crime de ínfimo potencial ofensivo: é crime de menor potencial ofensivo. Há autores que atribuem a nomenclatura ao crime do art. 28 como sendo de ínfimo potencial ofensivo, haja vista não prever pena privativa de liberdade. Prevalece que as penas poderão ser aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses em casos de reincidência específica (no crime de porte de drogas para consumo pessoal). *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Em regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidência específica. Assim, se um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28, ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1.771.304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662). Como vimos, a pena também pode ser substituída a qualquer tempo. Tal substituição tem de respeitar o contraditório e a ampla defesa, haja vista poder acarretar situação desfavorável ao apenado. Para garantia do cumprimento das medidas educativas acima, a que INJUSTIFICADAMENTE se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, SUCESSIVAMENTE a: I - admoestação verbal; II - multa. #SELIGA: a admoestação verbal e a multa não são penas, mas sim medidas de coerção, que visam compelir o acusado ao cumprimento das penas previstas no art. 28. As medidas são aplicadas sucessivamente: primeiro, a admoestação, depois, a multa. 9 MEDIDAS EDUCATIVAS DE COERÇÃO ADMOESTAÇÃO VERBAL MULTA Não se confunde com a advertência sobre os efeitos das drogas. A advertência é uma pena para orientar o sujeito sobre os efeitos nocivos das drogas. A admoestação é medida coercitiva para estimular o cumprimento das penas. Só pode ser aplicada após a admoestação verbal. Critério bifásico (=CP). A aplicação considera a reprovabilidade da conduta. 40 A 100 DIAS MULTA 1/30 A 3X O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO DESTINAÇÃO: FUNAD (Fundo Nacional Antidrogas) *#OUSESABER: a importação de pequenas quantidades de sementes de maconha para consumo próprio caracteriza o crime do art. 28 da Lei de Drogas? NÃO, já que o art. 28 da Lei de Drogas não tipifica a hipótese de importação de sementes para consumo próprio, ao contrário do que faz o art. 33, §1º, II. Diante disso, a Sexta Turma do STJ (ainda não ratificado pela Quinta Turma) tem reconhecido a atipicidade da conduta, quando restar demonstrado que a importação de pequena quantidade de sementes de entorpecente se destinava ao consumo pessoal: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA LINEU. MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DE DROGA. PEQUENA QUANTIDADE DE MATÉRIA PRIMA DESTINADA À PREPARAÇÃO DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. FATO ATÍPICO. 1. O fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção da planta, e esta à substância entorpecente, sendo, pois, matéria prima para a produção de droga, cuja importação clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Todavia, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato. 3. Recurso provido. (REsp 1687058/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 08/03/2018) *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: Não configura crime a importação de pequena quantidade de sementes de maconha. STF. 2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915). #IMPORTANTE. 10 2.2. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33) Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. #SELIGA: CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. Sujeitos do crime: Pode ser cometido por qualquer pessoa (Obs: na conduta de prescrever, a maioria da doutrina entende que se trata de crime próprio dos profissionais da área de saúde) e é crime vago, pois tem como sujeito passivo a coletividade. Tipo misto alternativo: Se praticar um núcleo ou mais de um núcleo, haverá crime único e não concurso de crimes. Condutas são permanentes: Algumas condutas são permanentes, permitindo o flagrante a qualquer tempo, inclusive a possibilidade de invasão domiciliar. Muitas vezes, a autoridade policial provoca o flagrante na modalidade entregar ou vender (passando-se por usuário), mas prende o agente pela conduta de ter em depósito, que é permanente. Nesse caso, não há que se falar em flagrante preparado, haja vista a consumação do tráfico ser preexistente à provocação. É o chamado flagrante comprovado (#SELIGANOTERMO). #DEOLHONAJURIS: - Para que configure a conduta de "adquirir", prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecentee o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. (Info 569). Princípio da especialidade: Tráfico de drogas nas dependências da administração militar: art. 290 do CPM, não se aplicando a lei de drogas. OBS: Será enquadrado como tráfico da 11.343 se o crime, mesmo na seara castrense, não encontrar correlação típica com o 290 do CPM (por exemplo, importar ou exportar substância entorpecente). Elemento subjetivo: é o dolo. No caso das condutas “prescrever e ministrar”, se forem praticadas culposamente, o agente incidirá no crime do art. 38 da lei. Prevalece que não exige elemento subjetivo especial (dolo de traficância). Se a finalidade é ter a posse da droga para consumo pessoal: art. 28. Não exige onerosidade: Atenção ao “ainda que gratuitamente”. Competência: da Justiça Estadual, salvo se o tráfico for internacional (Justiça Federal). Figuras equiparadas: Também são consideradas tráfico e também são equiparadas a hediondo. 