Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2016 - 12 - 15 Revista de Direito Privado 2016 RDPRIV VOL. 69 (SETEMBRO 2016) DIREITO EMPRESARIAL Direito Empresarial 1. Na Era Digital qual o melhor sistema: Copyright ou Direitos Autorais? In Digital Society which system is better: Copyright or Droit D´Auteur? (Autor) PATRICIA PECK PINHEIRO Doutoranda e formada em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP com 17 obras publicadas sobre o tema. Advogada especialista em Direito Digital. patricia.peck@pppadvogados.com.br Sumário: 1 Evolução histórica do Copyright 2 A questão do Fair Use no sistema do Copyright 3 Os novos desafios trazidos pelos avanços da tecnologia e as novas formas de proteção 4 Análise comparativa do sistema do Copyright (EUA) e dos Direitos Autorais (Brasil) Conclusão Bibliografia Área do Direito: Civil Resumo: O objetivo deste estudo é examinar a evolução histórica do Copyright dos EUA e comparar com o sistema de Direitos Autorais Brasileiro buscando traçar uma visão para onde vamos. Na atual da Sociedade do Conhecimento tem sido um grande desafio equilibrar os diversos interesses em torno da obra protegida. De um lado há o interesse privado e dos artistas em geral, e de outro há o interesse público e dos próprios consumidores de conteúdos em garantir o acesso à informação. Essa questão vem se intensificando com a quebra do paradigma do suporte físico ao trazer as obras protegidas para uma nova dimensão: a digital. Abstract: The objective of this study is to examine the historical evolution of Copyright System in USA and to compare with the Droit D´Auteur system, originated in France and then applied in many countries such as Brazil. In the actual Digital Society, it has been a huge challenge to balance the protection between the interest of the authors that are seeking for protection and the public interest of free access to knowledge that has a social goal. In one hand there are content consumers that want to expand the possibilities to gather information through digital media and in the other hand stands the artists that shall get paid back for their creation in a fair model that can better control the rights over content. And the digital environment contributes to make this issue more complex that is getting to a point that can jeopardize the legal system invented to guarantee the rights over intellectual property and a new system must be created to better address the new necessities that have arisen. Palavra Chave: Direito digital - Propriedade intelectual - Direitos autorais - Copyright - Acesso à informação - Sociedade Digital - Internet. Keywords: Cyber law - Digital rights - Intellectual property - Copyright - Free access to information - Fair use - Internet. Por certo a propriedade intelectual é a plataforma econômica atual da Sociedade do Conhecimento. Dito isso, quanto mais avançado é um país, mais este investe em um sistema de proteção adequado para gerar o devido estímulo à inovação e à invenção bem como para salvaguardar seus dos ativos intlectuais, garantindo proteção a estes bens intangíveis resultantes deste modelo produtivo baseado na criação. No entanto, tem sido um desafio equilibrar os diversos interesses em torno da obra protegida, de um lado há o interesse privado e dos artistas em geral, que não são apenas de ordem patrimonial, mas também moral e, de outro, há o interesse público e dos próprios consumidores de conteúdos em garantir o acesso à informação e, portanto, regular e limitar os direitos exclusivos dos autores, tanto no tempo como no espaço. Esta questão vem se intensificando com o advento de novas tecnologias que permitiram, através da quebra do paradigma do suporte físico, trazer as obras protegidas para uma nova dimensão: a digital. E então, o que antes foi possível alavancar com a industrialização pós-Gutemberg passou a um patamar em termos de escala global, com uma capacidade de reprodutibilidade que se não tiver o devido controle pode colocar em risco a própria propriedade intelectual. Isso se deve ao fato que se cria um problema no valor das trocas, quando o conteúdo passa a ser inesgotável, acessível por qualquer um, de qualquer lugar, por qualquer meio se isso não for devidamente precificado. Ou ainda que o mesmo esteja disponível de forma gratuita, ou já tenha havido o decurso do prazo para o domínio público, há hoje um grande problema no tocante a proteção dos direitos morais do autor, tanto no sentido do direito ao crédito como também na possibilidade de preservar a obra inédita. Portanto, qual sistema teria hoje melhores condições de dar respostas para os desafios que a tecnologia vem trazendo para o modelo de produção intelectual? Desde o Estatuto da Rainha Ana de 1710 até as recentes discussões sobre o streaming, para onde vai a questão da proteção dos direitos intelectuais? Esta é a proposta deste artigo, examinar a evolução histórica do Copyright dos EUA e comparar com o sistema de Direitos Autorais Brasileiro buscando traçar uma visão para onde vamos. 