FLAVIA PIOVESAN DIREITOS HUMANOS

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FLÁVIA PIOVESAN
TEMAS DE
DIREITOS HUMANOS
9i edição
revista, ampliada e atualizada
Editora
FLÁVIA PIOVESAN
TEMAS DE
DIREITOS HUMANOS
Esta obra resulta da participa-
ção da Autora em cursos, debates,
seminários, encontros e projetos de
pesquisa a respeito dos direitos hu-
manos.
Nela discorre acerca de temas
centrais, incluindo a proteção inter-
nacional dos direitos humanos e o
seu impacto no direito brasileiro, a
Constituição Federal de 1988 e os
tratados de direitos humanos, o va-
lor jurídico desses tratados, a prote-
ção internacional dos direitos so-
ciais, económicos e culturais, a
proteção internacional dos refugia-
dos, a implementação do direito à
igualdade, a proteção internacional
dos direitos da mulher
, a proteção
dos direitos reprodutivos e a res-
ponsabilidade do Estado no proces-
so de consolidação da cidadania.
Cada li m dos textos é fruto de
vivos
, intensos e apaixonados diá-
logos sobre a matéria. Como resul-
tado de um processo movido por
incansáveis buscas e inquietações,
a abordagem, por si só, retlete a
importância dos direitos humanos
no País e no mundo.
TEMAS DE
DIREITOS HUMANOS
www.editorasaraiva.com.br/direito
ÿÿVisite nossa página
Flávia Piovcwn e Professora Doutora da Faculdade de Direito da PUC5P nas discIplinas
de Direito Constitucional e de Direitos Humanos. ( professora de Direitos Humanos da Póv-
-Graduação da PUCSP e da PUCPR. Professora do Programa de Doutorado em Direitos
Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de CMavide (Sevilha. Espanha) e do
Programa de Doutorado (modalidade intensiva) da Universidade de Buenos Aires. Mestre e
Doutora em Ditello Constitucional pela PUCSP. Desenvolveu seu doutoramento na I larvarti
law School, na qualidade de visiting fellow do Human Rights Program, em 1995, «endo a
este programa retornado cm 2000 e 2002. Foi visiting feflotvdo Centre tor Brazilian Studies,
na University of Oxford em 2005. Foi visrting fetmv do Xlax-Planck-lnUrtute for Compa/M w
Public Law mxI International Luv, em Heidelberg, em 2007, 2008 e 2015, e I tumboldt foun-
dation Georg fonie' Research fellow no Max-Planck-lnstitute for Comparative Pubik Luv
and International Law de 200,) a 2014.
É Procuradora do Estado de Sào Paulo desde 1991, tendo sido a primeira colocada no
concurso de ingresso. Foi coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da
Procuradoria-Geral do Estado de 19% a 2001.
Membro do Comité Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher
(CLADEM), do Conselho de Defesa dos Direitos da Ressoa Humana (CDDPH), da Comissão
lustiça e Pa/, da Associação dos Constitucionalistas Democráticos, da SUR - Human Rights
University Network; e do gowming board da International Association oí law Schools HALS).
Foi membro da UN High level Task Force on the Implementation oí the Righi lo Development
e é membro do OAS Working Group para o monitora mento do Protocolo de San Salvador
em materia de direitos económicos, sociais e culturais.
Foi observadora das Nações Unidas na 42" sessão da Comissão do Status da Mulher.
Recebeu menção honrosa do Prèmio Franz de Castro I lolzwarth, conferido pela Comissão
de Direitos Humanos da OAB/SP em 1997. Ë assessora científica da FAPESP (Fundação de
Amparo à IVsquisa do Estado de São Paulo) e consultora ad hoc do CNPq. Tem prestado
consultoria em direitos humanos para a Fundação Ford. Fundação Heinrich Boll. European
Human Rights Foundation, United Naiions High Commissioner ror Human Rights e Comissão
Interamericana de Direitos Humanos.