11 I - Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Prevalece que as condutas listadas no §1º são subsidiárias, de forma que o agente só pode por elas ser punido se sua conduta não se enquadrar no caput. Assim, ainda que praticadas no mesmo contexto, não há concurso material entre os crimes do caput e do §1º. Há apenas um crime (progressão criminosa). II - Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria- prima para a preparação de drogas; Abrange não apenas substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, mas também aquelas que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. É necessário o exame pericial para atestar essa condição. Diferença para o art. 28, §1º: além de o art. 28 exigir elemento especial “para consumo próprio”, prevê também que a plantação seja para preparação de pequena quantidade. Logo, se for para média ou grande quantidade, aplicar-se-á esse inciso. III - Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. O sujeito ativo é o proprietário, possuidor, administrador ou VIGIA (crime próprio). Abrange apenas locais abertos ao público e privados. Não estão abrangidos os locais públicos de uso comum. A conduta (III) só estará tipificada se o local for utilizado ou cedido para o tráfico de drogas (não se relaciona à utilização do local para o consumo de droga. Houve abolitio criminis dessa conduta, que era prevista na lei anterior). Se o agente que permite que outrem utilize de seu imóvel para a prática do crime de associação para o tráfico (art. 35), sem que este local seja utilizado para a distribuição da droga, não estará tipificado o inciso III. *#DEOLHONATABELA #NOVIDADELEGISLATIVA #PACOTEANTICRIME Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019 12 Sem redação correspondente “Art. 33. ........................................................................................... § 1º .................................................................................................. ........................................................................................................ IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. ..............................................................................................” (NR) O inciso IV do artigo 33, §1º acrescenta mais uma hipótese de conduta equiparada ao tráfico de drogas. O tipo é misto ou alternativo, pois o sujeito ativo pode praticá-lo por mais de um núcleo do tipo (vender ou entregar). Já o objeto das condutas pode ser a própria droga, a matéria-prima, o insumo ou o produto químico destinado à preparação de drogas. Além disso, trata-se de tipo de conduta duplamente vinculada, haja vista que é exigida que a entrega seja feita sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e à agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Sobre a conduta criminal preexistente, vale a pena mencionar as lições de Rogério Sanches, Renee do Ó Souza, Caroline de Assis e Silva Holmes Lins2: “(...)Para a validade da atuação do agente disfarçado deve haver a demonstração de provas em grau suficiente a indicar que o autor realizou antes uma conduta criminosa, circunstância objeto da investigação proporcionada pelo disfarce. Há, portanto, uma relação utilitarista-consequencial entres esses elementos típicos. A investigação realizada pelo agente disfarçado, em razão da qualificada apreensão de informações proporcionada pelo disfarce, colhe elementos probatórios razoáveis acerca da conduta criminosa preexistente. Caso a investigação descarte a conduta criminosa preexistente, ou seja, caso revele tratar-se de vendedor casual dos produtos ilícitos, não será possível responder pelos crimes especiais criados pela Lei 13.964/2019. Essa observação é crucial para compreender o instituto como uma aposta na atuação profissional dos investigadores policiais e não simplesmente como um expediente capaz de levar ao alargamento de prisões de pessoas desvinculadas da prática de crimes. São esses elementos probatórios que, ao cabo, dão sustentação ao recorte feito pelo legislador e permitem a caracterização do crime sem que possa falar em flagrante preparado, além de assegurar que a conduta criminosa foi praticada de forma voluntária, livre e consciente. Dito de outra forma, são essas provas que asseguram que a participação do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente causal à prática delitiva Assim, quando um policial anonimamente tenta adquirir drogas de um usuário, que, exclusivamente em razão desse ato, obtém e repassa a substância ao proponente, resta caracterizada uma obra fruto de um agente provocador e consequentemente um caso de flagrante provocado. Contudo, caso um policial disfarçado realize um prévio levantamento investigativo que indique que determinada pessoa exerce função de vendedor de drogas em pequenas quantidades, sem que as mantenha consigo antes das propostas de compras, e realize com ela uma negociação pela substância, poderá, no momento da venda ou da entrega, efetuar sua prisão porque o crime, neste instante, resta caracterizado ante a realização dos elementos específicos do tipo, ainda que criminoso mantenha com ele exclusivamente a exata quantia de drogas comercializada. Observe-se que neste caso, não fosse a nova figura delitiva em estudo com participação do agente disfarçado, não seria possível a prisão do traficante pelos demais núcleos verbais vez que restariam descaracterizadas a voluntariedade acerca da posse da droga envolvida na comercialização. (...)” 