1. Evolução histórica do Copyright O Copyright teve sua origem moderna no Reino Unido, herdeiro dos privilégios dos Stationers, que eram concessõess dadas pela rainha para exploração da imprensa e que envolvia não apenas um monopólio econômico, mas também uma forma de controle de censura do que os cidadãos poderiam ter acesso do ponto de vista de informações. O seu marco legal está na Lei da Rainha Ana ( Act of Anne de 1709/10), tendo a sua base costumeira desempenhado um papel fundamental na construção de seus alicerces, com casos jurisprudenciais emblemáticos que fizeram doutrina, tais como (e.g. Millar v. Taylor, 1769). A Lei da Rainha Ana consagrou pela primeira vez a possibilidade de aquisição pelos autores do copyright sobre as suas obras, acuatelando, ao mesmo tempo, interesses dos editores. Na época, a Lei trouxe como parte da justificativa para a proteção intelectual por parte do Estado um novo objetivo, qual seria a do encorajamento da aprendizagem. É importante ressaltar que todo o debate legislativo em torno do copyright no Reino Unido foi sempre em torno da discussão travada entre grupos de pressão relativos a interesses de editores que disputavam o mercado e que não queriam que houvessse concorrência, ou que queriam ampliar o tempo de proteção das obras, com o foco sempre em garantir a exploração das obras como bens mercantis, em razão de seu grande significado na vida econômica, não apenas no contexto nacional mas também já no plano internacional. Logo, a concepção do copyright é, por certo, essencialmente, mercantil. Não obstante a gênese moderna dos direitos de autor, o copyright constitui o instrumento jurídico de proteção de investidores (editores e autores) contra agressões aos seus investimentos de natureza material (corpo físico) ou espiritual (corpo místico). Desse modo, segundo Alexandre Libório Dias Pereira, pode-se afirmar que o copyright é um puro direito de propriedade ( property right), servindo tradicionalmente apenas aos interesses patrimoniais, sem ter em consideração interesses pesssoais, ficando a proteção da personalidade do autor reservada aos expedientes gerais da Commom Law (PEREIRA,2008) . Um dos pontos mais interessantes sobre o método de se controlar a propriedade intelectual está relacionado ao fato de que sempre teve relação com a posse do manuscrito original. Ou seja, aquele que detivesse o direito de reproduzir tal manuscrito teria os direitos de distribuição sobre o mesmo. E este é o berço, o nascedouro de todo o conceito do copyright, como seu próprio nome quer dizer “direito de reproduzir”. Nos EUA, o seu marco legal inicia com a Lei Estadual de Connecticut em 1783 e então é tratado na Constituição Federal de 1788, em seu art. 1.º, Secção 8.ª, que dá ao Congresso Nacional o poder para“ p romover o progresso da ciência e das artes, assegurando por períodos limitados aos autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos e descobertas .” 1 Após a proteção constitucional, foi promulgada em 1790 a Lei Federal do Copyright, visando a proteção de livros, mapas e gráficos por 14 anos com a possibilidade de renovação por mais 14 anos. O registro deveria ser feito na corte distrital onde o autor ou proprietário residia. Aqui merece destaque outra diferenciação entre o sistema do copyright e o de direitos autorais (também chamado Droit D´Auteur de origem e tradição francesa) visto que o copyright requer o registro como requisito obrigatório para a garantia do direito, para que seja possível ingressar com a ação de proteção. Diferentemente do sistema de direitos autorais, onde não há a obrigatoriedade do registro. Avançando na evolução histórica da proteção da propriedade intelectual nos Estados Unidos, a Lei Federal foi alterada em 1802 para determinar, pela primeira vez, que os autores incluíssem o “ notice of copyright”, 2 de modo a informar a data e o escritório de registro em cada cópia da obra distribuída ao público. As publicações que não apresentassem estas informações estariam sem seus direitos autorais protegidos e seriam consideradas de domínio público. Ou seja, não apenas o registro seria obrigatório como também a informação sobre o mesmo deveria ocorrer de forma essencial para o exercício do direito. Em 1831 houve uma primeira grande revisão da lei para incluir as composições musicais, expandindo o leque de proteções para além dos livros e mapas, bem como ampliou o tempo do primeiro período de proteção para 28 anos, podendo ser renovado por mais 14 anos. Pode-se perceber que conforme foi havendo um amadurecimento da legislação de copyright nos Estados Unidos, dois pontos foram sendo tratados nas revisões da lei: a ampliação dos tipos de obras protegidas e do tempo de proteção. Em 1834 houve um caso julgado pela Suprema Corte Norte-Americana que criou precedente no tocante ao reconhecimento do direito à proteção do ineditismo da obra (e.g Wheaton v. Peters). A Suprema Corte decidiu que o autor teria direito de proteção perpétua com relação às obras não publicadas, ou seja, o autor tem o direito exclusivo à primeira publicação de seu trabalho, mas depois da publicação a proteção é limitada ao tempo previsto na lei. Este julgamento estabeleceu a base para a jurisprudência de direitos autorais nos Estados Unidos. Com o crescimento da indústria, passou a ser necessária a centralização das atividades de registro e depósito de direitos autorais, e, portanto, houveram alterações na lei pra tanto obrigar o arquivamento de contratos que tratassem sobre a matéria bem como passou a reunir na Biblioteca do Congresso Nacional a centralização do controle, passando esta a deter uma cópia de um exemplar de tudo que viesse a ser publicado nos Estados Unidos na época. E assim ficou até 1897 quando foi criado o “ Copyright