É autora dos livros Direitos humanos e o direito constitucional internacional (16. ed.);
Temas de duetto* humanos (9. ed.« e Proteção judicial contra omissões legislativas: açâo
direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção (2. ed). Coautora do
livro A ñgura/peryonagem mulher em processos de familia. Coorganizadora dos livros: Di-
reito. cidadania e justiça; O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: di-
reito brasileiro; Nos limites da vida; Ordem jurídica e igualdade itnico-racial, Direito Iiu-
mano à alimentação adequada; Direitos humanos: fundamento, proteção e implementação;
Direitos humanos, igualdade e diferença; Direitos humanos: priHeção nacional, regional e
global: Direitos humanos e duetto do trabalho; Direitos humanos, democracia e integração
jurídica na América do Sul; Direitos humanos, democracia e integração jurídica: avançando
no diálogo constitucional e regional: e Direitos humanos. democracia e integração jurídica:
emergência d«* um novo direito público. Coordenadora dos livros Direitos humanos, globii-
h/açâo econòmica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional;
Direitos humanos, v I; e Código de Direito Intitnacional dos Direitos Humanos anotado.
Possui dKervos artigos publicados rm jornais, revistas e livros jurídicos.
Tem participado de conferências, seminários e cursos sobre temas de direitos huma-
nos no Brasil e no exterior, particularmente na Alemanha, Áuslria, Argentina, Bolívia,
Uruguai, Colômbia, Peru, Venezuela. Costa Rica, México, Estados Unidos, Canadá, índia,
Turquia, Zimháhue, Africa do Sul, Portugal, Espanha, França, Itália, Bélgica. Holanda,
Suiça e Inglaterra.
FLÁVIA PIOVESAN
TEMAS DE
DIREITOS HUMANOS
Prefácio de Fábio Kondor Comparalo
9Û edição
revista
, ampliada e alualizada
2016
PA EditoraP Saraiva
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Data de fechamento dn cdiçio: 17-12-2015
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\tüuw Ni i«ln nk>l> 4 D« c*jtoi««to MÌÌTSTl»* c r-«. ru «t«. im *.<>**.
Sumário
Prefácio - Fábio Konder Comparato... 17
Nold à 9* rtfiído . 21
Now à 8« edição . 25
Nota à 7* edição.. 27
Notó à 6* edição . 31
Nota à 5* edição .,... 35
Nlta*4**fc* . 39
Now à 3Ì edição . 41
Now à 2* edição . 45
Now à 1âediçào . 51
Parte I
A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS E 0 DIREITO BRASILEIRO
Capitulo 1
A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos gé-
nese e principiologia. 57
2 O Estado brasileiro em face do sistema internacional de prote-
ção dos direitos humanos.. 66
3
. A incorporação dos tratados internacionais de proteção de direi-
tos humanos pelo direito brasileiro . 68
4
. O impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos
humanos na ordem jurídica brasileira.-. 81
5
. Considerações finais . 88
Capitulo 2
0 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A
REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL
I O movimento de internacionalização dos direitos humanos 89
5
2 O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no
direito brasileiro.
3 A redefinição da cidadania no Brasil .
93
98
Capitulo 3
BRASIL E 0 SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I
.
 Introdução . ,QQ
2
.
 Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, ori-
gem. perfil e objetivos. '00
3
. Impacto do sistema interamericano de proteção dos direitos hu-
manosna experiência latino-americana . 104
4
.
 Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: de-
safios e perspectivas . ,22
Capitulo 4
SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:
IMPACTO TRANSFORMADOR. DIÁLOGOS JURISDICIONAIS
E OS DESAFIOS DA REFORMA
I
.
 Introdução. '29
2
. Impacto transformador do sistema interamericano no contexto
latino-americano. '30
3 O empoderamento do sistema interamericano mediante a
efetividade do diálogo jurisdicional e crescente legitimação social. 132
4 Desafios do sistema interamericano, agenda de reformas e a
pavimentação de um ,ins commune latino-americano em direitos
humanos". .40
Capitulo 5
DIREITOS HUMANOS E DIÁLOGO JURISDICIONAL NO
CONTEXTO LATINO-AMERICANO
I
. Introdução. ,45
2 Emergência de um novo paradigma jurídico: da hermética
pirâmide centrada no Sfate approach à permeabilidade do
trapézio centrado no Human R(
"ç?fifs approach. ,46
3
.
 Diálogo jurisdicional em matéria de direitos humanos. '51
A
4 Diálogo entre jurisdições e controle de convencionalidade
desafios para o ¡us commune latino-americano em matéria de
direitos humanos.
