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PASSO-A-PASSO HUMANÍSTICAS 
VOLUME 1- FILOSOFIA DO DIREITO 
 
 
 
CONTEÚDO E ROTEIRO DE 
ESTUDOS DE ACORDO COM O 
EDITAL DO VI CONCURSO PARA 
O CARGO DE DEFENSOR 
PÚBLICO FEDERAL 
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Cliente 
De acordo com o Edital nº 2, de 29.6.2017 
Material elaborado pelo Curso Clique Juris 
Vedada a comercialização e compartilhamento 
 
 
 
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Sumário 
Orientações Gerais .................................................................................... 2 
PASSO-A-PASSO FILOSOFIA DO DIREITO ............................................... 11 
1 Conceito e tarefa da Filosofia do Direito. ......................................... 12 
2. História da Filosofia do Direito no Brasil: ........................................... 15 
2.1 Teoria Tridimensional do Direito ....................................................... 27 
3.1 Teoria da Norma Jurídica ................................................................. 31 
3.1.1 Divisão estrutural entre regras e princípios ................................. 38 
3.1.2 Conflito de normas e colisão de princípios ................................ 42 
3.2 Teoria do Ordenamento Jurídico .................................................... 44 
3.3 O Positivismo Jurídico e seus críticos ............................................... 48 
4. Modelos Teóricos do Direito ............................................................... 51 
4.1 Normativismo de Hans Kelsen .......................................................... 51 
4.2 O debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin .......................... 56 
4.3 O Pós-Positivismo ................................................................................ 60 
5. Relações entre Direito e Moral .......................................................... 61 
5.1 Deontologia Jurídica ......................................................................... 66 
6. A Intepretação do Direito ................................................................... 68 
6.1 Métodos tradicionais de interpretação ......................................... 69 
6.2 Originalismo e Principialismo na interpretação constitucional .. 74 
7. Teorias contemporâneas da Justiça ................................................ 78 
7.1 O utilitarismo ........................................................................................ 78 
7.2 O Liberalismo-igualitário de John Rawls ......................................... 80 
7.3 O Libertarismo ..................................................................................... 83 
7.4 O Comunitarismo ............................................................................... 85 
8. A desobediência Civil ......................................................................... 87 
 
 
 
 
 
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Orientações Gerais 
 
Queridos alunos. 
É com grande satisfação que apresentamos a vocês o Passo-
a-Passo – Humanísticas (PAP HUMANÍSTICAS). 
O material foi elaborado pelo professor Igor Peçanha Frota 
Vasconcellos, bacharel em Direito pela UFF, advogado e 
mestrando em Ciências Jurídicas e Sociais (PPGSD/UFF). 
No material apresentado selecionamos o que é fundamental 
para fazer a prova da DPU/CESPE no que tange às 
humanísticas que englobam três disciplinas do grupo IV do 
edital, a saber: (1) noções de ciência política; (2) noções de 
sociologia jurídica; e (3) filosofia do direito. São basicamente 
as disciplinas consideradas da área de Humanas, à exceção 
daquelas estritamente jurídicas. 
O que são as humanísticas (aonde vivem, o que comem)? 
É bem verdade que durante a faculdade costumamos não 
dar muita atenção para as matérias chamadas propedêuticas 
ou zetéticas (dois nomes que podem aparecer nas provas 
como sinônimos desse conjunto de disciplinas). Por aqui já fica 
uma primeira dica, no sentido de que a denominação 
propedêutica não é uma unanimidade porque refere-se à 
ideia de “conhecimentos mínimos” (ou “conhecimentos 
introdutórios”), e para muitos estudiosos dessas disciplinas, 
 
 
 
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considerar que elas são apenas introdutórias e não centrais 
para o entendimento do direito já revela uma visão 
distanciada dos saberes críticos ou não dogmáticos. 
Assim, antes de entrar nos conteúdos propriamente ditos temos 
que dar dois passos: a) entender como abordar os temas que 
são essenciais para a prova; e b) aprender a diferença entre 
as disciplinas. 
O conteúdo do edital 
A maneira como o edital é construído, incluindo essas 
disciplinas na mesma lógica que as disciplinas jurídicas, amplia 
a dificuldade de estudo delas, uma vez que os temas são 
muito amplos e, ao contrário das disciplinas dogmáticas 
(opõe-se a zetéticas), não é habitual a produção de manuais 
sobre elas. Costumo dizer em sala de aula que poderia 
abordar cada tema do edital com pelo menos 10 autores 
diferentes e por um semestre inteiro num curso universitário. 
No que diz respeito à extensão do conteúdo podemos 
comparar com a Faculdade de Direito: já pensou de uma vez 
só (e pela primeira vez na vida) aprender todo o Direito Privado 
(que em muitas faculdades estudamos por dez períodos), com 
o agravante de que tanto na filosofia quanto nas ciências 
sociais (aqui incluídas a ciência política, a sociologia e alguns 
temas de antropologia que adentram o edital de sociologia) 
cada autor costuma cunhar seu próprio conceito sobre um 
 
 
 
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assunto ou criar novos conceitos a partir de conceitos de 
autores pré-existentes, os quais não estão sistematizados em 
manuais e não há uma bibliografia-base para a prova o que 
seria o mais adequado para esse tipo de prova para essas 
disciplinas (como acontece na Defensoria de São Paulo, v.g.) 
Nesse sentido, fica uma segunda dica de que ao invés de se 
propor a decorar todos os conceitos específicos para as 
“categorias”1, autores e obras, busque organizar os seus 
estudos relacionando uns aos outros, porque o que a banca 
tentará fazer é confundir a ideia principal sobre aquele tema, 
tornando possível deduzir as questões que estão erradas ou 
certas quando se compreende como é o pensamento do 
autor ou em que contexto se mobiliza determinado conceito 
ou categoria. 
Um outro ponto importante a ser destacado novamente é ficar 
atento aos temas que atravessam as diferentes disciplinas, 
especialmente aqueles que estão no mesmo grupo das 
humanísticas (Constitucional, Direitos Humanos e 
Internacional). É bastante possível que nas questões discursivas 
os temas das humanísticas estejam articulados com temas 
dessa disciplina. 
 
1Conceito muito importante para as ciências sociais, pois são os recursos explicativos 
utilizados para construir determinada teoria ou explicar uma determinada situação fática 
observada pelo cientista social – por exemplo, “trabalho” é uma categoria utilizada por Marx 
para explicar a sociedade capitalista. Ou ainda, “dominação” é uma categoria utilizada por 
Weber para explicar o estado e a sociedade burocrático-legal em que vivemos. 
 
 
 
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Sobre as disciplinas que abordaremos a seguir, dentro das 
humanísticas temos “noções de sociologia jurídica” e “noções 
de ciência política”, ao passo que “filosofia do direito” não 
vem com essa ideia de conceitos introdutórios (a disciplina não 
é noções de Filosofia do Direito), o que pode implicar numa 
cobrança mais aprofundada dessa disciplina. 
 
Por fim, chamo a atenção para o momento político que 
vivemos, com “golpes”, “crises”, “impeachment”, reparem 
que todos os tópicos incluídos nos programas de humanísticas 
tem alguma relação com essa temática (direito e revolução 
em sociologia jurídica, as origens do poder político do estado 
em ciência política e desobediência civil em filosofia do 
direito, entre outros em que essa associação não é tão 
evidente, mas nos parece bastante claro que os examinadores 
estão com essaquestão da legitimidade e da ruptura 
democrática em mente. Fiquemos atentos!) 
 
O que é o que é: Noções de Ciência Política (NCP), Noções de 
Sociologia Jurídica (NSJ) e Filosofia do Direito (FD)? 
Como diferenciar o objeto de estudos das nossas disciplinas? 
Distinguir as disciplinas é essencial e nos serve primordialmente 
para duas coisas, são elas: 1) organizar os conteúdos na nossa 
cabeça (como se fosse guardar o arquivo na pastinha certa), 
o que nos ajuda a aglutinar os assuntos em um mesmo grupo 
 
 
 
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de conceitos e saber quais são mais facilmente associáveis a 
outros, ou não são possíveis de serem associados. 
Conhecer a organização temática da disciplina é mais um 
recurso que facilita o processo de associação de conteúdos e 
rememoração destes. Isto é, melhor que saber o conteúdo de 
uma disciplina é “saber de uma forma organizada”. 
2) orientar a utilização dos conceitos e interpretação das 
questões, pois quando aprendemos a diferença entre as 
disciplinas fazemos associações que nos permitem recorrer aos 
conceitos, categorias e institutos mais adequados para 
compreender aquele contexto (no caso do concurso, a 
questão). 
As três disciplinas que estamos aprendendo juntos tem objetos 
distintos e, portanto, abordam os problemas colocados para 
elas de formas diferentes, muito embora esses objetos e 
reflexões se atravessem. 
A (I) Ciência Política (CP), dessa forma, preocupa-se com o 
estudo do poder e com o Estado (sua organização, divisão em 
poderes, etc.), uma vez que é neste que o poder é exercido 
“oficialmente” e com todas questões que daí decorrem: 
“soberania”, “território” e “povo”, “sistemas de governo”, 
“regimes de governo”, etc. Essa ciência, portanto, comumente 
estuda os partidos políticos, os sistemas eleitorais, as eleições, 
bem como os processos de governo. 
 
 
 
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Há um sentido mais amplo do termo “política” - além do que 
estamos acostumados a utilizar ligado a política institucional-
partidária – que pode ser simplificada na ideia de gestão da 
coletividade e das diferentes opiniões na sociedade (como 
saber qual prevalece, de que forma é legítimo que uma 
prevaleça sobre a outra, como chegar a consensos, consensos 
são necessários, não são necessários). 
Reitero: são sempre questões orientadas para como o poder é 
colocado e exercido na sociedade. 
Pois bem, se a CP está preocupada com o “poder” e o Estado, 
com que está majoritariamente preocupada a Filosofia do 
Direito? Existe uma ideia básica que aprendemos desde a 
escola de que a Filosofia é “amor à sabedoria” e como tal seu 
propósito seria o próprio exercício do pensamento. Desse 
modo, a (II) Filosofia do Direito tem por objetivo constituir um 
saber crítico (contrário à dogmática, portanto) sobre as 
construções jurídicas (sejam elas ideias ou práticas de atores 
do direito), buscando seus fundamentos, sua natureza, 
procurando entender suas estruturas. 
Outra importante dica é que para a Filosofia, ao contrário da 
Ciência Política e da Sociologia, o aspecto do “axiológico” 
(relativo ao valor) é deveras importante, de forma que para o 
conhecimento filosófico será importante questionar-se acerca 
do que seria justo, injusto, sobre as dimensões da moral no 
direito e vice-versa. 
 