2 Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/12/27/nova-figura-agente-disfarcado-prevista-na- lei-13-9642019/. Acesso em 07 de janeiro de 2020. https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/12/27/nova-figura-agente-disfarcado-prevista-na-lei-13-9642019/ https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/12/27/nova-figura-agente-disfarcado-prevista-na-lei-13-9642019/13 2.3. INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR O USO DE DROGA § 2º, Art. 33: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. Diferença para o delito de apologia ao crime (art. 287 do CP): A indução, instigação e auxílio devem visar pessoa determinada. Se for a pessoa incerta, configurará apologia ao crime. Retroatividade benéfica: Retroage, posto que na lei anterior era tratada como tráfico. É lei penal mais benéfica. Consumação: Prevalece que o crime só se consuma com o efetivo uso da droga pela pessoa induzida, instigada ou auxiliada. 2.4. OFERECER DROGA GRATUITAMENTE EVENTUALMENTE A PESSOA DO SEU RELACIONAMENTO § 3, Art. 33. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. #CASCADEBANANA: NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. É tráfico (está no art. 33), mas tem elementos especializantes (cumulativos): • Eventualidade: se o agente oferece drogas a outras pessoas com habitualidade, o crime se amolda ao art. 33, caput. • Ausência de objetivo de lucro: Caso contrário, amolda-se ao art. 33, caput. • Pessoa do relacionamento • Elemento subjetivo especial: Para juntos consumirem À pessoa a quem foi oferecida a droga, aplicam-se as penas do art. 28. Para a 1ª Turma do STF (HC 107.448/MG), recai sobre a acusação o ônus da prova quanto ao tráfico de drogas, que não ocorre pela simples compra da droga. Logo, para fins de tipificação da conduta do §3º, não se pode admitir a inversão do ônus da prova a ponto de se concluir pelo tráfico de drogas em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. 14 #ATENÇÃO: A pessoa a quem foi oferecida a droga precisa ter capacidade de discernimento? Há divergência. 1ª Corrente: entende que pode ser um imputável ou inimputável (com a causa de aumento prevista no art. 40, VI). 2ª Corrente: não é válido o consentimento do inimputável para o uso compartilhado de drogas, configurando o art. 33, caput. Retroatividade benéfica: Tal conduta não tem correspondência na lei anterior. Na lei anterior, era tratado como traficante no caput. Como a pena aqui é menor, tal norma retroage em benefício do réu. Crime de menor potencial ofensivo e cabe suspensão condicional do processo. TRÁFICO PRIVILEGIADO (#VAICAIR #DESPENCAEMPROVA): § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É uma CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (3ª fase da dosimetria) Apesar de o §4º falar que se aplica apenas ao caput e §1º do 33, a doutrina majoritária entende que, devido ao princípio da proporcionalidade, se aplica também ao 34. #CEREJADOBOLO: NÃO É EQUIPARADO A HEDIONDO (#VAICAIR) #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). Direito subjetivo do réu: se ele preencher os requisitos, deverá ter sua pena reduzida. *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A habitualidade no crime e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício seja afastado por simples presunção. Assim, se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. A quantidade e a natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na definição do quanto haverá de diminuição, não são elementos que, por si sós, possam indicar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Vale ressaltar, por fim, que é possível a aplicação deste benefício mesmo para condenados por tráfico transnacional de drogas . STF. 2ª Turma. HC http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm 15 152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Cabe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da minorante, demonstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa (basta comprovar um). A 2ª Turma do STF (HC 103.225/RN) decidiu que o afastamento da minorante exige fundamentação idônea e a ausência de provas deve ser interpretada em favor do acusado. O STF (HC 97256/RS) declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito”. Priorizou-se a individualização da pena e a dignidade da pessoa humana. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA - Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. (Info 821). - O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. STJ. (Info 536). É possível a incidência concomitante das causas de diminuição do §4º e das causas de aumento do art. 40. Veda-se a combinação de leis (lex tertia - #SELIGANOSINÔNIMO): Essa causa de diminuição é uma norma mais benéfica. Não era prevista na lei anterior. Por outro lado, a lei 11.343 aumentou a pena mínima do tráfico de 3 para 5 anos. Logo, a lei 11.343 tem a causa de diminuição como norma mais benéfica e o aumento da pena mínima como prejudicial ao réu. Começou uma discussão quanto a se seria possível aplicar a pena mínima da lei antiga juntamente com a privilegiadora da lei 11.343 para beneficiar o réu. Os tribunais entendem que é vedada tal combinação de leis. Ou se aplica a lei anterior na íntegra, com sua pena mínima e sem aplicar a causa de diminuição, ou se aplica a pena mínima da 11.343 (5 anos), com a privilegiadora. #SELIGANASÚMULA: Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. 