.. 154
Parte II
A PROTEÇÃO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS
Capitulo 6
0 VALOR JURÍDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO
NA ORDEM INTERNACIONAL
I
. Introdução. 163
2
. O valor jurídico dos tratados internacionais . 163
2
.
1
. O conceito de tratados . 163
2
.
2
. O processo de formação dos tratados . 165
2
.
3
. Os tratados internacionais na Constituição brasileira de
1988: o processo de formação dos tratados, a sistemática de
incorporação e a hierarquia . 167
3
. Impacto jurídico dos tratados na ordem internacional 
.
 170
Capitulo 7
PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS
SISTEMAS GLOBAL
, REGIONAL E SUL-AMERICAN0
I
. Introdução
. 176
2
. A afirmação histórica dos direitos humanos e os direitos sociais 177
3
. A proteção dos direitos sociais no sistema global. 181
4 A proteção dos direitos sociais no sistema regional interamericano 193
5
. A proteção dos direitos sociais no âmbito sul-americano: desafios
do ius commune
. |99
Capítulo 8
DIREITO AO DESENVOLVIMENTO:
DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS
1
. Introdução
. 211
3 A construção dos direitos humanos e o direito ao desenvolvimento 211
7
3 Direito ao desenvolvimento desafios e perspectivas 218
Capitulo 9
PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL
U Introdução . 22Q
2
.
 Sistema internacional de proteção dos direitos humanos 229
3
.
 Sistema internacional de proteção dos direitos humanos e pro-
priedade intelectual.....-. 2'<
4 Direitos humanos e propriedade intelectual desafios e perspec-
tivas . 2*>
Capitulo 10
0 DIREITO DE ASILO E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS
1 Introdução . 2,3
2
.
 O art 14 da Declaração Universal de 1948: o direito de asilo ... 254
3
.
 O direito de asilo e a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados 255
4 A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados e a concepção con-
temporânea de direitos humanos .. ¿&t
5
.
 A proteção internacional dos direitos humanos dos refugiados 263
6 A responsabilidade do Estado na concessão de asilo 268
7 As diferenças entre o Instituto internacional do refúgio e o insti-
tuto latino-americano do asilo .....- 271
8 Direitos humanos dos refugiados desafios e perspectivas con-
temporâneas ......-... 27*
9 Conclusões. 276
Capitulo 11
0 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E 0 DIREITO BRASILEIRO
Flávia Plovcsan e Daniela Ribeiro Ikawa
1 Introdução...-. 2f®
2
.
 Precedentes históricos... 2f,
3
.
 Estrutura e jurisdição do Tribunal Penal Internacional . 286
8
4
. A relação entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-par-
tes: os princípios da complementaridade e da cooperação „ . 290
5 A relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de
Segurança das Nações Unidas . 299
6 O Estatuto de Roma e a Constituição brasileira de 1988 . .. 303
6
.
1
. Prisão perpétua . 304
6.2. Imunidades. 308
6
.3 Entrega de nacionais. 312
6
.4 Reserva legal . 313
7
.
 Conclusão... 314
Parte III
DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE
Capitulo 12
IGUALDADE
. PROIBIÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO E AÇÕES AFIRMATIVAS
I
, Introdução. 319
2
. Igualdade, proibição da discriminação e ações afirmativas no
Direito Internacional dos Direitos Humanos
.
 319
3 Ações afirmativas: desafios contemporâneos.. 328
Capitulo 13
AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
1
. Introdução..... 334
2 Direito à igualdade e direito à diferença sistema especial de pro-
teção dos direitos humanos
. 334
3 Direito brasileiro e ações afirmativas 
.
 341
4 Ações afirmativas no Brasil desafios e perspectivas . 344
Capitulo 14
DIVERSIDADE ÉTNIC0-RACIAL
. CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR E
IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
1
. Introdução
. 34«
2 Direitos humanos, diversidade étnico-racial e constitucionalismo
transformador latino-americano . 349
#
3 Direitos humanos, diversidade étnico-racial e impado do sistema
interamericano ......-- . 355
4 Fortalecimento da proteção dos direitos humanos sob a perspec-
tiva étnico-racial: potencialidades e desafios. 363
Capitulo 15
OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL
I
.