 
 
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Neste passo, quase todas (senão todas) as ciências modernas 
têm alguma âncora em alguma reflexão da filosofia grega - 
boa parte das grandes teorias explicativas do mundo 
(atomística na química, a física newtoniana, entre outras) 
constituíram-se a partir das concepções aristotélicas ou de 
outros filósofos gregos, ainda que para desconstituí-las. 
Por fim, vamos caracterizar a (III) Sociologia Jurídica como 
aquela ciência que está preocupada com a ordem social, isto 
é, preocupada com explicar a sociedade moderna. Como 
existimos enquanto sociedade, porque continuamos a viver 
juntos, reproduzindo comportamentos, hábitos, o quê de 
exterior (fora do campo da psicologia, por exemplo) é possível 
verificar que faz as sociedades, os grupos sociais existirem 
enquanto tais, o que o fundador da Sociologia enquanto 
disciplina, Émile Durkheim (“as regras do método sociológico”), 
chamou de “fato social”, por exemplo. A Sociologia Jurídica, 
portanto, vai preocupar-se com essas questões com relação 
ao mundo jurídico ou a respeito de qual é o papel que o Direito 
exerce nessa conformação social mais ampla. 
É essencial distinguir essa “ordem social” da “ordem jurídica”, 
definitivamente não se trata da mesma coisa. A referência ao 
conceito de “ordem pública” está relacionada ao Direito e ao 
campo normativo, preocupando-se com o que o Direito diz 
que é a ordem, com o cumprimento das leis ou não (ou com 
o que determinados agentes autorizados dizem que é o [des] 
 
 
 
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respeito a elas). Por outro lado, a Sociologia preocupa-se com 
como se dá a reprodução das práticas sociais, como os 
atores/sujeitos sociais as interpretam e se adequam ou opõe-
se a elas, como as compreendem, e ainda como são 
constituídas as ações desses sujeitos, como eles escolhem e 
orientam suas ações e reproduzem e/ou adaptam seu modo 
de vida. 
 
É claro que há muitas nuances em cada uma dessas disciplinas 
as quais vão, inclusive, depender de que linha de 
pensamento/pesquisa orienta as percepções que temos sobre 
cada um desses campo, mas por ora e para o nosso objetivo 
essas diferenciações permitem que possamos interpretar 
melhor as questões que nos sejam apresentadas na prova! 
 
Vamos ao edital 
Finalizando o começo, eu gostaria de lembrá-los que a maioria 
dos concorrentes não tem aptidão com essas matérias, não 
tem disposição para estudá-las e comumente deixam elas ao 
sabor da sorte ou as ignora, colocando na conta do que não 
vai ser marcado ou será chutado. Estudando adequadamente 
para elas você terá um diferencial e é isso que nós estamos 
propondo no CURSO CLIQUE JURIS: uma preparação 
adequada nessas disciplinas como vocês fariam em qualquer 
uma das outras. 
 
 
 
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Como eu já disse no blog em outra oportunidade, o que 
esperamos, honestamente, é fazer diferença na preparação 
de vocês para que vocês façam diferença na vida de todas 
as pessoas que vão lhes encontrar nas defensorias da vida! 
 
Igor Peçanha Frota Vasconcellos. 
 
 
 
 
 
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PASSO-A-PASSO FILOSOFIA DO DIREITO 
 
Especificamente em relação ao tempo que se deve destinar 
ao estudo da disciplina Filosofia do Direito, cujos principais 
aspectos de cada um dos pontos do Edital 02, de 29.6.2017, 
foram tratados adiante, orientamos que sejam destinadas, no 
mínimo, 6 horas de estudos, divididos da seguinte forma: 
 
Dia 1 - 2 horas de estudos. Páginas 11 a 42. Pontos 1 a 3.1.2. 
 
Dia 2 – 2 horas de estudos. Páginas 43 a 67. Pontos 3.2 a 5. 
 
Dia 3 – 2 horas de estudos. Páginas 67 a 91. Pontos 6 a 8. 
 
 
 
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FILOSOFIA DO DIREITO 
1 Conceito e tarefa da Filosofia do Direito. 
Esse ponto do edital de FD nós já começamos a abordar 
quando diferenciamos o objeto de cada disciplina, essa 
diferenciação é especialmente importante para o edital de 
Filosofia do Direito, pois, como já dissemos, se a Filosofia 
representa o “amor a sabedoria” (ou seja, a reflexão e o 
questionamento), ela encara como um dever intrínseco à 
disciplina pensar sobre si própria. A Filosofia é então o exercício 
do pensamento pelo próprio exercício do pensamento 
(evidentemente não se limita a isso e há filósofos críticos a isso), 
de modo que podemos dizer o papel/tarefa da Filosofia é 
pensar sobre a natureza das coisas, e no caso específico da 
Filosofia do Direito, sobre a natureza da justiça. 
Eduardo Bittar e Guilherme Almeida2 propõe que a Filosofia do 
Direito é 
um saber crítico a respeito das construções 
jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela 
própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefabuscar os fundamentos do Direito, seja para 
cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o 
assento sobre o qual se fundam as estruturas do 
 
2Curso de Filosofia do Direito, 12ª edição, 2016, São Paulo, editora atlas. 
 
 
 
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raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras 
no edifício que por sobre as mesmas se ergue. 
A Filosofia do Direito, portanto, critica o conhecimento imposto 
pela doutrina como uma maneira de frear o automatismo de 
pensamento, isto é, preocupa-se em colocar em perspectiva 
os valores que estão em jogo cotejando o caráter lógico-
jurídico das decisões e resoluções com sua justeza e 
adequação social. 
Por outro lado, embora a justiça muitas vezes pareça “questão 
de bom senso” nas situações concretas a justiça muitas vezes 
é o justo oposto, é contrário do que parece óbvio ou lógico. 
Serve, então, a Filosofia do Direito esse papel de pensar e 
refletir sobre as questões que atravessam o campo jurídico e 
que pode redundar na construção de novos entendimentos 
que provocam a transformação do Direito. 
Um belo exemplo de uma concepção filosófica que gerou 
claros desdobramentos na dogmática do direito é o trabalho 
de Ronald Dworkin. Como seria o Direito que conhecemos hoje 
em dia sem sua teoria acerca dos princípios? Podemos pensar 
que seria melhor ou pior (sem problemas quanto a isso!), mas 
certamente seria outro Direito. Concordam? 
Outro exemplo é a ideia do Direito como um conjunto 
hierárquico e coerentemente organizado de normas 
formulado por Kelsen, sequer conseguimos pensar no Direito 
 
 
 
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hoje sem essa noção, pois bem, mas ela nem sempre existiu, 
no entanto resistiu as concepções que criticaram o positivismo. 
Do mesmo modo, mais tarde, pensando nas consequências 
históricas e práticas do positivismo jurídico a Filosofia traz de 
volta ao debate a questão do justo, do valor da moral e isto 
torna a ser importante para o Direito (como por exemplo, na 
teoria dos direitos fundamentais). E por aí vamos! 
A Filosofia do Direito, pois, exige que o filósofo tenha a 
capacidade de mobilizar uma imensa gama de fatores 
históricos, culturais, valores que dão substância ao Direito. 
A tarefa da filosofia é estabelecer as conexões entre os valores 
sociais implicados na atuação judicial. Mesmo que o ofício de 
um aplicador das normas não seja questionar os valores, isso 
acaba forçosamente acontecendo na prática. A percepção 
do Direito como um espaço conservador isolado das relações 
sociais revela seu aspecto político porquanto trarão à tona 
reflexões não só sobre o Direito como sobre o Estado que o 
produz/impõe e como ele o produz. 
 
 
 
 
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2. História da Filosofia do Direito no Brasil: 
A fundação dos cursos jurídicos no Brasil data do século XIX (na 
Faculdade de Direito de Olinda e na Faculdade de Direito do 
Largo de São Francisco, criadas simultaneamente em 1827, 
começando os trabalhos no ano posterior), vindo a se 
consolidar no século seguinte. 
De antemão, cumpre destacar a forte influência que a 
formação jurídica brasileira sofreu do modelo coimbrão, uma 
EM POUCAS PALAVRAS: 
 Basicamente a crítica filosófica se dirige ao Direito 
Positivo, já que se trata da forma tradicional e 
hegemônica de se pensar o Direito, motivando a 
reflexão filosófica sobre quais seriam os fundamentos 
cognitivos do Direito efetivamente aplicado. O filósofo 
do Direito busca, fundamentalmente, problematizar 
as questões que aparentemente seriam 
incontroversas. Isto é, está construída como um saber 
crítico que se opõe metodologicamente a um saber 
dogmático. 
 