Office”, como um departamento próprio, central, e independente da Biblioteca do Congresso. Em 1870 a segunda grande revisão da lei estendeu a proteção para as obras de arte e conferiu aos seus autores o direito de criar seus próprios trabalhos derivativos, incluindo traduções e dramatizações. Mas não demorou muito para que a Suprema Corte tivesse que julgar um caso polêmico sobre o limite da proteção de uma ideia. Afinal, o copyright deveria proteger a expressão de uma ideia mas não uma ideia em si, visto que isso cercearia a livre iniciativa e liberdade de expressão. Esta decisão (e.g Selden v. Baker, 1880), influenciaria decisões subsequentes não apenas nos Estados Unidos mas em outros países também. Com o advento da fotografia, também os fotógrafos passaram a pleitear o direito a proteção da sua obra intelectual e mais uma vez a Suprema Corte decidiu um caso que se tornou um marco histórico na defesa de que fotografias são protegidas por direitos de autor (e.g Burrow-Giles Lithographic Co. v Sarony, 1884). O século XIX foi então marcado pelo movimento de internacionalização dos direitos de autor que tem como seu grande marco legal o seu primeiro tratado multilateral e internacional de direitos autorais, a Convenção de Berna ( “First Multilateral International Copyright Treaty” ) para a proteção das obras literárias e artísticas, foi firmada em Berna, Suíça em 1886, que conheceu um passo significativo com o Acordo ADPIC/TRIPS enquanto direito da OMC. Destaque-se, por oportuno, que a Convenção de Berna é considerada o mais velho e extenso tratado multilateral e internacional a tratar dos direitos autorais. Os Estados Unidos esteve presente na conferência, porém não firmou o tratado. O país aderiu ao tratado apenas em 01.03.1989, mais de cem anos depois. Em 1891 entrou em vigor o “ International Copyright Act”, que foi a primeira lei que autorizou relações de direitos autorais entre Estados Unidos e outros países. Alguns outros eventos marcaram a história do copyright nos Estados Unidos e se tornaram referência na discussão da proteção dos direitos de autor no mundo, e por isso, merecem destaque, dentre eles a primeira vez que se discutiu que a arte comercial deveria ser protegida (e.g. Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 1903), e que no caso em tela tratava-se de posters de um circo. Além deste, o caso que fez a Suprema Corte decidir que um restaurante deveria pagar royalties para os autores pela música que tocasse para entreter seus clientes durante o jantar (e.g. Herbert v. Shanley Co., 1917). Por certo, a história do direito de autor não é apenas a história de sua adaptação aos desafios colocados pelas novas tecnologias. O que a história nos mostra é que pode também definir-se a trajetória do aprofundamento e do alargamento de suas relações comunitárias, que adaptam estes direitos aos problemas que apresenta a nova realidade tecnológica e digital. Por isso, o que se vislumbra a seguir, é uma contínua codificação o que fez com que a lei de direitos autorais passasse a fazer parte do título 17 do U.S Code em 1947. Após, em 1954, os Estados Unidos firmaram a Convenção Universal do Copyright, considerado um tratado multilateral internacional. Em 1976 a lei passou por mais uma revisão, a quarta para ser mais exato, que fez com que a proteção de direitos autorais passasse a ser estendida a todas as obras, publicadas ou não, desde que tangíveis, com o prazo da proteção sendo por toda a vida do autor mais 50 anos após a sua morte. Mas uma das maiores mudanças ainda estava por vir, que ocorreu com a chegada de um novo invento, o software, e que passou a exigir tratamento mais específico para sua proteção, provocando a alteração da lei para enquadrar a proteção dos programas de computador em 1980. Mas o software trouxe consigo características particulares, diferenciadas, que até hoje dificultam a forma como se pode indenizar seu titular quando há uso indevido do programa de computador. Isso porque há certa dificuldade de se definir parâmetros mensuráveis devido a sua imaterialidade, seu difícil controle, sua facilidade de desinstalação. Por isso, tem sido usado como método o da analogia pelo número de exemplares (cópias), e não se conhecendo o número exato destes, se aplica um número ou um múltiplo pré-estabelecido (por lei ou pelo tribunal). 3 Mas seria este o mais adequado? Ainda buscando ampliar a proteção de software, em 1990, foi promulgada a lei sobre “ Computer Software Rental Amendment Act” que concedeu ao proprietário dos direitos autorais de programas de computador o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel, arrendamento ou empréstimo do programa para propósitos diretamente ou indiretamente comerciais.Esta legislação criaria as bases pra os modelos de contratos de licença, suporte, manutenção que são praticados até hoje, tendo sido apenas recentemente afetada pelo o advento do modelo de SAAS após os anos 2010 ( Software as a Service) que aí novamente alterou a forma como se explora comercialmente um software, não mais como um bem, mas como um serviço. Uma questão essencial, seja no sistema do copyright Norte-Americano ou de direitos autorais do Brasil, é que um fundamento essencial pra a proteção da propriedade intelectual é a originalidade. Foi isso, inclusive, que decidiu a Suprema Corte dos EUA no caso sobre o diretório contendo as listas de telefone, quando determinou