 Introdução... 371
2
. O processo de especificação do suielto de direito. 371
3 A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discri-
minação contra a Mulher..-. 372
4 A Convenção Interamericana para Prevenir. Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher TConvenção de Belém do Pará
") .. 378
5
.
 Conclusão.-. 383
Capitulo 16
LITIGÂNCIA INTERNACIONAL E AVANÇOS LOCAIS: VIOLÊNCIA
CONTRA A MULHER E A LEI 
"MARIA DA PENHA*
I
.
 Introdução. . 384
2
.
 Processo de democratização, movimento de mulheres e a Consti-
tuição brasileira de 1988. 385
3
. Agenda feminista na consolidação democrática: direitos humanos
das mulheres e reinvenção do marco normativo no pós-1988 389
4 Violência contra a mulher e o caso Maria da Penha . 392
5
.
 Litigância internacional e avanços locais: a Lei "Maria da Penha 397
6 Conclusão.......... 401
Capitulo 17
INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GÉNERO NA DOUTRINA
JURÍDICA BRASILEIRA DESAFIOS E PERSPECTIVAS
I Introdução. 406
2
.
 Integrando a perspectiva de género na doutrina jurídica brasileir.i
obstáculos e desafios . 407
2 I Os anacronismos da ordem lurídica brasileira e a urgência de
seu saneamento .. 407
10
2 2 O periti conservador dos agentes jurídicos e a urgência de
mudanças no ensino lurídko_.__ 409
3
. Integrando a perspectiva de género na doutrina jurídica brasilei-
ra: possibilidades e perspectivas.
... 411
3
.1 A necessidade de criar uma doutrina lurídica sob a perspecti-
va de género . 4M
3
.2 O estudo do imp-icto dos instrumentos internacionais de
proteção dos direitos da mulher na ordem jurídica nacional 413
3
.3 Estratégias para <i advocacia dos instrumentos internacio-
nais de proteção dos direitos da mulher
. ... 415
4
. A urgêncid da mudança dc paradigmas. 416
Capitulo 18
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO
DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO
Flávia Plovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
ft, Introdução---- 417
2 Delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua prote-
ção na ordem internacional . ... 417
3
. Os direitos reprodutivos e o direito brasileiro 
.
 425
3
.
1
. Os direitos reprodutivos e a Constituição brasileira de 1988 426
3 2. Os direitos reprodutivos e o Código Civil
. . 432
3
.
3
. Os direitos reprodutivos e o Código Penal
. 434
3
.4 Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criança e do Adoles-
cente . 439
3
.
5
. Os direitos reprodutivos e a Consolidação das Leis do Traba-
lho
. 441
4
. Conclusões
________ 445
Capitulo 19
PROIBIÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL
NOS SISTEMAS REGIONAIS EUROPEU E INTERAMERICANO DE
PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
I
- Introdução
..... 448
2 O direito ò diferença à luz da concepção contemporânea de direi-
tos humanos
. 448
11
3 Proteção dos direitos à diversidade sexual no sistema global de
proteção dos direitos humanos ... ...
4 Proteçãodos direitos è diversidade sexual nos sistemas regionais
europeu e interamericano de proteção dos direitos humanos.
5
.
 Conclusões .
Capitulo 20
OS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES
NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO
Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
I
. Introdução.
2 A proteção internacional dos direitos das crianças e dos adolescen-
tes .
3 A proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no direi-
to brasileiro .. .. ..
3 I Os principais direitos humanos garantidos às crianças e aos
adolescentes pela legislação brasileira .
3
.
1
.
1
.
 Dos direitos à vida e à saúde. .
3 I 2 Dos direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade
3 1.3 Do direito à convivência familiar e comunitária..
3 I 4 Dos direitos è educação, à cultura, ao esporte e ao la-
zer .-.
3 I 5 Dos direitos à profissionalização e à proteção no tra-
balho ...........
4 Considerações finais . . .-..- .
Capitulo 21
A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL
Flávia Piovesan. Beatriz Pereira da Silva e
Heloisa Borges Pedrosa Ca m poi i
I
. Introdução.
2 A proteção dos direitos das pessoas com dellclència nas Cons-
tituições brasileiras ...
3 A proteção internacional dos direitos das pessoas com deficiên-
cia ...-.....