 Tarefas/Objetivo da Filosofia do Direito (BITTAR): 
 
1. Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades 
dos operadores do direito; 
 
2. Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como 
oferecer suporte reflexivo ao legislador; 
 
 
 
 
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vez que os primeiros bacharéis brasileiros foram formados em 
Portugal. A preocupação com uma formação que não fosse 
estritamente técnica, mas que contemplasse as questões 
sociais do homem já aparecia por lá e influenciaram a criação 
das faculdades de direito por aqui, de modo que desde o 
século XIX já temos presenças de disciplinas com conteúdos 
de filosofia do direito, ora associados a disciplinas sobre a 
História do Direito, ora a disciplinas relacionadas a questões 
sociais. Cumpre duas observações sobre esse ponto: 1) Ambas 
faculdades fundadas em 1827 foram nominadas como 
“Faculdades de Ciências Jurídicas e Sociais”; 2) Não existia o 
campo disciplina da Sociologia, então o que se entende por 
ciências sociais é algo diverso do que conhecemos hoje por 
esse nome. 
Em termos de conteúdo registre-se que durante os séculos 
coloniais o conhecimento “jusfilosófico” (refiro-me a 
concepções acerca de leis, justiça etc.) guardavam relação 
com o conhecimento teológico, especialmente representado 
pelas ideias de São Tomás de Aquino conhecido por 
apresentar uma filosofia mediadora entre o cristianismo 
revelado e o racionalismo aristotélico. 
Após isto, podemos citar o poeta Tomás Antônio Gonzaga que 
escreveu um “Tratado de Direito Natural” (ainda no século 
XVIII) que, segundo Wolkmer, não se distanciava muito do 
jusnaturalismo teológico. 
 
 
 
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O conhecimento filosófico – modernamente entendido como 
instrumento para emancipação humana - é 
fundamentalmente influenciado pelas matrizes eurocêntricas, 
seja de cunho jusnaturalista, seja de cunho juspositivista, sendo 
produzido em associação ao racionalismo iluminista ao longo 
do século do século XIX. 
Deste modo vamos enumerar algumas ideias e correntes de 
pensamento jusfilosófico que podem porventura aparecer na 
prova: 
1) Nosso primeiro professor de Direito José Maria de 
Avelar Brotero (1798-1878), era português, por 
decreto de 12 de outubro de 1827, foi nomeado 
pelo Imperador para reger a cátedra de Direito 
Natural da recém-criada Faculdade de Direito de 
São Paulo, cabendo-lhe a honra de proferir a 
aula inaugural dos cursos jurídicos, em 10 de 
março de 1828 (Cf. Machado Neto) 
 
2) O Ecletismo (inspirado no historicismo espiritualista 
francês) - que consistia em uma reunião de vários 
sistemas filosóficos justapostos em todos os 
pontos em que eram passíveis de conciliação, 
partia, portanto, do pressuposto de que todas as 
filosofias eram sistemas parciais de verdade, de 
modo que a lógica permitiria encontrar um 
 
 
 
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sistema filosófico (e uma verdade) mais ampla e 
única – seu nome mais representativo foi Victor 
Cousin. O pensamento de Cousin foi trazido ao 
Brasil por Antônio Pedro de Figueiredo (professor 
da Faculdade de Direito do Recife). Este 
paradigma é importante pois a ele é atribuído a 
representação histórica do que Roberto Gomes 
(apud Wolkmer) chama de mito brasileiro da 
imparcialidade [que, por sua vez, pode ser 
associado com a questão da negação do 
conflito] 
 
3) O pensamento filosófico na República – isto é, 
final do século XIX até aproximadamente 
1925/1930 – foi dominado pelo positivismo e pelo 
evolucionismo (veja que o lema da nossa 
bandeira “ordem e progresso” é positivista). O 
positivismo mais ao sul, do Rio “para baixo” pelo 
que destacamos, entre vários outros, os 
professores da Faculdade do Largo de São 
Francisco (em SP) Pedro Lessa e João Arruda que 
durante a primeira metade do século 
defenderam um Estudo científico do Direito 
inspirado no positivismo comtiano. Na Escola de 
Recife criou-se espaço para o evolucionismo, 
 
 
 
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sendo que muitos dos professores dessa escola 
fizeram uma transição de um para o outro. 
 
4) Francisco Campos, autor da Constituição 
ditatorial de Vargas e do Ato Institucional n. 1 da 
Ditadura Militar foi um defensor de um “estadoforte” com traços filosóficos relacionados ao 
positivismo e com orientação cientificista. Ele, 
junto com uma série de outros autores de sua 
época, integrou o que se chamou de 
pensamento nacionalista autoritário que consistia 
em linhas gerais num pensamento que 
considerava “o povo” incapaz de conduzir seus 
próprios caminhos precisando de um estado 
“forte” que indicasse por deveriam seguir a 
nação. 
 
5) Culturalismo jusfilosófico  Dentre todos os 
movimentos/pensamentos talvez seja o que 
tenha sido o mais robusto e importante para o 
pensamento filosófico nacional. Essa corrente 
entende que o Direito pertence ao reino da 
cultura - compreendida como objetivação de 
valores ou sentidos – exigindo, portanto, 
conhecimento distinto das ciências naturais. O 
Direito está no mundo construído pelo homem, 
 
 
 
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está na História, com um sentido atribuído. Isto é, 
nas ciências naturais preocupa-se em explicar as 
causas de um determinado fenômeno, ao passo 
que o Direito deveria ser compreendido a partir 
de seus sentidos (ou valores). Como 
desdobramentos dessa teoria podemos 
mencionar o “vitalismo do direito”, a “teoria 
egológica do direito” e a “teoria tridimensional do 
direito” (TTD) encabeçado por Miguel Reale, a 
partir de quem surge o Instituto Brasileiro de 
Filosofia e a Revista Brasileira de Filosofia. Miguel 
Reale é sem dúvida o jurista mais destacada do 
pensamento jusfilosófico nacional, sua TTD ao unir 
de forma umbilical fato (a partir de um 
sociologismo), valor (idealismo) e norma 
(formalismo) representou um avanço na 
superação do direito dogmático-tradicional do 
Brasil, especialmente em seus aspectos liberais 
idealistas e empíricos-formais (isto é, ou se atribuía 
ao direito um caráter liberal desconectado da 
realidade sem considerar, por exemplo, as 
estruturas de poder ou se atribuía um viés 
empírico que se limitava a dizer que o direito é a 
forma é aquilo que o Estado diz que é). Do ponto 
de vista de Wolkmer embora num primeiro tenha 
 
 
 
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sido renovador o pensamento da TTD foi sendo 
incorporado pelos juristas transformando-se em 
uma mitigação fática do idealismo e do 
formalismo [mais ou menos como o que 
aconteceu com o ecletismo, uma espécie de 
conciliação, num mau sentido, das diferentes 
perspectivas]. Em outras palavras, continuou 
sendo um saber normativo, inescapável do 
Estado e seu direito positivo, muito embora Reale 
tenha afirmado que em sua dialética da 
implicação-polaridade o Direito não deve 
separar as três dimensões de forma estanque 
(como Kelsen) pois elas estão implicadas. 
 
6) Com a predominância da TTD e sua apropriação 
ao senso comum teórico dos juristas, várias teorias 
antidogmáticas surgiram, como o sociologismo 
estrutural-funcionalista de José Eduardo Faria, o 
formalismo retórico da teoria da decisão jurídica 
de Tércio Sampaio Ferraz Jr e a semiologia-
discursiva de Warat, após um tempo várias dessas 
correntes de pensamento aglutinaram no que foi 
chamado de pensamento crítico ou “teoria 
crítica do Direito” com inspiração na Escola de 
Frankfurt e no Brasil na obra de Michael Miaille. 
 
 
 
 
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7) Tendo ganhado corpo a ideia a respeito do 
papel conservador (e reacionário) que o Direito, 
sob a forma da dogmática, exercia, 
desempenhando um papel de legitimação de 
uma estrutura política desigual, desenhou-se um 
projeto de ideia jusfilosófica de cunho 
interdisciplinar tendo como principal mote 
contrapor-se a racionalidade do dogmatismo 
positivista em vigor, denunciando a função 
político-ideológica dessa maneira de pensar o 
Direito. O pensamento crítico é entendido por 
Wolkmer como “à formulação "teórico-prática" 
que se revela sob a forma do exercício reflexivo 
(operacionalizar uma nova mentalidade) capaz 
de questionar o que está ordenado e 
oficialmente consagrado (no conhecimento, no 
discurso e no comportamento) em uma dada 
formação social e a possibilidade de conceber 
outras formas diferenciadas, emancipadoras e 
pluralistas de prática jurídica”, visando também 
dessacralizar as crenças teóricas dos juristas. Em 
suma, esse pensamento procura propor a 
substituição da racionalidade supracitada por 
uma que seja emancipadora [e, portanto, de 
acordo com os postulados da modernidade] e 
 
 
 
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por uma ética da alteridade, “expressando novas 
práticas sociais participativas. 
Um complemento sobre esse último ponto é que muito dos 
movimentos que conhecemos nas faculdades de Direito no 
final da década de 80 e durante a década de 90 inspiraram-
se nessa corrente de pensamento, a exemplo do “Direito 
Alternativo” (que representamos pela figura de Amilton Bueno 
de Carvalho) e do “Direito Achado na Rua” (do professor 
Roberto Lyra Filho), sendo o primeiro destacada por 
reconhecer a possibilidade de o juiz encontrar o direito fora 
das margens normativas do Estado em nome de princípios de 
justiça ao passo que no segundo afirma que a normatividade 
não é encontrada somente no Estado, mas nas ruas, nas 
prática sociais e populares que reconhecem e produzem 
novos direitos, e por fim no tão falado pluralismo jurídico o qual 
vamos aborda em seguida. 
Sobre o pluralismo jurídico. 
A noção de “Pluralismo jurídico” está associada a uma 
oposição ao “Monismo Jurídico” - o monopólio da produção 
jurídico-normativa pelo Estado. Podemos deduzir, então, que a 
questão central dentro de um recorte jurídico está relacionada 
as “Fontes do Direito”. 
Há uma dimensão do pluralismo que está relacionada a outros 
povos que vivem dentro do território de um determinado 
 
 
 