16 Redução: 1/6 a 2/3 4 requisitos CUMULATIVOS: • PRIMÁRIO • BONS ANTECEDENTES • NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS • NÃO INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA #DEOLHONAJURIS #AJUDAMARCINHO - Segundo o entendimento que prevalece no STF é possível aplicar o § 4ºdo art. 33 da LD às “mulas”. STF. (Info 766). - Diante da jurisprudência hesitante desta Corte, entende-se por bem acolher e acompanhar o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a simples atuação como "mula" não induz automaticamente a conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integre a organização criminosa. 6/4/2017 (INFO 602 STJ) - O simples fato de integrar uma organização criminosa é óbice à aplicação da minorante. Não importa se a associação está voltada para a prática de crimes de tráfico de drogas ou de infrações penais de natureza diversa com pena máxima superior a 4 anos ou de caráter transnacional. - É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. STJ. (Info 517). - #VAICAIR: É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. (Info 596). - Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas STJ. (Info 582). - O magistrado não pode deixar de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. STJ. (Info 514). - A circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional não pode ser utilizada como fator negativo para fundamentar uma pequena redução da pena na aplicação da minorante 17 prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, ser empregada para aumentar a pena como majorante do inciso III do art. 40. STJ. (Info 586). *#DIZERODIREITO #JURISPRUDENCIA #STJ: A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia tinha por objetivo atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1558551/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/09/2017. STJ. 6ª Turma. HC 359.088/SP. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/10/2016. Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. Ex: se o tráfico de drogas é praticado no domingo de madrugada, dia e horário em que o estabelecimento de ensino não estava funcionando, não deve incidir a majorante. STJ. 6ª Turma. REsp 1.719.792-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018 (Info 622). #IMPORTANTE Critério para quantificar o benefício: o juiz deve se valer dos critérios indicados pelo art. 42 (natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA - Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício do art. 33, § 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada? Há divergência. 1ª Turma do STF 2ª Turma do STF A grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (Info 844) A quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 STF. (Info 849 e 866). MAIS RECENTES. Obs: Acredito que não será cobrado, por conta da divergência. Caso seja perguntado em prova, seguir esse entendimento, por ser 18 mais recente. - A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (repercussão geral). - Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. STJ. HABEAS CORPUS Nº 305.627 * Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 3 2.5. TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa Crime obstáculo: criminalização dos atos preparatórios ao tráfico de drogas. #SELIGANADIVERGÊNCIA: Há divergência, mas prevalece que é CRIME EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. Quem sustenta que não é, afirma estar havendo uma ampliação do art. 5º, XLIII da CF/88 e, consequentemente, uma violação ao princípio da legalidade Consunção: Se o agente praticar o tráfico de maquinário e também o tráfico de drogas, este absorve aquele (delito subsidiário, “soldado de reserva”). Só pode haver concurso entre os arts. 33 e 34 se ficar demonstrada a autonomia das condutas: 3 Súmula aprovada em 24.04.2019. Para mais informações, vide comentários do site Dizer o Direito. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/07/sumula-630-do-stj-comentada.html 19 #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA - A prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. STJ. (Info 531). - Responderá pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) em concurso com o art. 34 o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitasem sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. STJ. (Info 531). O tipo não abrange objetos destinados ao uso de drogas (art. 28). É sabido que a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º aplica-se apenas ao caput e ao §1º do art. 33, não se aplicando ao art. 34. Todavia, pode-se chegar a uma situação absurda: o agente do tráfico (crime-fim) beneficiado pela minorante pode ser condenado a pena inferior àquela do agente que pratica o tráfico de maquinário (crime-meio, ato preparatório). Por isso, parte da doutrina defende a aplicação da minorante ao art. 34. 2.6. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, REITERADAMENTE OU NÃO, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Crime Autônomo: independe da concretização ou não do tráfico de drogas. NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO (entendimento dos tribunais). #DEOLHONAJURIS #VAICAIR - O crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, não é hediondo nem equiparado. NO ENTANTO, MESMO ASSIM, O PRAZO PARA SE OBTER O LIVRAMENTO CONDICIONAL É DE 2/3 PORQUE ESTE REQUISITO É EXIGIDO PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS. STJ. (Info 568). Concurso com o tráfico: Se houver também o tráfico, os agentes responderão pelo art. 35 e pelo art. 33, em concurso material. Os bens jurídicos tutelados são distintos (na associação, é a paz pública). Necessária reunião de DUAS OU MAIS PESSOAS (crime de concurso necessário). OBS: O inimputável também integra o cômputo. 20 #DEOLHONAJURIS: - A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. (Info 576). Elemento subjetivo especial: se reunir para praticar qualquer dos seguintes crimes: Tráfico de drogas (art. 33) e condutas equiparadas (art. 33, §1º); ou tráfico de maquinários (art. 34). Exige-se que seja PERMANENTE E DURADOURA, TEM DE TER ESTABILIDADE. A associação eventual/efêmera não tipifica o crime, configura concurso de agentes. A lei 11343 não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual, que era prevista na lei anterior (#CAIMUITO). #DEOLHONAJURIS - Segundo o STJ e o STF, para configuração do tipo de associação para o tráfico, é necessário que haja estabilidade e permanência na associação criminosa. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual). STJ. - É possível que alguém seja condenado pelo art. 35 e, ao mesmo tempo, pelo art. 37, da Lei de Drogas em concurso material, sob o argumento de que o réu era associado ao grupo criminoso e que, além disso, atuava também como “olheiro”? NÃO. Nesse caso, ele deverá responder apenas pelo crime do art. 35 (sem concurso material com o art. 37). Configuraria bis in idem STJ. (Info 527). Crime formal: Se consuma com a associação dotada de estabilidade. Logo, mesmo se os demais crimes não forem cometidos, o agente responde pela associação. Se os crimes de tráfico forem praticados, o agente responde por ambos (concurso material). É inaplicável a minorante do art. 33, §4º (já vimos ao estudar o §4º do 33) 2.7. ASSOCIAÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DO TRÁFICO Art. 35. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática REITERADA do crime definido no art. 36 desta Lei. Apesar de constar no mesmo artigo, trata-se de outro tipo. Exige a presença de AO MENOS 2 PESSOAS unidas com o intuito de financiar o tráfico #COLANARETINA: O parágrafo único fala “reiterada”. O caput, da associação para o tráfico, fala reiteradamente ou não. 21 2.8. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias- multa. Maior pena da lei de drogas. É inovação legal prejudicial ao réu (não retroage). #CEREJADOBOLO: É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. O crime não estará tipificado se o financiamento tiver como objetivo a prática de outros crimes que não os previstos no art. 33, caput e §1º, e 34. Não há elemento subjetivo especial. Não se exige a intenção lucro. Para alguns autores, é hipótese de crime instantâneo, bastando o simples financiamento ou custeio, ainda que realizado uma única vez. Nesse sentido, Nucci e Renato Brasileiro. Por outro lado, Nestor Távora dispõe que as duas condutas (financiar e custear) pressupõem reiteração, habitualidade, não bastando o mero auxílio ao tráfico. Se não houver essa habitualidade, se for um financiamento efêmero, o agente responderá pelo 33, com causa de aumento do 40, inciso VII (faz mais sentido por fazer tal diferenciação). #ATENÇÃO #NÃOCONFUNDIR: Associação para o financiamento (p.ú do 35) Financiamento do tráfico (art. 96) Financiar eventualmente o tráfico (art. 33, com causa de aumento do 40, VII) Associarem-se 2 ou mais pessoas, com estabilidade, para reiteradamente praticarem o 36. Exige-se reiteração, habitualidade. Se financiar de forma efêmera, haverá crime de tráfico com causa de aumento do inciso VII: VII - o agente financiar ou custear a prática do crime #DEOLHONAJURIS: Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas. Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 33 c/c o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será condenado pelo art. 36). STJ (Info 534). A doutrina diverge também quanto ao autofinanciamento (hipótese em que o agente pratica o tráfico e o financiamento). Há precedentes do STJ no sentido de que, na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas, não há concurso material entre os crimes de tráfico {art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de 22 financiamento ao tráfico (art. 36), sob pena de bis in idem, devendo, nessa situação, ser o agente condenado às penas do crime de tráfico com incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, Vil: STJ, 6ª Turma, Resp 1.290.296/PR, j. 17/12/2013. 