que seu conteúdo não é protegido por direitos autorais por lhe faltar originalidade criativa (e.g. Feist Publications, Inc. v. Rurl Telephone Service 1991). Seguindo com a evolução histórica legislativa, regionalmente veio em 1993 o North America Free Trade Agreement (Nafta) – firmado entre Canadá, México e Estados Unidos com o condão de trazer harmonização acerca da lei de propriedade intelectual, incluindo-se o copyright, entre os signatários e após, em 1994, criou-se a World Trade Organization (WTO), através do Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), considerado o mais importante instrumento multilateral para a globalização das leis de propriedade intelectual. Após tantas discussões em torno do regime de proteções e dos prazos, havia uma expectativa de que a tendência no mundo seria a redução do tempo para que os direitos entrassem em domínio público mais rapidamente, atendendo a função social do direito autoral. No entanto, contrariando toda esta tendência, e m 1998 entra em vigor o Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) que estendeu o tempo de proteção do copyright nos Estados Unidos pelo tempo de vida do autor mais 70 anos. Mas para os trabalhos de propriedade corporativa (como as obras audiovisuais) o prazo foi para 120 anos da criação ou 95 anos da publicação, o que for menor. Os trabalhos publicados antes de 1979 foram acrescidos de 20 anos totalizando 95 anos da data de sua publicação. E já enfrentando mais recentemente toda a discussão sobre as violações de direitos autorais na internet, em 1998 entra em vigor o Digital Millennium Copyright Act que prevê a aplicação do WIPO Copyright Treaty and the Performances and Phonograms Treaty, para limitar a responsabilidade decorrente de violação on-line de direitos autorais para os fornecedores de serviços de internet . 4 Com isso, verifica-se que as leis de direitos autorais vêm sendo elaboradas ou revisadas visando solucionar conflitos entre o público consumidor, os autores e demais detentores de direitos (indústria), assim como também atender aos desafios trazidos pelas novas tecnologias ao longo do tempo e que estão longe de já terem alcançado uma redação que consiga satisfazer e equilibrar adequadamente todos esses interesses, especialmente devido a dimensão global e sem fronteiras que a realidade digital atual fez os direitos autorais alcançarem. 2. A questão do Fair Use no sistema do Copyright O fair use, traduzido literalmente como uso honesto ou uso justo (mas fazendo melhor sentido se traduzido como uso razoável, uso aceitável) é uma das exceções ao direito autoral prevista expressamente – e de maneira não exaustiva 5 – na legislação do copyright dos Estados Unidos, 6 que permite o uso de material protegido por direitos autorais sob certas circunstâncias específicas. Interessante notar que a justificativa apresentada pelos legisladores americanos para a criação do fair use foi a de que os direitos autorais foram criados com o propósito de promover o Progresso, Ciência e Artes, porém tal propósito somente poderia ser alcançado se o próprio direito autoral tivesse exceções, confira-se: “As mentioned in the beginning of this chapter, the framers of the U.S. Constitution established copyright with a purpose in mind: ‘... to promote the Progress and Science and useful Arts...’ This purpose was also met by permitting some exceptions to copyright. Over the years, there have been revisions to the law, but as of 2005, the exceptions, are: • Fair use • Reproduction by libraries and archives • Effect of transfer of particular copy or phonorecord • Limitation on exclusive rights: Exemption of certain performances and displays • Secondary transmissions and ephemeral recordings.” 7 Conforme análise da Seção 107 do Copyright Act, o fair use nos Estados Unidos é atualmente permitido para propósitos de críticas, comentários, veiculação de notícias, ensino (o que inclui cópias para o uso em uma sala de aula), bolsas de estudo ou pesquisa. Vale ressaltar, no entanto, que mesmo o Tribunal tendo de considerar tais fatores para determinar o fair use, outros, mais subjetivos – mas de igual relevância – podem ser considerados, como, por exemplo, o uso de boa-fé. 8 Segundo Alexandre Pereira, 9 o fair use é a tese que defende a relativização do caráter absoluto da propriedade do autor. Seria o direito de uso justo a um conteúdo que estaria protegido por direitos autorais devido ao direito ao acesso ao conhecimento. Portanto, trataria da conciliação entre os interesses privados e o interesse público comum e coletivo. Estariam dentro do fair use as condutas que, embora possam restringir a amplitude do domínio do autor da obra, são acolhidas pela lei, com vistas ao desenvolvimento cultural. Tendo em vista esta conceituação doutrinária, para aplicar o princípio do fair use há que se levar em consideração os seguintes fatores: • O propósito e o caráter do uso, em especial sem natureza comercial e para fins educativos não lucrativos. • A natureza da obra (ficção ou não ficção, inédita ou publicada). • A quantidade e a substancialidade da porção usada em relação ao conjunto da obra (no Brasil, entendimento Judiciário é que trecho seria algo até 10%, e quem usa está ajudando a divulgar a obra original, entendido como um uso social). • O efeito do uso sobre o mercado potencial da obra protegida ou sobre o seu valor. No tocante a legislação brasileira, cuja base é de direitos autorais, a lei não tratou explicitamente, mas há o entendimento de que haveria a previsão do princípio fair use no art. 46. 