24 
 
CPF 
Estado e que por possuírem diferentes culturas, possuem 
diferentes normatividades. Poderíamos pensar, no caso do 
Brasil, em referência aos povos indígenas, por exemplo. Nesse 
sentido, o Pluralismo tocaria mais a questão da 
“autodeterminação dos povos” e do respeito a alteridade 
[lembrem-se que o “pensamento crítico” defende uma ética 
da alteridade, ou seja, um proceder ético que respeite a 
existência do outro como ela é, na sua diferença], ou seja, de 
que cada povo tem direito de viver segundo suas próprias 
regras/normas sejam elas “Direito” no sentido em que 
atribuímos ou não. 
Noutro sentido, podemos pensar numa dimensão mais 
relacionada a legitimidade das normas produzidas pelo Estado 
para regular a convivência social, aqui entra uma dicotomia 
trabalhada nesse ponto referente a “autonomia” e 
“heteronomia”, ou seja, se as normas/regras (e no caso de um 
Estado [democrático ou não] de Direito as leis) decorrem dos 
próprios destinatários das normas ou decorrem de outrem. 
Podemos discutir aqui a questão da titularidade do poder pelo 
povo e a legitimidade da produção normativa, ou seja, os 
cidadãos reconhecem que as normas legais como oriundas 
de suas escolhas/vivências sociais. Assim, autonomia é a 
própria norma (aquela decorre de si próprio – podemos pensá-
la numa dimensão individual ou coletiva) ao passo que 
 
 
 
25 
 
CPF 
heteronomia é a norma que vem do outro (hetero + nomus), no 
fundo trata-se de uma questão de legitimidade. 
No Brasil temos um histórico de prevalência do Estado sobre a 
sociedade, ou em outras palavras podemos dizer: foi o Estado 
que criou a sociedade e não a sociedade que criou o Estado. 
As leis, portanto, decorrem dos aparatos legislativos pouco 
importando se elas de fato refletem o desejo e a concepção 
da sociedade sobre aquele âmbito da vida social. Podemos 
ter como exemplo as atuais reformas da previdência e 
trabalhista, por mais que as pessoas discordem dos seus termos 
o que parece é que a sociedade (toda a sociedade, incluindo 
aqui os setores menos abastados economicamente) não se 
sente efetivamente capaz de influir nos rumos do processo que 
irá determinar conteúdo das leis que são em termos simples as 
regras de convivência em sociedade dentrodo paradigma do 
estado moderno, mesmo, em tese, sendo representantes dela 
que irão votar e negociar seus conteúdos (uma situação de 
heteronomia, portanto). 
Assim, o “Pluralismo Jurídico”, associado aos outros 
movimentos do chamado “pensamento crítico” - como os já 
mencionados “Direito Alternativo” e o “Direito Achado na Rua” 
-, trata da dimensão normativa que as relações sociais por si 
produzem. O jurista-sociólogo português, Boaventura de Souza 
Santos (muito importante para nosso concurso, pois ele é muito 
utilizado nas faculdades de direito, especialmente pelos 
 
 
 
26 
 
CPF 
juristas-sociólogos), escreveu sua tese de doutorado sobre 
essas relações na favela do Jacarezinho (Rio de Janeiro) 
destacando outras dimensões de normatividade fora do 
campo estatal (VER Notas sobre a História Jurídico-Social de 
Pasárgada” – disponível na internet), nesse estudo empírico ele 
destaca que a vigência de mais de uma ordem jurídica num 
mesmo espaço geopolítico pode decorrer de diversas 
questões sociais, como questões de exclusão racial, 
econômica, etc. 
Cumpre ainda destacar que dentro dessa dimensão de uma 
“ordem paralela”, essas dimensões de normatividade podem 
acontecer de forma contra legem (isto é, contrariando 
diretamente o sistema jurídico estatal vigente) – e estas podem 
ser mais ou menos legítimas porque podem decorrer de 
acordos sociais legítimos ou de imposições diferentes da 
imposição estatal (tais como as normas impostas pelo tráfico 
ou pelas milícias). Podem elas também ser praeter legem 
(além da lei), ou seja, simplesmente estar regulando dimensões 
da vida que o direito silencia ou torna-se inerte (o que já rende 
outra boa reflexão sobre aquela história do Estado cria a 
sociedade ou a sociedade que cria o Estado). 
Há ainda a hipótese do pluralismo jurídico institucionalizado na 
forma do Estado Moderno, como é o caso das Constituições 
da Bolívia e do Equador que preveem em seus textos o 
reconhecimento dos povos indígenas e criam diversos 
 
 
 
27 
 
CPF 
mecanismos de representatividade e inclusão desses povos, 
seus saberes e normatividades na construção da 
institucionalidade estatal. 
Por fim, para não deixar de mencionar, embora menos 
trabalhado pelos autores de Sociologia, alguns manuais de 
Sociologia Jurídica mencionam como exemplo de “pluralismo 
jurídico” o direito desportivo que de alguma forma não 
funciona integralmente dentro do marco normativo do Estado, 
uma vez que possui uma justiça a parte que “não pode” ser 
questionada no Judiciário tradicional. 
2.1 Teoria Tridimensional do Direito 
Há várias teorias sobre a suposta tridimensionalidade do 
Direito. Inclusive, é a ela atribuída a necessidade de dar a 
cada disciplina o seu objeto de estudo próprio (ou seja, 
observa-se a cada uma das três dimensões de maneira 
estanque). O Direito, pois, sendo composto de valor, fato e 
norma deveria ter esses elementos estudados, 
respectivamente, pela Filosofia do Direito (valor, justiça, sentido 
axiológico da norma), pela Sociologia Jurídica (fato, eficácia 
social, legitimidade) e pela Teoria do Geral do Direito (norma, 
validade, tecnicidade). Em suma, a o Direito seria composto 
dessas três dimensões, essa é a abordagem, por exemplo, de 
Norberto Bobbio, entre outros importantes autores desta seara. 
 
 
 
28 
 
CPF 
Miguel Reale cunhou sua própria teoria tridimensional do 
Direito que, prima facie, distingue-se das teorias anteriores 
sobre o direito ser fato, valor e norma porque considera-os 
inseparáveis. Assim, se a concepção exposta por Bobbio 
identifica essas três dimensões e atribui o estudo de cada uma 
delas a uma disciplina – demonstrando uma teoria abstrata e 
genérica sobre as três dimensões do direito -, para Reale é 
impossível segmentar as três dimensões cabendo ao estudioso 
de qualquer das três áreas mencionadas (filósofos, sociólogos 
ou juristas) estudar o direito fato-valor-norma. Esta concepção 
realiana implica em entender que o direito existe em cada 
uma das três dimensões num momento jamais estático e 
acabado (um de cada vez), ao contrário presume uma 
correlação que é permanente e progressiva, pois “só tem 
plenitude de significado na unidade concreta da relação que 
constituem, enquanto se correlacionam e dessa unidade 
participam” (REALE, Teoria Tridimensional do Direito, 4ª ed. 
Saraiva, 1989). O Direito para ele é experiência! 
Neste sentido, é da tensão entre fato e valor que surge a 
norma, existindo aqui uma relação de polaridade (entre fato e 
valor) e uma relação implicação (norma) de modo que os 
fatos e valores na medida em que se modificam lidam com a 
norma outrora criada, originando possivelmente novas normas. 
Dentro do campo da Filosofia, cumpre salientar, que a teoria 
de Reale, embora dialética (que ocorre nessas idas e vindas 
 
 
 
29 
 
CPF 
de fato e valor) não admite a norma como síntese 
(“resultado”), na verdade o que ele propôs é o que se chama 
de “historicismo-axiológico”, isto porque leva em conta, a um 
só tempo, a questão dos valores e a historicidade dos 
fenômenos. Neste ponto cumpre ressaltar que os valores para 
Reale pertencem a esfera do dever-ser, no entanto possuem 
uma dimensão histórica já que de que ele reconhece que os 
valores são marcados pela história e marcam a história. 
No que tange a validade do direito: 
“portanto, passa pela necessária apuração da 
vigência, enquanto obrigatoriedade formal dos 
preceitos jurídicos; da eficácia, como efetiva 
correspondência social ao seu conteúdo; e do 
fundamento como o conteúdo axiológico que 
legitima a vigência” 
Por fim, os três elementos englobam ao mandamento 
normativo da norma, a recepção social dessa ordem e 
reconhecimento do valor tutelado. É assim, em linhas gerais, 
que a Teoria Tridimensional do Direito explica o fenômeno 
jurídico. 
Tratando-se de um tópico incluído para esse certame destaco 
atenção a questão relacionada a recepção social da norma 
e valor juridicamente tutelado, uma vez que em um contexto 
de tantas reformas constitucionais e “instabilidade” da ordem 
 
 
 
30 
 
CPF 
constitucional e democrática a questão pode vir nesse 
sentido. A título de ilustração, a “reforma trabalhista” como 
podemos refletir sobre ela a partir deste paradigma, quais são 
os valores tutelados (ou que deixaram de ser tutelados) por 
essa mudança normativa e qual a realidade fática que ela 
retrata, é recepcionada no meio social? 
 
3. A Estrutura do Direito 
A questão que está colocada neste ponto é que tipo de 
norma é jurídica? É o conteúdo, é a sua forma, sua estrutura 
linguística é o fato de pertencer a um conjunto de outras 
normas com iguais características, o que afinal nos permite 
identificar uma norma como direito? É a partir de perguntas 
como estas, por vezes bem simples e por outras mais 
complexas que as teorias sobre o direito são produzidas. 
Introdutoriamente podemos lembrar Norberto Bobbio3 quem 
afirma que a teoria do ordenamento jurídico “constitui uma 
integração da teoria da norma jurídica”, isto é, que a ideia do 
Direito como um sistema de normas estruturado 
complementa/aperfeiçoa a teoria da norma jurídica, 
preocupada com as características da norma em si. 
 
3Autor de Teoria da Norma Jurídica e Teoria do Ordenamento Jurídico (reunidas em Teoria do Direito), 
obras fundamentais para o estudo da Teoria do Direito, bem como da Filosofia do Direito que podem 
integrar nosso plano de estudos, ainda que de forma complementar. 
 