12
4 O Poder Legislativo e a proteção dos direitos das pessoas com
deficiência . 491
5 O Poder Executivo e a proteção dos direitos das pessoas com
deficiência- 492
6 O Poder ludiciário e .i proteção dos direitos das pessoas com
deficiência . 493
7
. O acesso à justiça e as pessoas com deficiência . 499
8 Conclusão. . 502
Capitulo 22
PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DAS PESSOAS IDOSAS
Flávia Piovesan e Akeml Kamimura
I Introdução.. *>04
2 Proteção iniernacion.il dos direitos humanos das pessoas idosas
no sistema ONU..
. 505
3 Proteção internacional dos direitos humanos das pessoas idosas
no sistema OEA a Convenção Interamericana sobre a proteção
dos direitos humanos das pessoas idosas . 520
4
. Considerações finais.. 522
Parte IV
DIREITOS HUMANOS
. ESTADO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL
Capitulo 23
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA CONSOLIDAÇÃO DA CIDADANIA
I
. Introdução...*****. ÿ7
2 Delineando o perfil constitucional do Estado brasileiro - 527
3 Desvendando os contornos jurídicos da cidadania 
- -
 534
3 I A concepção contemporânea de cidadania . .. 534
3 2 A Constituição brasileira de 1988 e a concepção contempo-
rânea de cidadania . 536
4 A responsabilidade do Estado no processo de consolidação da
cidadania
. . 539
5 A política nacional de proteção dos direitos humanos
. 542
Ó- Conclusões
..-.-..- 545
13
Capitulo 24
A FORÇA NORMATIVA OOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Flávia Piove*«n e Renato Stanzlola Vieira
I
. MfodllÇfto..........- 948
2 O panorama at uai do Direito Constitucional brasileiro *49
3
. Os princípios e sua relação com o Direito . 552
4 A evolução da tratativa dot princípios jurídicos . ... 555
5 A atual hermenéutica constitucional a concretização *63
6 Os princípios, os valores e as regras.... . *68
7
. O princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa
humana... 573
8 Conclusões.... *76
Capitulo 25
PODER JUDICIÁRIO E DIREITOS HUMANOS
I
.
 Introdução . 581
2 O direito à proteção judicial no marco dos direitos humanos *81
3 Desafios e perspectivas para o fortalecimento do Poder ludiciárlo
na proteção dos direitos humanos . *84
Capitulo 26
A LITIGÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL:
DESAFIOS E PERSPECTIVAS NO USO DOS SISTEMAS
NACIONAL E INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO
1. Introdução-------
*97
2
.
A crescente incorporação da gramática dos direitos humanos no
*98contexto da democratização brasileira..-.-
3
.
A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos
perante as Cortes Nacionais. 604
4
.
A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos
617perante as instâncias internacionais.
5 Conclusões .....-...-.
621
14
Capitulo 27
LEIS DE AN 1ST IA
, DIREITO A VERDADE E À JUSTIÇA:
IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO E PERSPECTIVAS DA
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO CONTEXTO SUL-AMERICANO
I
. Introdução 62*
2 Impacto do sistema interamericano no processo de lustiça de
transição no contexto sul-americano 
... 625
3 Proteção dos direitos à lustiça e à verdade no marco da lustiça de
transição no contexto sul-amerlcano
. ... 632
il. Argentina.-.. 633
3 2 Brasil _._634
4 Desafios e perspectivas da justiça de transição no contexto sul-
-americano 640
R4MM*... ...i „h.
.ÿiini<iü*HgM
__
É6.
15
A descoberta do mundo dos valores, a partir dos trabalhos seminais de
Lotze e Brentano no século passado, transformou inteiramente o quadro da
reflexão filosófica contemporânea e. por via de consequência, todo o labor
cultural em matéria de ciências humanas Até então, o saber científico de-
senvolvia-se. ou peto menos pretendia desenvolver-se. no plano puramente
racional, mantendo-se o sujeito cognoscente, por assim dizer, alheio ou indi-
ferente ao objeto conhecido. O ideal proclamado e sempre louvado do cien-
tista era o de desempenhar a sua tarefa de modo impassível, sine ira ae studio.