10 Mas a discussão é justamente sobre o que seriam pequenos trechos e há uma tendência atual do anteprojeto de Lei que visa reformar a legislação em vigor para ampliar este uso social. Nas palavras de Guilherme Carboni, 11 “ (...) a questão é saber o que se entende por ‘pequeno trecho’, uma vez que a lei não traz essa explicação, cabendo interpretá-la com base no bom senso. Obviamente, a reprodução de cinquenta por cento de uma obra não caracterizaria um ‘pequeno trecho’. Apesar de a quantificação não ser a melhor forma de interpretar a extensão desse conceito, uma reprodução de, por exemplo, cinco por cento da obra poderia ser caracterizada como ‘pequeno trecho’, se não vier a causar prejuízo aos detentores dos direitos autorais sobre as músicas reproduzidas. Dessa forma, é importante saber o tamanho da obra reproduzida para que se possa verificar se a reprodução pode ou não ser caracterizada como ‘pequeno trecho’, de forma a ser utilizada sem necessidade de autorização. Se a música tem três minutos, é bastante plausível o entendimento de que a utilização de alguns segundos dessa música caracterizaria um ‘pequeno trecho’ nos termos da lei.” O mesmo entendimento extrai-se do Manual prático da Associação Brasileira de Televisão Universitária (ABTU), 12 que assim diz: “normalmente, entende-se por ‘pequeno trecho’ a reprodução de uma parte da obraque não prejudique a sua exploração normal, isto é, que as pessoas não deixem de comprar o original da obra por se darem por satisfeitas com a reprodução do pequeno trecho. Portanto, não se trata de uma questão meramente quantitativa da reprodução. Para conferir maior segurança jurídica, normalmente se deve levar em conta o tamanho da obra como um todo para verificar se a extensão da reprodução”. Em nível internacional questiona-se a compatibilidade da cláusula de fair use do direito norte-americano com as exigências de segurança e certeza jurídicas dos direitos de autor, que na Europa seriam acauteladas mediante listas, alegadamente taxativas, de exceções permitidas. Não obstante a subordinação das exceções à regra dos três passos, enquanto critério de interpretação, poderá levar à introdução de uma figura análoga, no sentido de um sistema aberto, flexível e móvel, ainda que fluído, permitindo uma maior equidade na prática dos direitos de autor. 13 O que tem se visto é uma tendência pela aplicação da regra dos três passos no que tange a tendência pela prevalência de tratamento pela teoria dualista dos direitos autorais, com as limitações previstas por CUB 9.2, TRIPs 13, e no caso do Brasil a Lei 9.610/1998, art. 46, VIII. Por esta regra, deve-se considerar, em síntese, para que um uso não fira direito sobre obra protegida: • Não pode causar confusão no consumidor nem no mercado e o uso tem que ser sempre limitado (não pode ser amplo); • O uso não pode causar dano econômico ou comercial injusto e não pode conflitar com a exploração normal da obra original; • O usso não pode gerar aproveitamento parasitário ou indevido. Logo, quer seja pelo princípio do fair use ou pela regra dos três passos, o que se observa é que qualquer dos sistemas está buscando uma fórmula para equilibrar dentro de um modelo de check and balances tanto os controles (proteções) como as exceções (limitaçõe). 3. Os novos desafios trazidos pelos avanços da tecnologia e as novas formas de proteção Com o advento da globalização e da Internet, as obras e informações passaram a ser divulgadas, trocadas e distribuídas instantaneamente, utilizando-se, para tanto, do meio virtual. Ocorre que o meio digital tem tido um crescimento vertiginoso, e, como consequência, o número dos que a ele tem acesso tem crescido e expandido. Dessa forma, cada vez mais pessoas têm acesso à Internet e passam a publicar conteúdo, seu ou de terceiros, bem como a fazer uso, reproduzir ou mesmo compartilhar. Tal crescimento e a possibilidade de troca de informações instantâneas trouxeram uma nova série de problemas em relação à proteção das obras, pois possibilitou uma nova forma de violação dos direitos autorais através de downloads ou compartilhamento de arquivos, uma vez que os usuários podem adquirir as obras sem a autorização dos autores e sem remunerá-los e, ainda mais, podem compartilhá-las de forma gratuita com os demais usuários, que, por sua vez, compartilham com outros e assim sucessivamente, criando um ciclo difícil de ser quebrado. Tal prática se tornou extremamente comum – e vem se popularizando cada vez mais – pois é uma forma rápida (praticamente instantânea com os recursos atuais) e fácil de aquisição das obras, além de possuir difícil fiscalização. Um dos primeiros casos a discutir sobre responsabilidade no tocante a disponibilização de ferramentas que permitam ou facilitem infringir direitos autorais alheios ocorreu em 1984 nos EUA (e.g Sony Corp. Of America V. Universal City Studios, Inc.). Neste caso, a Suprema Corte decidiu que o fabricante de videocassete não podia ser responsabilizado por violação de direitos autorais unicamente por distribuição de um produto que poderia ser utilizado para cometer violações a estes direitos (por exemplo gravar filmes sem autorização). No entanto, em 2005, a Supreme Court decidiu diferentemente em outro