 
 
31 
 
CPF 
3.1 Teoria da Norma Jurídica 
Primeiramente, a discussão sobre o que é a norma jurídica e 
sobre o Direito visto como um conjunto de normas jurídicas não 
é dogmática, e sim zetética, ou seja, é uma discussão feita de 
forma aberta considerando a maneira como o autor/filósofo 
percebe essas normas e o Direito e o que pensa sobreelas, e 
não uma verdade ou conceito pré-estabelecido sobre elas. 
Rudolf von Ihering, importantíssimo jurista alemão, nos diria que: 
"A definição usual de direito reza: direito é o 
conjunto de normas coativas válidas num Estado, 
e essa definição a meu ver atingiu perfeitamente 
o essencial. Os dois fatores que ela inclui são o da 
norma e o da realização por meio de coação. O 
conteúdo da norma é um pensamento, uma 
proposição (proposição jurídica), mas uma 
proposição de natureza prática, isto é, uma 
orientação para a ação humana; a norma é, 
portanto, uma regra conforme a qual nos 
devemos guiar." (em “a finalidade do direito”). 
Na Teoria do Direito4, com Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2003) 
apresentamos três concepções possíveis para normas jurídicas, 
 
4Que não é sinônimo de Filosofia do Direito, ao contrário é algo que se coloca entre o direito dogmático 
em sua abordagem mais dogmática, isto é, não preocupado com os temas de direito dogmáticos em si, 
mas com uma discussão técnica acerca da norma e do Direito. Na prova, temas de Teoria do Direito podem 
aparecer cobrados como Filosofia do Direito, por isto nos assuntos em que é mais difícil distingui-las 
vamos dar algumas pitadas de teoria do Direito. 
 
 
 
32 
 
CPF 
a saber: 1) norma como proposição; 2) Norma como 
prescrição; 3) Norma como comunicação. 
A (I) norma como proposição é considerada um juízo lógico 
hipotético ou imperativo condicional com proposição 
hipotética. A qual pode ser representada pela FÓRMULA: 
Se A, então deve ser S 
Ou seja, nesse caso A é uma conduta hipotética e S é uma 
sanção prevista, o dever-ser, por sua vez, é o elo de ligação 
entre os dois termos da equação. 
Já (II) norma como prescrição é compreendida como um 
impositivo, uma imposição de vontade, sendo essencial que a 
vontade seja legítima (por legítima deve-se entender a 
existência de autoridade, a qual significa força para impor o 
comando). Assim, nesta concepção, normas são imperativos 
ou comandos de uma vontade institucionalizada (mormente 
do Estado). 
Por fim, a (III) norma como comunicação é vista como uma 
mensagem, mas não só, é também um modo de comunicar 
que permite a determinação das relações entre os 
comunicadores: subordinação, coordenação, etc. (relações 
hierárquicas, respeito a autonomias independências 
funcionais, por exemplo). Neste sentido, é ainda percebida 
como um complexo comunicativo, tornando-se o centro de 
uma série de problemas: a determinação da vontade 
 
 
 
33 
 
CPF 
normativa (teoria das fontes do direito), a determinação dos 
sujeitos normativos (teoria dos direitos subjetivos, capacidade, 
competência, responsabilidade), a determinação das 
mensagens normativas (teoria das obrigações, das permissões, 
das faculdades, das proibições normativas), entre outras. 
Há, contudo, algo em comum entre elas, como propõe Tércio 
Sampaio Ferraz Junior, que é o fato de: 
“o conceito de norma jurídica é um centro teórico 
organizador de uma dogmática analítica. Mesmo 
sem desconhecer que o jurista, ao conceber 
normativamente as relações sociais, a fim de criar 
condições para decidibilidade de seus conflitos, 
também é um cientista social, há de se 
reconhecer que a norma é seu critério 
fundamental de análise, manifestando-se para ele 
o fenômeno jurídico como um dever ser da 
conduta, um conjunto de proibições, obrigações, 
permissões, por meio do qual os homens criam 
entre si relações de subordinação, coordenação, 
organizam seu comportamento coletivamente, 
interpretam suas próprias prescrições, delimitam o 
exercício do poder etc.”. 
Em suma, a norma jurídica é aquilo que orienta e permite a 
atividade do jurista enquanto alguém que procura 
 
 
 
34 
 
CPF 
estabelecer critérios e condições de decidibilidade para um 
conflito que foi institucionalizado – num processo penal, por 
exemplo, tanto acusação, quanto defesa mobilizarão normas 
jurídicas no intuito de tornar o conflito apto a ser decidido (seja 
pela absolvição, seja pela condenação). 
A norma jurídica, a partir destes pontos de vistas, existe então 
para: a) prescrever comportamento/conduta humana; b) 
estabelecer a ordem social; e c) possibilitar a decidibilidade 
do conflito jurídico. 
Outro tema importante no que diz respeito a teoria da norma 
jurídica é a questão da sanção. 
Na sua obra teoria da norma jurídica, Norberto Bobbio 
distingue as sanções jurídicas das sanções morais e sociais – o 
que possibilita a distinção entre as normas jurídicas e as normais 
morais e sociais. A sanção jurídica, portanto, distingue-se da 
sanção moral porque é sempre uma resposta de grupo, ao 
passo que se diferencia da sanção social, porque é regulada 
em geral com as mesmas formas e através das mesmas fontes 
de produção das regras primárias. Em outras palavras, a 
sanção jurídica é externa e institucionalizada, sendo sempre 
uma sanção de grupo (diferente da moral) e é produzida pelas 
mesmas fontes e segundo os mesmos critérios que as normas 
primárias (normas de comando) – diferente da social. 
 
 
 
35 
 
CPF 
Seguindo com Bobbio, outra classificação importante que o 
autor faz das normas jurídicas que vez por outra aparecem nos 
concursos e que precisamos saber é aquele que separa as (a) 
normas hipotéticas: que determinam que uma ação deve ser 
realizada uma vez que outra condição se cumpra e as (b) 
normas categóricas: que estabelece que uma determinada 
ação deve ser cumprida, mas não impõe condições e nem 
sanções (por exemplo, um serventuário do tribunal de justiça 
deve observar as normas de organização judiciária, 
estabelecimento de custas, mas se não as cumprir não 
necessariamente será sancionado). Então, explica-nos Bobbio 
que: 
A rigor, todas as normas reforçadas por sanções 
podem ser formuladas com proposições 
hipotéticas no sentido em que se pode considerar 
a admissão ou a recusa das consequências 
imputadas pela norma sancionadora como uma 
condição para a realização da obrigação 
imposta pela norma primária, segundo a fórmula 
"Se você não quiser sujeitar-se à pena Y, deve 
cumprir a ação X (Teoria da Norma Jurídica, p. 
188, ed.) 
 
 
 
36 
 
CPF 
De um ponto de vista menos próximo da Teoria do Direito e 
mais próxima Filosofia do Direito5 propriamente dita podemos 
dizer que a teoria da norma jurídica possui três critérios 
essenciais de valoração da norma são eles: A) justiça; B) 
validade; e C) eficácia. 
O problema da (A) justiça dá lugar a todas aquelas 
investigações que visam elucidar os valores supremos a que 
tende o direito, em outras palavras, os fins sociais, cujo 
instrumento mais adequado de realização são os 
ordenamentos jurídicos, com seus conjuntos de leis, de 
instituições e de órgãos. Nasce daí a filosofia como teoria da 
justiça (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Edipro, 
2014, p.53). Chama-se de questão “deontológica” (dever ser) 
aquela que persegue o ideal de justiça. Desse debate decorre 
a Filosofia do Direito como teoria da justiça! 
O critério da (B) validade quer saber se uma regra está 
juridicamente apta a produzir seus efeitos, pensar a questão 
da validade é pensar um juízo de fato. Ou seja, se a regra 
realmente existe como regra juridicamente mobilizável para a 
resolução de um caso concreto. “Questão ontológica”, 
portanto, é o debate em torno da validade da norma: o que 
é valido como direito ou não. 
 
5Importante ficar atento a esses limites para discutir, por exemplo, problemas acerca de anulação de 
questões. 
 
 
 
37 
 
CPF 
O problema da validade constitui o núcleo de investigação 
que pretende determinar em que consiste o direito enquanto 
regra obrigatória e coativa, quais são as características 
peculiares do ordenamento jurídico que o distinguem dos 
outros ordenamentosnormativos (como a moral), e, portanto, 
não os fins que devem ser realizados (como na questão da 
justiça), mas os meios cogitados para realizar esses fins, ou o 
direito como instrumento de realização da justiça. Desse 
debate nasce a filosofia do direito como teoria geral do direito! 
(BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Edipro, 2014, 
p.53). 
No que toca a (C) eficácia a questão, ainda com Bobbio, é se 
as pessoas (os destinatários) a quem a norma é dirigida a 
seguem e se ela é imposta pelos meios coercitivos autorizados. 
Para o autor há normas que: i) são universalmente seguidas 
(essas são as mais eficazes); ii) seguidas na maioria das vezes 
quando providas de coação; iii) violadas ainda que dotadas 
de coação; iv) violadas e que nem sequer cogita-se a coação 
(menos eficazes). Desse debate nasce o problema 
fenomenológico do direito! Vale destacar que o próprio 
filósofo ressalta que essa investigação tem caráter muito mais 
histórico-sociológico do que filosófico. 
Assim, quando uma corrente filosófica se funda na questão da 
validade, diz-se que se trata de uma vertente do “positivismo 
jurídico” ao passo que quando se centra na questão da justiça 
 
 
 
38 
 
CPF 
são chamados os jusnaturalistas (sejam a natureza de origem 
divina ou da razão humana). 
Por fim, sobre a teoria da norma jurídica podemos salientar que 
existe um pressuposto hipotético, que teóricos como Hans 
Kelsen não se demoraram muito a investigar sua origem 
histórica, o qual guarda relação com a pergunta “em que se 
baseia a norma fundamental? ”. Sobre isso Norberto Bobbio diz: 
Esta norma-base não é positivamente verificável, 
visto que não é posta por um outro poder superior 
qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder 
compreender o ordenamento: trata-se de uma 
hipótese ou um postulado ou um pressuposto do 
qual se parte no estudo do direito. (BOBBIO, 
Norberto. Teoria da norma jurídica. Edipro, 2014, 
p. 201). 
3.1.1 Divisão estrutural entre regras e princípios 
Inicialmente, sobre este subtópico temos que delimitar 
brevemente o que podemos compreender como princípios e 
regras. 
Os princípios, em termos bem gerais, são as ideias centrais de 
um sistema (de pensamento, normativo) as quais permitem a 
melhor compreensão das partes e do todo desse sistema, bem 
como sua estrutura de organização. Disso decorre que a Teoria 
 