2.9. INFORMANTE DO TRÁFICO Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. #CEREJADOBOLO: PREVALECE QUE NÃO É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. O exemplo de sempre é o fogueteiro (info 643 STF), que avisa aos traficantes da chegada da polícia. É colaborador aquele que transmite informação relevante, útil ou necessária para o êxito das atividades do grupo, associação ou organização criminosa, que visam à prática dos seguintes crimes: Tráfico de drogas (art. 33) e condutas equiparadas (art. 33, §1º); ou Tráfico de maquinários para drogas (art. 34). E se o informante colaborar com um único traficante? Há divergência, a corrente mais adotada é: o informante de um único traficante também deve ser enquadrado no art. 37 (analogia in bonam partem). Se assim não fosse, o informante de um único traficante responderia como partícipe pelo art. 33 (pena mais severa), enquanto aquele que colabora com grupo, associação ou organização criminosa receberia pena muito mais branda (art. 37). #ATENÇÃO:A colaboração do informante deve ser EVENTUAL. Caso contrário, será enquadrado no delito de associação para o tráfico (art. 35). #DEOLHONAJURIS: - É possível que alguém seja condenado pelo art. 35 e, ao mesmo tempo, pelo art. 37, da Lei de Drogas em concurso material, sob o argumento de que o réu era associado ao grupo criminoso e que, além disso, atuava também como “olheiro”? NÃO. Nesse caso, ele deverá responder apenas pelo crime do art. 35 (sem concurso material com o art. 37). Configuraria bis in idem STJ. (Info 527). Da mesma forma, se o sujeito concorrer para o tráfico, incorrerá nas penas do art. 33. É que o crime de colaboração como informante é subsidiário: só pode ser considerado informante aquele que não integre a associação nem seja coautor ou partícipe do crime de tráfico, colaborando como informante de forma eventual. Retroatividade: é norma nova mais benéfica. Na lei anterior era punido como partícipe de tráfico. A pena do 37 é menor, logo, retroage. 23 2.10. PRESCREVER OU MINISTRAR CULPOSAMENTE DROGAS Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa. #CEREJADOBOLO: ÚNICO CRIME CULPOSO DA LEI de drogas. Elementos normativos: Só haverá o crime se o agente prescrever ou ministrar culposamente droga: • SEM QUE DELAS NECESSITE O PACIENTE; • EM DOSE EXCESSIVA; OU • EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR Não admite tentativa, pois trata-se de crime culposo Prevalece que se trata de crime próprio de profissional da área de saúde. É crime de menor potencial ofensivo. Medidas administrativas: O parágrafo único dispões que “O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.” 2.11. CONDUZIR EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS CONSUMO DE DROGA Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, PELO MESMO PRAZO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. #NÃOCONFUNDIR: ART. 39 DA LEI DE DROGAS ART. 306 DO CTB Só alcança embarcações e aeronaves Veículo automotor Sob o efeito de drogas (não atinge aquele que está sob efeito de álcool) Sob o efeito de álcool ou droga. Não se refere à via pública Em via pública. Crime de perigo concreto (pois fala “expondo a dano potencial” Crime de perigo abstrato. 24 Não é equiparado a hediondo. Prevê também como pena principal (não substitutiva) pena de cassação da habilitação pelo mesmo tempo da privativa (diferente da que consta no CTB, que é de 2 meses a 5 anos) Qualificadora: Transporte coletivo de passageiros 3 CAUSAS DE AUMENTO (ART.40) Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de UM SEXTO A DOIS TERÇOS, se (A Intensidade do aumento é pelo GRAVIDADE E PLURALIDADE DE CAUSAS) I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a TRANSNACIONALIDADE do delito; A transnacionalidade é causa de fixação da competência da Justiça Federal. Bastam evidências de que a droga tinha como destino outro país, ainda que não haja a efetiva transposição da fronteira. Contudo, é preciso cautela. #DEOLHONAJURIS - Para o STJ (HC 66.292/MT), o fato de a cocaína ter sido provavelmente adquirida na Bolívia não configura tráfico internacional (se assim fosse, a internacionalidade sempre estaria presente na apreensão de cocaína, vez que o Brasil não produz a substância). - Para o STF (HC 103.945/SP), o fato de alguns acusados serem estrangeiros não é motivo suficiente para a conclusão de que se trata de tráfico internacional. - Para o STJ (CC 26.094/RS), a prisão de uma pessoa próxima à fronteira não indica, automaticamente, a transnacionalidade. A droga apreendida deve ser considerada ilícita também no país de origem (ou de destino). Caso contrário, o caso é de tráfico interno, de competência da Justiça Estadual. #JULGADORECENTE - Se o agente importa a droga com objetivo de vendê-la em determinado Estado da Federação, mas, para chegar até o seu destino, ele tem que passar por outros Estados, incidirá, neste caso, apenas a causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I), não devendo ser aplicada a majorante da interestadualidade (art. 40, V). STJ (Info 586). *Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei 11.343/06) se configura com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; 25 III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; O rol é taxativo (vedação à analogia in malam partem). A majorante só incide se o crime tiver sido efetivamente cometido nesses locais (pelo menos o início da execução). #DEOLHONAJURIS - O art. 40, III, da Lei de Drogas prevê como causa de aumento de pena o fato de a infração ser cometida em transportes públicos. Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte, incidirá essa majorante? NÃO. STJ. (Info 543). - A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local. STF. (Info 858) - A circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional não pode ser utilizada como fator negativo para fundamentar uma pequena redução da pena na aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, ser empregada para aumentar a pena como majorante do inciso III do art. 40. STJ. (Info 586). *#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ João, de dentro da unidade prisional onde cumpre pena, liderava uma organização criminosa. Com o uso de telefone celular, ele organizava a dinâmica do grupo e comandava o tráfico de drogas, dando ordens para seus comparsas que, de fora do presídio, executavam a comercialização do entorpecente. João foi condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Neste caso, ele deverá ter a sua pena aumentada com base no art. 40, III? SIM. Se o agente comanda o tráfico de drogas de dentro do presídio, deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, mesmo que os efeitos destes atos tenham se manifestado a quilômetros de distância. Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Esse dispositivo não faz a exigência de que as drogas efetivamente passem por dentro dos locais que se busca dar maior proteção,mas apenas que o cometimento dos crimes tenha ocorrido em seu interior. STJ. 5ª Turma. HC 440.888-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 15/10/2019 (Info 659). 26 IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; • Violência ou grave ameaça • EMPREGO DE ARMA • Qualquer processo de intimidação coletiva #DEOLHONAJURIS #VAICAIR: A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Não há bis in idem porque são delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas. STJ. (Info 576). V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal (interestadual); (ENTRE MUNICÍPIOS NÃO SE APLICA!) #DEOLHONAJURIS: O art. 40, V, da Lei de Drogas prevê que a pena do tráfico e de outros delitos deverá ser aumentada se ficar "caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal". Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. STF. (Info 808). VI - sua prática ENVOLVER OU VISAR A ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; #VAICAIR #SAINDODOFORNO - Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. (Info 595). VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. Como vimos, para parte da doutrina, só se aplica esta causa de aumento quando o financiamento for eventual: Associação para o Financiamento do tráfico Financiar eventualmente o tráfico (art. 33, com causa 27 financiamento (p.ú do 35) (art. 96) de aumento do 40, VII) Associarem-se 2 ou mais pessoas, com estabilidade, para reiteradamente praticarem o 36. Exige-se reiteração, habitualidade. Se financiar de forma efêmera, haverá crime de tráfico com causa de aumento do inciso VII: VII - o agente financiar ou custear a prática do crime A Lei n.º 11.343/2006 NÃO PREVÊ CAUSA DE AUMENTO NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS. LEI ANTIGA (6368) LEI ATUAL (11343) -Se a associação for permanente – Responde por tráfico + associação para o tráfico -Se a associação for passageira – Responde por tráfico + aumento de pena - Se a associação for permanente – Responde por tráfico + associação para o tráfico - Se a associação for passageira – Responde somente por tráfico, porque a lei nova não prevê o aumento de pena #DEOLHONAJURIS: Com o advento da Lei nº 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/1976, não foi mantida a previsão de majorante pelo concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Tóxicos, devendo ser reconhecida a abolitio criminis no tocante ao inciso III do art. 18 da vetusta Lei nº 6.368/76. STJ. 6ª Turma. (Info 532). 4 DELAÇÃO PREMIADA Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Redução de 1/3 a 2/3, se houve: • Voluntariedade • Identificação dos demais coautores ou partícipes • Recuperação total ou parcial do produto do crime. 28 4.1 FIXAÇÃO DA PENA BASE (ESPECIAL EM RELAÇÃO AO 59 DO CP) Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O PREVISTO NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (CAI MUITO!). NATUREZA QUANTIDADE PERSONALIDADE CONDUTA SOCIAL #DEOLHONAJURIS: O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. De acordo com a Lei nº 11.343/2006, preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida para o cálculo da dosimetria da pena. STF. (Info 818). - A valoração negativa da quantidade e da natureza da droga representa fator suficiente para a fixação de regime inicial mais gravoso. STF. (Info 819). 5 PENA DE MULTA Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o DÉCUPLO se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. #NÃOCONFUNDIR: CP LEI DE DROGAS - 10 a 360 dias-multa. - 1/30 até 5x o salário mínimo - Pode aumentar até 3x (o triplo) - Os tipos da lei trazem os valores mínimo e máximo de dias-multa. Para a fixação leva-se em conta NATUREZA e a QUANTIDADE da substância ou do produto, a PERSONALIDADE e a CONDUTA SOCIAL do 29 agente. - 1/30 até 5x o salário mínimo (=CP). - Pode aumentar até 10x (o DÉCUPLO) 6 VEDAÇÕES NA LEI DE DROGAS Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. (i) *Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019 Livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela “Art. 83... III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.” 