caso, envolvendo fornecedores de softwares projetados para possibilitar o compartilhamento de obras protegidas por direitos autorais, entendendo que eles poderiam sim ser responsabilizados por violação destes direitos autorais que ocorressem em decorrência do uso do software que foi desenhado apenas para aquela finalidade. (e.g Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster). Como forma de barrar – ou ao menos diminuir – a transação não autorizada de obras pela grande rede foi desenvolvido o Digital Rights Management, 14 que, conjuntamente com a doutrina do fair use e a discussão sobre a sua aplicabilidade a softwares, será o tema de análise do presente trabalho. Antes, porém, de adentrarmos nas definições e no trabalho em si, é necessária uma referência a um caso que se tornou histórico, pois foi o responsável por revolucionar a indústria da mídia. Uma das grandes ondas de tecnologia que acabou por revolucionar a indústria da mídia e do entretenimento deve muito a um caso de 1984 decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos: Sony Corp. v. Universal City Studios, 15 também conhecido como o “caso Betamax”, 16 que foi o responsável por “abrir as portas” para o desenvolvimento de novas tecnologias sem o receio de processos movidos pelas empresas detentoras de direitos autorais. A Universal, empresa responsável pela produção de filmes, processou a Sony sob o argumento de que seu gravador de videocassete (“Videocassete Recorder – VCR”) permitiria violação de direito autoral e, ainda mais, a campanha publicitária supostamente encorajaria e promoveria tal violação. O caso foi para a Suprema Corte, que decidiu a favor da Sony, sob o bem fundamentado argumento de que uma companhia não poderia ser considerada responsável por promover uma tecnologia que alguns consumidores poderiam vir a usar para infringir direitos autorais. Para que tal argumento fosse aplicado na prática, no entanto, havia apenas outro requisito: que a tecnologia fosse capaz de outros usos substanciais que não violassem os direitos autorais. Ou seja, contanto que a tecnologia disponibilizada não tivesse como foco principal a violação de direitos autorais, mas que a violação fosse um reflexo de alguns dos possíveis usos do aparelho, a companhia não poderia ser responsabilizada. Como o uso principal do videocassete era a possibilidade de ver filmes em casa, e não fazer cópias de outros filmes – apesar da confecção de cópias ser uma possibilidade, mas não o principal foco do aparelho, e sim um uso indireto de suas capacidades – sua venda e promoção foram permitidas. Tal decisão foi crucial para pavimentar a chegada de diversas outras tecnologias, hoje tão comuns em nosso cotidiano, como, dentre outras, fotocopiadoras, computadores pessoais, roteadores, gravadores de CD, filmadoras e iPods, que puderam se instalar no mercado sem o medo de sofrerem um processo, graças ao bem fundamentado precedente estabelecido pela Suprema Corte. O termo Digital Rights Management (ou “Gestão de Direitos Digitais”), doravante referido pela popular abreviação “DRM”, refere-se a tecnologias de controle de acesso que podem ser usadas, dentre outros, por fabricantes de hardware, editoras e detentores de direitos autorais de forma a limitar o uso de conteúdos digitais ou de aparelhos que executem conteúdos digitais. O termo é utilizado para descrever e definir qualquer tecnologia que, de alguma forma, iniba o uso de algum conteúdo digital de acordo com a vontade do fornecedor do conteúdo. Nesse sentido, excelente a definição dada por Jude Umeh, na obra The World Beyond Digital Rights Management: “Digital rights management (DRM) is a term that is used to describe the technologies and systems that deliver the capability to control and specifythe rights associated with digital content. It is primarily concerned with the management of intellectual property rights (IPRs), specifically those related to copyright, in an electronic environment. DRM can also be defined as the technology that protects content against unauthorized access and usage and which enforces the restrictions on what users can do with it. The term DRM was coined in 1990s to represent the emerging technologies that were used to enforce the rights of content owners at the dawn of the internet revolution. Like most things DRM did not emerge out of nothing, but has been developed over many years through the efforts of various people in the technology, media, electronics and other industries.” 17 4. Análise comparativa do sistema do Copyright (EUA) e dos Direitos Autorais (Brasil) Para facilitar o presente estudo entre os dois sistemas, segue abaixo uma tabela comparativa do que é o sistema de copyright Norte-Americano e o sistema de proteção de direitos autorais do Brasil: Copyright (EUA) Direitos Autorais (Brasil) – Lei 9.610/1998 Conceitos O copyright é a proteção legal que o autor tem exclusivamente em relação à impressão, reprodução ou venda de uma obra. Protege-se a obra (ênfase econômica). O direito autoral é a proteção legal que o autor tem sobre a obra. Protege-se o autor (ênfase pessoal). Criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, Objetos da Proteção Obras literárias, artísticas e musicais; as obras coreográficas e pantomímicas ; ilustrações, gráficos e obras esculturais; obras audiovisuais, gravações de som e obras arquitetônicas. tais como: os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais; as obras coreográficas e pantomímicas; composições musicais; obras audiovisuais; obras fotográficas; obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador; as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. Registro da Obra Requisito essencial no caso de ações por infração aos direitos autorais. Caso não haja o registro, não é possível o ingresso da ação. Não é obrigatório. A proteção legal independe do registro. Requisitos de Validade Originalidade e disponibilização em um meio tangível de expressão. Novidade e originalidade. Tempo da Proteção Vida do autor + 70 anos; ou 95 anos da publicação ou 120 anos da criação (o que expirar antes). Vida do autor + 70 anos; ou 70 anos após a publicação (obras anônimas e pseudônimos; obras audiovisuais e fotográficas). Do ponto de vista comparativo, uma das questões que foi ficando mais complexa no copyright tem relação com a contagem do tempo de proteção. Isso porque em 1909, a proteção inicial era de 28 anos contados a partir da publicação com "copyright notice". Durante o ano final de proteção, os direitos autorais poderiam ser renovados por mais 28 anos, totalizando 56 anos de proteção aos direitos do autor. Caso não fosse renovada a proteção, as obras passariam a ser de domínio público. A verificação se a obra estava protegida ou não pelos direitos autorais era simples, bastava ser verificada a data constante do " copyright notice". Caso não houvesse a " copyright notice", o trabalho estava sob domínio público. Já após a Lei de 1976, a proteção passou a ser pelo tempo de vida do autor mais 70 anos, contados a partir do momento em que a obra foi disponibilizada em meio tangível de expressão. Não havendo a possibilidade de renovação. Nos casos de autoria conjunta (dois ou mais autores), o prazo deve ser contado pela vida do último autor sobrevivente. O prazo se encerra no dia 31 de dezembro do ano final. Por esta lei, todas as obras do autor passam a ser de domínio público ao mesmo tempo. Enquanto que na lei anterior (1909 Act), cada obra tinha seu próprio prazo de duração, portanto eram transferidos ao domínio público em prazos distintos. Além disso, nos EUA o tempo de proteção de " works for hire" (trabalhos desenvolvidos por terceiro contratado ou empregado mediante previsão contratual), obras anônimas ou mediante pseudônimos é de 95 anos contados da publicação ou, caso não seja publicado, 120 anos contados da criação. Portanto, verifica-se um aumento da complexidade sobre a contagem do prazo. Ou seja, saber se uma obra é protegida ou não pelos direitos autorais deixou de ser tarefa simples. Agora é necessário verificar se o autor está vivo ou faleceu para fazer-se a contagem do prazo. Como forma de facilitar essa verificação, o 1976 Act determinou um procedimento de registro de documentos que demonstrem que o autor permanece vivo ou a data de óbito junto ao Copyright Office. Porém, caso não haja registro de nenhum documento que indique que o autor esteja vivo ou haja falecido no prazo de 95 anos após a publicação ou 120 anos após a criação (o que ocorrer primeiro), presume-se que o autor faleceu há mais de 70 anos e a proteção aos direitos autorais termina. Abaixo, uma tabela resumo, demonstrando a contagem do prazo: 18 Tipos de obras Tempo de proteção Domínio púbico em 01.01.2016 Obras não registradas, nem publicadas. Vida do autor + 70 anos. Obras de autores falecidos antes de 1946. Obras anônimas, sob pseudônimos ou mediante contratação (autoria corporativa) não registradas, nem publicadas. 120 anos da data de criação. Obras criadas antes de 1896. Obras não registradas, nem publicadas quando a data de óbito do autor é desconhecida. 120 anos da data de criação. Obras criadas antes de 1896. Conclusão Conforme demonstrado no decorrer do presente trabalho, a legislação de direitos autorais do decorrer dos anos se aperfeiçoou para determinar que o autor não perdesse a titularidade de seu trabalho, apenas licenciando-o a outras pessoas, para que dele possam usufruir. As obras protegidas pelos direitos autorais estarão disponíveis em meios eletrônicos e os autores não se limitarão a buscar proteção de seus direitos somente na Lei do Copyright. A proteção aos direitos autorais se dará através da utilização conjunta de restrições tecnológicas, restrições contratuais (licenciamento) e sanções criminais. Por certo haverá uma reunião de melhores práticas dos dois sistemas, tanto do copyright como do droit D´Auteur. Alcançar o equilíbrio entre os interesses privados e públicos é um desafio constante, vivido pelos legisladores no passado e fomentada pelos avanços tecnológicos e da necessidade social. O pay-per-use (pagamento pelo uso) da obra poderá possibilitar o acesso ao público por um custo acessível. A distribuição do conteúdo da obra se daria através de licenciamento eletrônico e pagamento de taxas. Tal forma de proteção se amolda à imaterialidade dos direitos autorais, tendo em vista que, por existirem sem a necessidade de um meio físico (o meio físico é apenas uma forma de garantir sua exteriorização) e a facilidade com que podem ser transmitidos e aproveitados por diversas pessoas ao mesmo tempo – acentuado pelo desenvolvimento tecnológico das formas de materialização dosdireitos autorais, como a televisão, o rádio e, obviamente, a internet – foi uma forma da legislação de garantir que o autor manteria para si a