 
 
39 
 
CPF 
do Direito/Filosofia do Direito emprestou diferentes 
importâncias aos princípios em suas teorias. 
Para a prova precisamos fixar três formas de abordagem da 
questão dos princípios, tendo a apenas a última atribuído um 
caráter estritamente normativo a eles, são elas: a jusnaturalista, 
a juspositivista e a pós-positivista. 
A concepção jusnaturalista (de caráter fortemente metafísico 
e abstrato) atribui aos princípios uma dimensão ético-
valorativa, eles são alicerces do Direito, mas não o integra 
como uma norma jurídica. 
Por outro lado, do ponto de vista juspositivista os princípios são 
justamente fontes secundárias que servem para impedir o 
vazio normativo (colmatação/preenchimento de lacunas, por 
exemplo), decorrendo da própria lei (já que essa concepção 
está preocupada com o “primado da lei”. Os princípios aqui já 
estão inseridos como parte do ordenamento jurídico, mas 
continuam não sendo reconhecidos como normas jurídicas. 
É na concepção pós-positivista dos princípios que eles 
ganham esse caráter de norma jurídica, reconhecendo-se que 
eles desempenham um papel duplo, qual seja, de norma 
jurídica propriamente dita (tanto aplicável na resolução de um 
conflito quanto exigível de um indivíduo submetido aquele 
ordenamento), bem como parâmetro de intepretação de 
outras normas jurídicas. 
 
 
 
40 
 
CPF 
A noção das regras jurídicas, sem entrar nos autores 
propriamente ditos, é mais objetiva, pois são consideradas 
normas que estabelecem uma exigência (imperativos – fazer 
ou não fazer) que é ou não cumprida (regra do tudo ou nada). 
Podemos, por conseguinte, explicitar os critérios de abstração 
e generalidade para diferenciar as regras dos princípios. 
Contudo, antes de tudo, é preciso destacar que para a teoria 
da norma jurídica esses termos são muito caros, vejamos 
novamente com Bobbio: 
Ao invés de usar indiscriminadamente os termos 
geral e abstrato, julgamos oportuno chamar de 
“gerais” as normas que são universais em relação 
aos destinatários, a “abstratas” aquelas que são 
universais em relação a ação. Assim, 
aconselhamos falar em normas gerais quando nos 
encontramos frente a normas que se dirigem a 
uma classe de pessoas; e em normas abstratas 
quando nos encontramos frente a normas que 
regulam uma ação-tipo (ou uma classe de 
ações). 
O que se conclui que é para uma teoria mais clássica todas as 
normas possuem um certo grau de abstração e generalidade, 
sendo que no momento em que reconhecemos princípios e 
regras como normas, podemos usar o grau de generalidade e 
 
 
 
41 
 
CPF 
abstração como critério de distinção. Sendo, logicamente, as 
regras aquelas normas que possuem um menor grau de 
generalidade e abstração. A seu turno, os princípios para 
Bobbio são “normas fundamentais ou generalíssimas do 
sistema, as normas mais gerais”. 
Cumpre salientar que a atual compreensão sobre a divisão 
estrutural entre princípios e normas defende a ideia de que a 
norma jurídica efetiva surge no momento de sua interpretação; 
é por isso que não se poderia mais definir abstratamente – sem 
um fato concreto – o que seriam os princípios e as regras a priori 
[essa teoria não é majoritária, mas pegadinhas com relação a 
essa concepção podem aparecer – é preciso estar muito 
atento a maneira como a questão vai estar organizada]. 
Assim, não há como precisamente dizer o ponto-limite que 
separa as duas, podendo de um mesmo texto extrair-se uma 
norma jurídica considerada regra e outra norma jurídica 
considerada princípio. Para alguns pós-positivistas 
contemporâneos, é desta maneira que os princípios e as regras 
se estruturam na prática: apenas quando há o seu confronto 
com os casos concretos é que se conseguirá distinguir uma da 
outra. 
Noutro giro, o constitucionalista Canotilho ressalta a 
importância de um sistema de princípios e regras salientando 
que um sistema só de regras geraria um ordenamento rígido e 
fechado, ao passo que um ordenamento jurídico 
 
 
 
42 
 
CPF 
exclusivamente principiológico produziria insegurança, haja 
vista o elevado grau de abstração dos princípios. 
3.1.2 Conflito de normas e colisão de princípios 
O conflito entre “regras” atenderá ao mecanismo já 
mencionado do “tudo ou nada”, havendo a possibilidade de 
ser declarada sua ilegalidade, isto é, ou a regra se aplica ao 
caso concreto ou ela não se aplica ao caso concreto. Os 
princípios, por sua vez, permanecem inteiramente válidos, 
ainda que ocorra a colisão entre eles. Eles são sempre 
aplicáveis concomitantemente, sendo que um prevalece 
sobre o outro no caso concreto, permanecendo todos válidos. 
Vamos ilustrar com uma situação corriqueira: imaginemos um 
processo que veicula uma indenização por danos morais 
proposto por um ex-cônjuge que foi traído e por conta da 
intimidade do casal e até mesmo, eventualmente de terceiros, 
o juiz decreta segredo de justiça. Uma situação perfeitamente 
possível, certo? Pois então, nesse caso temos no processo de 
ponderação a prevalência do princípio da intimidade sobre o 
da publicidade, contudo isso não furtará o Judiciário de dar 
publicidade em outros sentidos (a movimentação do 
processo, v.g., continua constando no site do tribunal sem, 
contudo, nenhuma informação específica das partes). 
Podemos, então, sistematizar os pontos 3.1.1 e 3.1.2 da 
seguinte maneira: 
 
 
 
43 
 
CPF 
 
 
 
 
 Regras Princípios 
Grau de 
abstração 
Menor Maior 
Conflito p/ 
Dworkin 
Invalidação Sopesamento 
Efeitos Jácontidos (sanção 
prevista) 
Indeterminados 
Definição 
Alexy 
Mandamentos de 
definição 
Mandados de 
otimização 
Conflito 
Regras 
Subsunção/Declaração 
de exceção 
Ponderação 
 
Vale, por fim, ressaltar e lembrar que a posição da CESPE é de 
que não hierarquia entre os princípios, uma vez que gabaritou 
a seguinte alternativa como ERRADA: 
185. Sendo fundamento da República Federativa 
do Brasil, conforme previsto na CF, o princípio 
jurídico da dignidade da pessoa humana é 
considerado o mais importante de todos os 
 
 
 
44 
 
CPF 
princípios constantes no ordenamento jurídico 
brasileiro [PROVA DPU 2014]. 
 
 
3.2 Teoria do Ordenamento Jurídico 
Em livro nomeado Teoria do ordenamento jurídico, ele afirmou 
que não lhe foi possível definir o Direito do ponto de vista da 
norma jurídica considerada de maneira isolada. Segundo ele, 
importa alargar o 
“horizonte para a consideração do modelo pelo 
qual uma determinada norma se torna eficaz a 
partir de uma complexa organização que 
determina a natureza e a entidade das sanções, 
as pessoas que devam exercê-las e a sua 
execução” 
Para Bobbio, essa organização complexa é o produto de um 
ordenamento jurídico e, a partir deste, o Direito pode ser 
definido. Isso porque, conforme o autor, o problema da 
definição do Direito é localizado na teoria do ordenamento 
jurídico, não na teoria da norma. O pensador apresentou essa 
conclusão baseado na ideia de organização do sistema 
normativo, extraída da noção de sanção jurídica. 
 
 
 
45 
 
CPF 
Neste sentido, dentre as acepções destacadas na teoria da 
norma jurídica a teoria do ordenamento jurídico está mais 
próxima da questão da validade, pois a partir dessa noção de 
ordenamento (para muitos: sistema de normas) o critério de 
validade estará ligado à sua relação com as outras normas e 
seu papel dentro do sistema. 
Kelsen, como já falamos e voltaremos a falar, dizia que uma 
norma retira sua validade de uma outra norma superior até a 
norma fundamental como pressuposto hipotético. Para ele o 
ordenamento de normas jurídicas possui um caráter lógico-
formal faz, inclusive, com que as proposições jurídicas estejam 
concatenadas entre si, garantindo uma coerência entre elas. 
Assim, o ordenamento jurídico pode ser compreendido como 
um complexo de normas estruturado (possui, portanto, 
hierarquias, competência, regras de validação, critérios de 
integração e exclusão) que configura um sistema unitário e 
homogêneo. 
Para Miguel Reale, como já explicitado no tópico acerca da 
Teoria Tridimensional do Direito, o ordenamento jurídico é 
composto de normas, fatos e valores. 
Neste ponto há um atravessamento com um tópico da 
disciplina de Ciência Política, pois, poder soberano e 
ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao 
outro, especialmente no Estado Moderno, que tem por uma 
 
 
 
46 
 
CPF 
de sus principais distinções justamente esse Direito enquanto 
conjunto de regras estruturado. Por isso mesmo, Norberto 
Bobbio diz que “Direito” não se confunde com a norma, mas 
com o ordenamento jurídico que lhe dá substância. Na teoria 
do ordenamento jurídico, é um conjunto de normas formando 
uma unidade que dá sentido ao Direito. 
É evidente que o que levou aos poucos os estados modernos 
a possuírem ordenamentos jurídicos foram movimentos 
históricos e políticos, contudo para a Filosofia do Direito 
explicar (ou pensar sobre) o fundamento racional especulativo 
que teria originado o ordenamento jurídico (e assim reconstruir 
sua trajetória - enquanto ideia e não enquanto fato histórico). 
Um importante conceito (para a ciência política e para a 
filosofia do direito) é o de “estado de natureza” que é aquela 
situação hipotética que teria existido antes do advento do 
Estado. Um ordenamento jurídico teria em algum momento 
substituído ou eliminado o estado de natureza. 
Assim sendo, lembremos que a hipótese teórica do estado de 
natureza defendida por John Locke preconizava que antes do 
contrato social as pessoas já possuíam direitos (vida, liberdade 
e propriedade) que são confirmados e protegidos pelo 
contrato social que funda o Estado. Neste sentido, um 
ordenamento inspirado em concepções jusnaturalistas 
tentaria preservar as convenções pré-estatais para com elas 
construir um conjunto de leis, um ordenamento jurídico, capaz 
 