30 Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramentoficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Cabe conversão em restritivas de direitos: Com a abolição do regime integralmente fechado, o STF (HC 97256), em controle difuso, concedeu a ordem para “remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, assim como da expressão análoga vedada a conversão em pernas restritivas de direitos, constante do §4º do art. 33 do mesmo diploma legal”. O Senado, para dar eficácia erga omnes, editou a Resolução 5/2012: “é suspensa a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06”. Conclui-se que É CABÍVEL A CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO NA LEI DE DROGAS. #DEOLHONAJURIS - É possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas. STJ. (Info 507). 31 - O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis. Obs: não importa que a condenação tenha sido por tráfico de drogas. STF. (Info 859). - Se o réu, não reincidente, for condenado, por tráfico de drogas, a pena de até 4 anos, e se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem positivas (favoráveis), o juiz deverá fixar o regime aberto e deverá conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso. STF. (Info 821). - O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. STJ. (Info 536). Inafiançável, insuscetível de graça, anistia e indulto: O art. 5º, XLIII da CF/88 dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Portanto, NÃO CABE A CONCESSÃO DE FIANÇA, GRAÇA, ANISTIA OU INDULTO (interpretação sistemática) nos crimes de tráfico de drogas. #DEOLHONAJURIS: Não é possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuição no art. 33, §4º, da lei 11.343/2006 à pena a ele imposta, circunstância que não altera a tipicidade do crime. Os condenados por crimes hediondos e equiparados não podem ser contemplados com o indulto, mesmo o chamado “indulto humanitário”. O fato de o condenado estar doente ou ser acometido de deficiência não é causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena. (Info 745) #SELIGA: O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não é mais crime equiparado a hediondo. Não cabimento de suspensão condicional da pena: A LEI 11.343/06 VEDOU EXPRESSAMENTE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. O tratamento desigual é muito criticado pela doutrina (JÁ QUE CABE SURSIS NOS CRIMES HEDIONDOS E NÃO CABE NO TRÁFICO DE DROGAS, QUE É EQUIPARADO). #ATENÇÃO: Em provas objetivas, marcar que NÃO CABE SURSIS, já que trata-se de letra da lei. Cabe liberdade provisória: Em maio de 2012, o STF, em controle difuso, declarou inconstitucional da expressão “e liberdade provisória”. Isto porque a vedação acarretaria uma prisão preventiva obrigatória, o que 32 viola os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, além de engessar o juiz no caso concreto. Logo, CABE LIBERDADE PROVISÓRIA. #COLANARETINA: CABE NÃO CABE Liberdade provisória Conversão em restritivas de direitos Fiança Graça Anistia Indulto Suspensão condicional da pena *DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: Deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso preventivamente sob a imputação de tráfico de drogas por ter sido encontrado com 887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00. O STF considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida(maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário. STF. 1ª Turma. HC 140379/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 23/10/2018 (Info 921). 7 INIMPUTABILIDADE DA LEI DE DROGAS Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 33 Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. A Lei de drogas também adota o critério biopsicológico. • Biológica: deve restar comprovado no exame pericial a dependência química ou a ingestão acidental de droga; • Psicológica: deve ser demonstrada a ausência de discernimento no momento da conduta. A Lei (art. 46) também traz o caso de SEMI-IMPUTABILIDADE (redução da pena de 1/3 a 2/3). #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O art. 46 da Lei de Drogas prevê hipótese de semi-imputabilidade do réu. Assim, a pena aplicada pode ser reduzida de 1/3 a 2/3 se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o juiz for aplicar a causa de diminuição em seu grau mínimo (1/3), ele deverá fundamentar a decisão, expondo algum dado, em concreto, que justifique a adoção dessa fração. STJ (Info 547). 8 PARTE PROCESSUAL DA LEI Trataremos apenas das questões mais recorrentes em prova nesse ponto. A Lei traz um procedimento especial. Podemos citar como exceções à aplicação desse procedimento: quando houver conexão com crime contra a vida e quando for crime de menor potencial ofensivo, em que se aplicará a lei 9099. 8.1 PROCEDIMENTO DO ART. 28 Competência do JECRIM: No caso do art. 28, o procedimento será o do JECRIM. Atenção para a exceção feita no §1º do art. 48: salvo se houver concurso com outros crimes da lei de drogas. Art. 48, § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes
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