propriedade de seu trabalho. Da “proibição dos excessos” a “proibição da insuficiência”. Há uma maior necessidade do enquadramento dos direitos de autor no ordenamento civil. Nas dimensões sistemáticas dos direitos de autor é cada vez mais importante o seu enquadramento na ordem jurídica comunitária. Apesar de não ter sido mencionado no Tratado de Roma, o Tribunal de Justiça Europeu o integrou no Direito Comunitário por via da sua assimilação na propriedade comercial. Por isso, tem sido uma tendência tratar da questão da propriedade intelectual através de tratados internacionais, como o World Intellectual Property Organization (WIPO) Copyright Treaty, 19 ou Tratado de Direitos Autorais da Organização Mundial do Comércio, doravante denominado apenas como “Tratado de Direitos Autorais”. O Tratado de Direitos Autorais foi criado com o intuito de desenvolver e manter a proteção dos direitos de autores em suas obras literárias e artísticas da maneira mais efetiva e uniforme possível. Para tanto, em sua criação, foi indispensável o reconhecimento da necessidade de serem introduzidas novas regras internacionais, além de se esclarecer a interpretação das regras já existentes, de forma a serem providenciadas soluções adequadas às problemáticas que surgiram com os novos desenvolvimentos econômicos, sociais, culturais e, principalmente, tecnológicos. Face a essa nova realidade, o Tratado de Direitos Autorais buscou enfatizar a importância da proteção aos direitos autorais, como uma forma de incentivar a criação artística e literária. Buscou, assim, manter um balanço entre os direitos de autor e o interesse público – incluídos, mas não limitado, a educação, a pesquisa e o acesso à informação. Vemos, assim, que o Tratado de Direitos Autorais buscou nivelar uma relação que sempre pendeu contra os autores de direitos autorais. Explica-se: ante a inexistência de uma forma eficaz de se protegerem os direitos autorais, houve sempre o repasse de obras de um usuário ao outro sem que houvesse a devida remuneração ou satisfação ao autor da obra. Como demonstrado, os conflitos atuais giram em torno da questão da disponibilidade da obra do autor, da sua precificação e remuneração e do escopo de direitos (proteções exclusivas) que lhe são próprias e que exigem autorização prévia (prerrogativa do titular). Ainda há muito a ser feito para proteção dos direitos autorais e isso será essencial para evolução da Sociedade do Conhecimento. Bibliografia Black’s Law Dictionary. 2nd Edition. Disponível em: [http://thelawdictionary.org/]. BENTON, Leland. Copyright Law Guidebook: Professional & Technical. Kindle Edition. Feb. 17, 2013. CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos Autorais. 4. ed. São Paulo: Editora Harbra. CREATIVE COMMONS. Disponível em: [www.opensource.org/licenses/bsd-license.php]. Acesso em: 31.07.2011. EBOLI, João Carlos de Camargo. Pequeno mosaico do direito autoral. São Paulo: Irmãos Vitale, 2006. FREE SOFTWARE FOUNDATION. Disponível em: [www.gnu.org/licenses/licenses.html#GPL]. Acesso em: 31.07.2011. FREE SOFTWARE FOUNDATION. Disponível em: [www.fsf.org/]. Acesso em 31.07.2011. GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à internet: direitos autorais das origens à Era Digital. 5 ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. GINSBURG, Jane; GORMAN, Robert. Copyright Law. Kindle Edition. Apr. 27. 2012. GORDLEY, James. Foundations of Private Law, property, tort, contract, unjust enrichment, New York: Oxford University press USA, 2007. GREENBERG, Edward C., REZNICKI, Jack. The copyright zone: a legal guide for photographers and artists in the digital age. Kindle Edition. Feb. 11, 2015. HAHN, Robert W. Intellectual property rights in frontier industries. AEI, 2005. HARTE, Lawrence. Introduction to Digital Rights Management (DRM). Althos, 2007. LAFRANCE, Mary. Copyright Law in a Nutshell. Thomsom West, 2008. LESSIG, Lawrence. Disponíel em: [http://randomfoo.net/oscon/2002/lessig/free.html]. Acesso em 31.07.2011. LITMAN, Jessica. Digital Copyright. Prometheus Books, 2006. LUCCHI, Nicola. Digital media & intellectual property. Springer, 2006. SENADO FEDERAL. Disponível em: [www.senado.gov.br/noticias/locadoras-brasileiras-pagam-o-dobro-do- preco-medio-mundial-de-dvd.aspx]. Acesso em: 31.07.2011. STIM, Richard. Patent, Copyright & Trademark. Nolo, 10th edition, 2009. SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Disponível em: [http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court="us&vol=464&invol=417]." Acesso em 31.07.2011. ______. Disponível em: [http://w2.eff.org/IP/P2P/MGM_v_Grokster/04-480.pdf]. Acesso em: 31.07.2011. TASSEL, Joan Van. Digital rights management protecting and monetizing content. Focal Press, Elsevier, Massachusetts, 2006. UMEH, Jude. The world beyond digital rights management. BCS, 2007. WEINBERGER, David. A nova desordem digital. São Paulo: Editora Campus, 2012. WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION. Disponível em: [www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html]. Acesso em: 31.07.2011. Pesquisas do Editorial COPYRIGHT LAW IN THE BRAZILIAN CONSTITUTION AND ITS REPERCUSSIONS IN ORDINARY LAWS, de Silmara Juny de Abreu Chinellato - RIASP 30/2012/21 DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT E FAIR USE , de Aristides Neto - RT 966/2016/41 © edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.
Compartilhar