 
 
47 
 
CPF 
de formalizar tais práticas, servindo assim de base para a 
construção do Estado pós-estado de natureza. Lembremos 
que o pensamento jusnaturalista preconiza que o retorno à 
justiça dada pelas condições naturais é o caminho para se 
chegar a uma justiça essencial. 
É possível afirmar, pois, que quando um ordenamento se 
baseia ou é profundamente influenciado pelo direito 
consuetudinário, tem-se um caso de ordenamento 
externamente limitado (pelas práticas sociais). Por quê? Se as 
normas que vigerão em uma sociedade são a formalização de 
preceitos já há tempos praticados pelas pessoas, então não se 
pode fazer da liberdade irrestrita do poder soberano. 
De outra ponta, o positivismo jurídico é a tentativa de isolar o 
fato jurídico essencial, que não se confunde com elementos 
históricos ou de quaisquer outras teorias sociais, e assim 
possibilitar a construção de um estudo autônomo do direito. 
Fundado em uma estrutura racional, ou seja, a partir da 
engenhosidade humana, o positivismo entende que quem 
funda o Direito tal como conhecemos modernamente é o 
Estado soberano. 
Comparativamente tomemos outro pensador que mobilizou a 
ideia de “estado de natureza”, Thomas Hobbes, dessa vez 
como algo negativo, já que o se caracteriza pela guerra de 
todos contra todos. ***Hobbes dizia que no estado de natureza 
 
 
 
48 
 
CPF 
não havia direito, pois este surge com o Estado por meio do 
contrato social***. Isto é, cabe ao soberano/estado garantir o 
direito (afastando-se das tradições e preceitos antigos, 
resquícios do estado de natureza), uma vez que o estado surge 
justamente para garantir a vida (o único direito natural que 
Hobbes admitia, ainda que indiretamente) e modificar as 
relações como elas se davam (guerra de todos contra todos). 
Assim, o direito positivo, em sua instauração pura, não se 
importa com as tradições, sendo algo que estritamente 
artificial; uma criação do poder soberano. 
3.3 O Positivismo Jurídico e seus críticos 
O primeiro passo aqui é diferenciar o positivismo jurídico do 
positivismo sociológico, este trabalharemos mais 
adequadamente na disciplina de NSJ, mas como 
diferenciação básica apontamos que a questão básica para 
Comte (pai do Positivismo) era o conhecimento e os valores 
humanos ao passo que a questão do positivismo jurídico está 
relacionada ao direito positivo (ao direito colocado pelo 
estado). 
De alguma forma podemos relacioná-las no sentido de que 
ambas firmam seus paradigmas na ideia de que só é 
“verdadeiro” (ou só é direito) aquilo que é descritível enquanto 
tal. Então, para Comte o único conhecimento válido é aquele 
produzido pela ciência, ao passo que para os positivistas 
 
 
 
49 
 
CPF 
jurídicos o único Direito válido é aquele que está 
posto/positivado. Contudo, os teóricos do positivismo jurídico 
O maior expoente do positivismo jurídico foi o alemão Hans 
Kelsen, nosso conhecido das Faculdades de Direito, que 
postulou a ideia de estudar o direito com um método 
científico, assim o positivismo jurídico para ele deve ser 
separado em duas vertentes: uma da teoria do direito 
relacionado a ciência política6 e de uma certa ideologia no 
sentido de pensar os critérios de validade do Direito a partir da 
positivação; e outra relacionada ao método de estudo do 
Direito, o qual o qualificaria como ciência. 
Assim, propôs conceber metodologicamente um “direito livre 
de valor”, destacando o papel do cientista do direito como o 
de descrever as normas jurídicas, livre de quaisqueroutros 
valores ou campos do conhecimento. Deixando outros temas 
para suas respectivas ciências (por exemplo, o tema da 
legitimidade democrática ficaria a cargo da (ciência) política 
– ainda não estava constituída enquanto disciplina -; ou tema 
da justiça ficaria a cargo da ética ou da filosofia). 
Outra importante concepção trazida por Kelsen foi de 
construção escalonada da ordem jurídica, ou seja, de pensa-
lo como um sistema hierárquico, homogêneo e, uma vez que 
 
6Kelsen escreveu várias obras que podem ser consideradas de ciência política, discutindo o tema do 
estado e do poder. 
 
 
 
50 
 
CPF 
organizado logicamente, também coerente e coeso 
internamente. O que será explorado melhor no próximo tópico. 
No que toca aos críticos do positivismo, o que é mais 
propagado e raso (ainda assim pode ser cobrado na prova 
como uma crítica ao positivismo) é a ideia de que o positivismo 
defende um direito amoral, ou despreocupado com as 
questões relacionadas à justiça. Embora essa seja uma 
interpretação possível da/s teoria/s positivista/s é mais 
adequado dizer que os positivistas descreviam o direito como 
um sistema de normas posto e não que o direito deveria ser 
desse modo. 
Um crítico específico que vale a menção é Chaim PERELMAN, 
jusfilosofo belga, que formulou descreveu o positivismo com as 
seguintes características: a) entende o Direito como expressão 
do poder do estado; b) ausência da referência à justiça; c) 
limitação total do poder do juiz. 
Os contracríticos positivistas argumentam que essa crítica 
talvez seja adequada as escolas predecessoras ao positivismo 
(escola da exegese e escola histórica), mas não ao positivismo. 
De fato, nas minhas palavras, a crítica talvez esteja adequada 
a uma descrição empírica do que foi feito com o positivismo 
(das coisas que se fizeram ou construíram em nome do 
positivismo) do que das teorias positivistas em si. 
 
 
 
51 
 
CPF 
4. Modelos Teóricos do Direito 
Os pontos do edital em muito se atravessam, de modo que os 
conceitos que podem ser trabalhados nesse tópico já foram 
trabalhados anteriores, como estamos seguindo os tópicos do 
edital, procuremos não nos repetir muito e destacar 
fundamentalmente o que diferencia os subitens destacados, 
quais sejam: a) o normativismo de Hans Kelsen; b) os modelos 
de direito e o debate entre Hart e Ronald; c) o pós-positivismo 
em linhas gerais. 
 4.1 Normativismo de Hans Kelsen 
Como já colocado anteriormente podemos destacar duas 
dimensões do normativismo kelseniano7, a saber: a) a norma 
jurídica como objeto da ciência do Direito – pois, para ele esse 
é o objeto específico que nenhuma outra ciência estuda, 
argumento extremamente necessário para qualificar o Direito 
como ciência autônoma, a qual deveria descrever o caráter 
objetivo que a norma confere ao comportamento; e b) o 
método científico balizado na norma jurídica - uma ciência 
precisa não só ter um objeto próprio, mas um método 
adequado para seu exercício, de maneira que o método da 
ciência do Direito é a dogmática jurídica que é a maneira pela 
qual se estuda a norma jurídica. 
 
7É interessante observar que o movimento teórico feito por Kelsen em termos abertos parece bastante 
com o que Émile Durkheim fez em relação a sociologia, considerando o fundador da disciplina, ou seja, 
definindo um método de estudo (no livro “as regras do método sociológico) e um objeto específico, qual 
seja, o “fato social”. Voltaremos a ele na disciplina de Sociologia. 
 
 
 
52 
 
CPF 
Para Kelsen, então, a Teoria Pura do Direito (nome de uma das 
suas obras, talvez a mais emblemática) é a forma de estudo 
do direito desvinculado de outros fatores da vida social, isto é, 
que começa na norma e termina na norma, isto porque para 
ele as normas jurídicas mediam o conhecimento do mundo 
para os juristas. Cada cientista olha o mundo com uma lente 
preocupado com o entendimento de fatores específicos, 
relacionados à sua disciplina, o jurista interpreta o mundo a 
partir da norma jurídica. Sua atividade, então, desempenha-se 
caminhando de norma em norma até chegar na norma 
fundamental (como já dito pressuposto lógico do sistema). Na 
atividade do juiz, por exemplo, ele começa subsumindo o fato 
à norma (descobrindo qual norma aplica-se ao caso) e 
proferindo uma outra norma aplicável ao caso concreto. 
Neste sentido, a intepretação autêntica (realizada por um 
órgão autorizado/autoridade) sempre cria uma norma jurídica 
ainda que unicamente válida aquele caso inter partis, vejamos 
essa questão cobrada na DPGE-PR/FCC: 
Enunciado: Segundo Hans Kelsen, em sua obra 
Teoria Pura do Direito: 
a) o fundamento de validade de um 
ordenamento jurídico é tido como sua norma 
fundamental, a qual deve ser posta por uma 
autoridade a ela pressuposta. 
 