A revelação do universo valorativo tornou caduca essa falsa concepção
da objetividade do saber, notadamente no vasto campo das ciências do ho-
A
mem Tivemos que nos render è evidência de que a maior parte de nossa vida
desenvolve-se não no campo Intelectual, mas sim no plano afetivo. senti-
mental. emotivo: e que o ser humano, antes de ser um animal racional, é um
ente sensível à beleza, ã lustiça. à generosidade e aos seus correspondentes
contravalores.
A revolução axiológica, no entanto, ainda não transformou, como seria
de esperar, o panorama da ciência lurfdica contemporânea Por força
,
 sobre-
tudo. da predominância positivista no século XX. continuamos a tratar o
fenómeno jurídico como se fora puro pensamento expresso em palavras.
mero conjunto de proposições normativas, a serem analisadas no registro
exclusivo da lógica formal
A reconstrução da ciência jurídica sobre novos fundamentos, encetada
Por Ihering e a Inleressin¡urispnidenz. foi secamente interrompida pelo positi-
vismo puro e duro. que vigeu hegemonicamente durante a maior parte deste
século
.
Assim como a axiologia transformou a ética contemporânea, assim
*ambém
. segundo se esperava, deveria ela transformar a ciência jurídica Se
°s fundamentos do dever-ser não são ideias nem fatos
, mas valores, é preci-
so reconhecer que tanto a Moral quanto o Direito alimentam-se da mesma
ÿ jonte axiológica
, são partes componentes do mesmo sistema normativo O
j ,'®j1° à'inal. em sua essência, como elegantemente afirmou Celso, nada
I '"3"S è d° que ars boni rt a«u¡ (D. I. I )
''
Oa os valores não se apreendem por via de puras operações intelectu-
ais. mas graças a uma especial sensibilidade, que ultrapassa os limites da
razão raciocinante A insensibilidade diante da hediondez ou sublimidade
das ações humanas é uma verdadeira loucura moral
Pois bem fo< somente com o advento da teoria axiológica que se pôde
compreender o lugar especial que ocupam os direitos humanos no sistema
lurídKo São eles que formam a base ética da vida social, e é pelo grau de
sua vigência na consciência coletiva que se pode aferir o caráter de uma ci-
vilização
Tudo isso explica a singular importância da contribuição feminina ao
trabalho de edificação dos direitos humanos. A sensibilidade específica da
mulher para as questões éticas, num mundo até há pouco avassalado pela
onipresença masculina, enriquece e revigora o labor jurídico, permitindo do-
ravante a apreciação das instituições e condutas humanas sob um Angulo
inteiramente novo
A prova concludente do que se acaba de dizer nos é dada (ustamente
pelos trabalhos lurídicos da Professora Flávia Piovesan Dela |i tínhamos a
espléndida monografia DirrtU* huma*» t o èrmo comtu**mél mtmmvml Ca-
nhamos agora mais a presente obra. onde são discutidos importantes temas
da defesa lurídica da pessoa humana
Nas duasprimeiras partes, a Autora retoma e aprofunda algumas das
questões centrais do sistema internacional de direitos humanos, e ressalta a
transformação provocada em nosso direito constitucional por força da inter-
nalizaçâo dos tratados internacionais sobre a matéria
A terceira parte é consagrada à questão da igualdade, que está no cerne
do próprio conceito de direito da pessoa humana A Autora sublinha aí. com
toda razão. a distinção capital entre desigualdades e diferenças Enquanto
aquelas representam a negação da dignidade comum do ser humano, estas.
muito ao contrário, são expressões de sua inesgotável capacidade criadora
As civilizações, como os sistemas biológicos, são tanto mais vigorosas quan-
to mais complexos e variados os grupos humanos que as compõem A homo-
geneização das espécies vrvas é o caminho fatal de sua extinção Por isso
mesmo
,
 a discriminação fundada na diferença de sexo. raça ou cultura não
ofende apenas os discriminados ela fragiliza a sociedade como um todo
Na quarta e última parte desta obra. a Professora Flávia Piovesan en-
frenta o problema - velho e sempre atual - da responsabilidade do Estado
quanto ao respeito e promoção dos direitos humanos A finalidade das
Constituições modernas, como ressaltaram os revolucionários franceses de
18
1789 consiste em proteger a pessoa humana contra o arbitrio, o desprezo e
a violência dos poderosos Por isso mesmo
, proclamou o art 16 da Declara-
ção dos Direitos do Homem e do Cidadão, toda sociedade em que a garan-
tia dos direitos não é assegurada nem a separação de poderes determinada.