 
 
53 
 
CPF 
b) um sistema de normas cujo fundamento de 
validade e conteúdo de validade são 
deduzidos de uma norma pressuposta é um 
sistema dinâmico de normas. 
c) a interpretação autêntica feita por um órgão 
aplicador do Direito, sempre é criadora do 
Direito mesmo quando cria uma norma 
individual a um único caso. 
d) o propósito único e exclusivo da Teoria Pura do 
Direito é responder à questão: “o que é e como 
deve ser um Direito legítimo?” 
e) sendo possível relacionar o conteúdo da norma 
moral com o da norma jurídica, pode haver 
hipóteses de aplicação em que uma norma 
jurídica seja, necessariamente, moral. 
Há ainda alguns postulados sobre o normativismo kelseniano, 
como por exemplo a ideia de norma jurídica como uma 
proposição. Na primeira fase de seu pensamento ele trata 
como se uma correspondesse a outra, contudo na sua teoria 
mais consolidada diferenciou utilizando o critério de 
“prescrever” (autoridade que impõe a regra) e “mencionar” 
(descreve a norma). Logo, normas são válidas ou inválidas e 
proposições são verdadeiras ou falsas. 
Outro ponto importante é que a norma jurídica implica 
necessariamente em sanção. Uma crítica formulada a sua 
 
 
 
54 
 
CPF 
teoria neste ponto é de que ele teria tratado a 
obrigatoriedade da norma jurídica como sinônimo de sanção, 
quando a primeira seria uma característica genérica atribuível 
a qualquer norma jurídica, ao passo que a sanção seria 
característica de algumas normas jurídicas específicas e que 
ainda só se opera com a condição do descumprimento. 
Sobre a reflexão a respeito da norma fundamental podemos 
ressaltar que os teóricos do direito contemporâneos, como por 
exemplo Tércio Sampaio Ferraz Jr. (autor já cobrado em provas 
CESPE) quem assevera que ela é “intuitivamente simples de ser 
percebida”, entretanto “difícil de ser caracterizada”. Em outras 
palavras, se as normas do ordenamento compõem séries 
escalonadas, no escalão mais alto está a primeira norma da 
série, de onde todas as demais promanam (isto é fácil de 
deduzir/intuir), CONTUDO, a questão de seu estatuto teórico é 
complexa e indefinida: afinal de contas o que ela é? Uma 
norma? Um ato ou fato de poder? Uma norma historicamente 
positivada ou uma espécie de princípio lógico que organiza o 
sistema? Como já dito, para a Filosofia do Direito, prevalece a 
ideia de que se trata de um pressuposto lógico, mesmo porque 
Kelsen nunca fez referência a nada fora do direito ao falar da 
norma fundamental. 
Por fim, cumpre salientar que Kelsen (bem como a maioria dos 
positivistas) jamais disse que o Direito em si (substancialmente 
falando) é ou dever ser descolado de questões morais, de 
 
 
 
55 
 
CPF 
justiça, sociológicas ou antropológicas, sua preocupação era 
de delimitar os marcos da Ciência do Direito. 
Para finalizar, vamos conferir alguns dos postulados que 
aprendemos sobre a teoria kelseniana no que tange 
especificamente a norma jurídica, cobradas em outraquestão 
do mesmo concurso mencionado acima: 
Enunciado: um argumento correto quanto à 
doutrina da norma para Hans Kelsen é: 
a) Para Kelsen as normas jurídicas são juízos, isto é, 
enunciados sobre um objeto dado ao 
conhecimento. São apenas comandos do ser. 
b) Para Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, 
norma é o sentido de um ato através do qual 
uma conduta é prescrita, permitida ou, 
especialmente, facultada, no sentido de 
adjudicada à competência de alguém. 
c) Kelsen não reconhece a distinção entre normas 
jurídicas e proposições normativas. 
d) Para Kelsen a norma que confere validade a 
todo o sistema jurídico ou conjunto de normas 
é a norma fundamental que se confunde com 
a Constituição, já que ambas são postas e 
impostas. 
 
 
 
56 
 
CPF 
e) Segundo Mata Machado, Kelsen, enquanto 
jusnaturalista, reduz o direito à norma, mas 
desenvolve a noção de direito objetivo 
enquanto coisa devida e a de justiça como 
Direito Natural. 
 
 
4.2 O debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin 
Como ponto do edital é o debate vamos focar nos pontos de 
controvérsia entre os autores mencionados, são eles: a) o 
papel dos juízes; b) a relação entre o direito e a moral; e c) o 
próprio conceito de direito. 
Para Herbert Hart o Direito é como a linguagem – essa 
associação diz respeito a abordagem que ele faz do problema 
que poderíamos encarar como generalista (porque preocupa-
se com fenômeno do direito “em todas as sociedades” – para 
ele, esta [a linguagem] é aberta, a qual depende 
inevitavelmente do intérprete o que se manifesta na forma da 
discricionariedade do juiz que para Hart ocorrerá. Nisto está o 
conceito de “textura aberta do direito”, cunhado por ele. 
Outro aspecto da abordagem hartiana é que ela é 
descritivista, ou seja, preocupa-se em descrever o fenômeno 
jurídico, assim para ele há uma clara distinção entre direito e 
moral – regras jurídicas injustas podem ser consideradas 
 
 
 
57 
 
CPF 
válidas. Ao contrário de Dworkin que considera, inclusive, que 
uma norma injusta não é jurídica ou não pode ser aplicável – 
o direito é um fenômeno moral. 
Diferentemente de Kelsen, Hart propõe que existem outras 
normas jurídicas que não são prescrições com sanções 
cominadas. As normas podem ser de 1º grau/primárias 
(prescritivas de comportamento) e de 2º grau/secundárias 
(normas de reconhecimento, de modificação e adjudicação), 
as quais servem, principalmente, para o julgador e o 
legislador. Neste sentido, para Hart numa situação difícil o juiz 
pode criar direito para o caso concreto, exercendo sua 
discricionariedade que deverá ser justificada publicamente. 
Como já dissemos é de Dworkin o trabalho mais reconhecido 
quanto aos princípios como norma jurídica, anteriormente os 
princípios limitavam-se a critérios de interpretação das regras. 
Para o autor como regras e princípios são normas jurídicas do 
mesmo patamar, não havendo hierarquia entre elas, há 
situações em que o caso pode ser decidido apenas com base 
em princípios. É o Direito como integridade, ou seja, introduz 
uma racionalidade na tomada de decisão judicial que, ao fim 
ao cabo, impõe ao juiz uma solução contrária àquela que 
seria adotada caso sua preferência prevalecesse. 
Deste modo, para Dworkin a integridade (vista como um 
princípio) 
 
 
 
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CPF 
“exige que o governo [estado] tenha uma só voz 
e aja de modo coerente e fundamentado em 
princípios com todos os seus cidadãos, para 
estender a cada um os padrões fundamentais de 
justiça e equidade que usa para alguns” 
O tema dos casos difíceis, nomenclatura de Dworkin, ajuda a 
ilustrar os debates mencionados no primeiro parágrafo. Então, 
ao contrário de Hart, que argumentou que a depender do 
intérprete/julgador pode ser encontrada uma solução 
diferente para integrar o sistema jurídico (exercício da 
discricionariedade) para Dworkin há uma “resposta certa” (ou 
única decisão correta) há ser encontrada e juiz Hércules irá 
encontrá-la, ainda que nos elementos morais compartilhados 
numa dada sociedade – com limites como a competência do 
legislador, por exemplo. 
Vamos conferir uma questão do concurso da DPE-
PR/FCC/2017 a esse respeito: 
Segundo Herbert Lionel Adolphus Hart, no livro O 
Conceito de Direito: 
A) é possível questionar a validade de uma dada 
regra de reconhecimento, sem que, 
necessariamente, se questione a validade das 
regras primárias que dela extraem validade. 
 
 
 
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CPF 
B) a textura aberta do direito privilegia sua 
aplicação por via de precedentes judiciais, em 
detrimento da previsão de comandos precisos na 
legislação positivada. 
C) uma sociedade em que se faça presente 
unicamente normas primárias de obrigação 
apresenta uma estrutura social marcada pela 
certeza da aplicação destas normas. 
D) à vigência de uma ordem jurídica, na acepção 
coercitiva, exige-se uma crença moral de que a 
desobediência a esta ordem acarretará a 
execução da ameaça antevista. 
E) uma decisão errada, segundo padrão 
normativo vigente, é válida; contudo, a rejeição 
reiterada desse padrão pelos tribunais acarretaria 
alteração do sistema jurídico. 
Vejamos o que está em jogo, na assertiva considerada correta, 
o que Hart diz é que uma decisão contrária ao padrão 
normativo (sistema jurídico) pode ser considerada errada com 
base nele, mas que uma vez que seja por diversas vezes 
reiterada passa a fazer parte do sistema, modificando-o. 
Agora a questão que caiu no último concurso da DPU/CESPE 
para Defensor Federal gabaritada como CORRETA. 
 
 
 
60 
 
CPF 
186 Herbert Hart considera que o direito é 
identificado a partir de um critério de validade de 
regras, enquanto Ronald Dworkin entende ser o 
direito um conceito interpretativo. 
4.3 O Pós-Positivismo 
Vários aspectos sobre este ponto já foram tratados nos itens 
acima, mas como a nossa ideia é abordar os pontos do edital, 
vamos destacar o que tem de mais fundamental sobre esse 
tema. 
O pós-positivismo é um empreendimento que propõe uma 
leitura moral do Direito, sem, contudo, desprezar o direito 
posto. Então, tem bases no positivismo, mas busca ir além da 
norma escrita. 
Neste sentido, defende-se que a interpretação e aplicação do 
ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de 
justiça, não obstante não comportem voluntarismos ou 
personalismos, sobretudo os judiciais. É marcado, como 
movimento, por uma reaproximação do Direito e da Filosofia 
Algumas outras ideias que podem ser associadas a esse 
paradigma/corrente de pensamento são as seguintes: 1) 
atribuição de normatividade aos princípios e a definição de 
suas relações com valores e regras; 2) a reabilitação da razão 
prática e da argumentação jurídica; 3) a formação de uma 
nova hermenêutica constitucional; 4) desenvolvimento de 
 
 
 
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CPF 
uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o 
fundamento da dignidade humana; 5) E ainda, um pouco mais 
no terreno normativo, os movimentos relacionados ao 
chamado neoconstitucionalismo, preocupados sobretudo em 
dar efetividade as normas constitucionais e sua centralidade 
no ordenamento jurídico. 
5. Relações entre Direito e Moral 
Dentro os vários aspectos destacáveis podemos salientar que 
a experiência da moral e a experiência do direito se 
aproximam, sendo << imperativos abstratos >>, formando junto 
com a ética propriamente dita a “ordem ética do mundo” 
(Jhering, em “a finalidade do Direito). Isto é, há uma 
similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais, pois 
ambos têm caráter prescritivo, vinculam e estabelecem 
obrigações numa forma objetiva, isto é, independentemente 
do consentimento subjetivo individual. 
Em geral, mesmo havendo regras legais (escritas ou não) que 
proíbam certos comportamentos, estes não deixam de existir 
em razão da lei. O fato de existirem leis regulando o que deve 
ser feito e punindo a sua não-observância,