nio tem Constituição*
É a grande verdade que ainda não logrou contudo penetrar na cons-
orneia perra de nossos governantes
, nestes tempos de neoegofsmo capita-
lista e privat izador
São Paulo, fevereiro de 199«
Fábio Konder Comparato
Professor Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo
Doutor em Direito pela Universidade de Paris
Nota à 9? Edição
O ritual de rever, revisar e atualizar esta obra para a sua 9¿ edição impul-
siona um mergulho analítico retrospectivo e prospectivo na arena de prote-
ção dos direitos humanos, ao identificar seus avanços, suas maiores inquie-
tudes. suas tensões e seus dilemas na ordem contemporânea Trata-se de
um meticuloso e cuidadoso exercício de "ourives
"
 das palavras, no desafio de
lapidar, aiustar e revisitar ideias e reflexões afetas ao processo emancipató-
rio de luta por direitos e por iustiça
Todos os capítulos deste livro invocam a emergência de um novo para-
digma jurídico no século XXI. radicado no sistema lurídico multinível. esta-
belecendo o diálogo entre as ordens global, regional e local, sob a inspiração
do princípio da prevalência da dignidade humana
É sob esta perspectiva que cada capítulo foi detidamente revisitado e
atuallzado. com ênfase nas inovações da normatividade e da jurisprudência
dos sistemas global e regional interamericano No caso do sistema intera-
mericano. especial destaque foi conferido à Opinião Consultiva n. 21. de 19
de agosto de 2014. a respeito dos direitos e garantias de crianças no contex-
to da migração e/ou em necessidade de proteção especial Neste caso. o
parecer foi solicitado pela República Argentina. República Federativa do Bra-
sil. República do Paraguai e República Oriental do Uruguai para que a Corte
determinasse com maior precisão quais são as obrigações dos Estados com
relação às medidas passíveis de serem «idotadas a respeito de meninos e
meninas
, associadas à sua condição migratória, ou à de seus pais. à luz da
interpretação autorizada da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e da Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. É a primeira vez que o Merco-
sul solicita à Corte Interamericana uma opini.,«) consultiva, o que vem sobre-
ro a simbolizar a submissão do Mercosul aos parámetros protetivos inte-
tamericanos
.
O Capítulo 10
. relativo à proteção internacional dos refugiados, foi cui-
{ ciosamente atualizado
, contemplando os desafios contemporâneos Note-
ÿse que a Organização Internacional sobre Migrações (OlMi estima que
.
 até
Cembro de 2015
. ao menos 473 887 homens, mulheres e crianças fizeram a
travessia do mar Mediterrâneo com destino à Europa, das quais 2 812 pes-
soas perderam a vida nessa travessia A maior parte dos refugiados procede
da Síria - o conflito que gerou mais refugiados nas últimas duas décadas
Neste alarmante contexto, fundamental é enfrentar a problemática dos refu-
giados sob o human nçhts approach Isto porque cada refugiado é reflexo de um
grave padrão de violação a direitos humanos. Atualmente. os países em de-
senvolvimento acolhem 86% dos refugiados, enquanto que os países desen-
volvidos acolhem apenas 14%. o que aponta ao desafio de avançar na coope-
ração internacional visando à proteção dos direitos dos refugiados, por meio
da articulação, coordenação e harmonização de políticas estatais, a compor
um quadro de responsabilidades compartilhadas
Na Parte III. concernente aos direitos humanos e igualdade, foi Inserido
um novo capítulo dedicado è proteção internacional dos direitos humanos
das pessoas idosas O envelhecimento da população constitui uma das mais
significativas mudanças demográficas no século XXI Pela primeira vez na
história haverá menos crianças do que pessoas idosas no mundo Há cerca
de 700 milhões de pessoas no mundo com mais de 60 anos (o que correspon-
de a aproximadamente 10% da população mundial | - até o final da década
esse número atingirá I bilhão Estima se que. em 2050. o percentual global
chegará a 20% de pessoas Idosas no mundo. ou. aproximadamente. 2 bilhões
de pessoas É neste contexto que. em 15 de ¡unho de 2015. a OEA adotou o
primeiro tratado internacional protetivo das pessoas idosas, com o objetivo
de enfocar o envelhecimento sob a perspectiva dos direitos humanos, com
realce à Incorporação da perspectiva de género em todas as políticas e pro-
gramas destinados a efetivar os direitos das pessoas idosas, bem como à
problemática da discriminação múltipla A Convenção consagra importantes
deveres aos Estados e um amplo universo de direitos às pessoas idosas as-
segurando-lhes dignidade. Independência, protagonismo, autonomia e in-
clusão plena
Uma vez mais e sempre, os meus mais sinceros e profundos agradeci-
mentos ao Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and Internatio-
nal Law I Heidelberg I. pela tào especial acolhida académica, pelo vigor inte-
lectual dos Instigantes e qualificados debates e pelo intenso estímulo de um
diálogo jurídico transnacional Ao professor Armin von Bogdandy, receba a
minha maior gratidão, pelo inestimável apoio, por seu pensamento vibrante.
pela abertura a fascinantes ideias e pelos tantos proietos compartilhados A
professora Anne Peters, expresso a minha especial gratidão pelo t.lo estimu-
lante diálogo académico e pelo Intercâmbio de ideias especialmente sobre
um çbfal conslituiionalum Aos tâo queridos amigos Mariela Morales (minha
22
.amiga de alma'1 Henry limenez
. Holger Hestermeyer
. Matthias Hartwig e
Christina Binder recebam o meu maior carinho por nossa preciosa amizade
.
pela cumplicidade de tanto» belos proietos e por tanto compartilhar Ao pro-
fessor e amigo Friednch Muller sou grata pelo encantamento de nosso diá-
logo e pelas inesquecíveis conversas com a tradição do kalk* und *u<W« na
Inspiradora Heidelberg
Por fim. deixo o saber tradicional de povos originários marcado pelo
diálogo entre p«il e filho, que Indaga Em meu (ora(do lutam dou loíw Um deles é
nolente e pengow O outro estd iheio de «mito e íompaixio Qual deifí tnuiifardT Res-
ponde o pai 
"
A*nele nue alimente' Daí o convite para a luta emancipatórta por
direitos e por justiça, na expressèo da solidariedade auténtica pelo sofrimen-
to alheio, a alimentar uma das dimensões mais belas do ser humano
Heidelberg, julho de 2015
A Autora
Nota à 82 Edição
Uma vez mais. o exercício de atualizar. revisar e ampliar esta obra- ago-
ra para a sua 8* edição - Inaugura um momento privilegiado de reflexão crí-
tica a respeito dos direitos humanos, seus avanços, dilemas, tensões, desa-
fios e perspectivas no século XXI
No sistema global de proteção, dois avanços notáveis merecem ser ce-
lebrados: a entrada em vigor do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional
dos Direitos Económicos. Sociais e Culturais, em 5 de maio de 201 ì. e a en-
trada em vigor do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da
Criança concernente ao procedimento das comunicações, em 14 de abril de
2014. Com eles há o fortaleci men lo dos mecanismos de monitoramento dos
tratados de direitos humanos e o empoderamento do indivíduo como sujeito
de direito internacional.
No sistema regional Interamericano, comemora-se a adoção da Con-
venção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Todas as
Formas de Intolerância
,
 em 5 de )unho de 2013 Esse instrumento inova ao
consagrar o direito à discriminação positiva, bem como o dever dos Estados
de adotar medidas ou políticas públicas de ação afirmativa e de estimular a
sua adoção no âmbito privado
Nesta 8* edição, o capítulo 14 foi renovado com o enfoque da temática
da diversidade étnico-racial à luz do constitucionalismo transformador e do
impacto do sistema interamericano de direitos humanos O obietivo do novo
capítulo 14 é compreender a emergência de um constitucionalismo transfor-
mador latino-americano
, bem como o alcance do diálogo emancipatõrio en-
tre este constitucionalismo e o sistema interamericano
, visando ao fortaleci-
mento da proteção dos direitos humanos, sob a perspectiva da diversidade
étnico-racial
.
Também foi inserido um capítulo acerca do Poder ludiciárlo e dos direi-
|°s humanos - novo capítulo 24 -, com a ambição de analisar o papel do
Judiciário na proteção dos direitos humanos, considerando a experiência
fasi lei ra
,
- sob a ótica do Direito Internacional dos Direitos Humanos É a
Partir dessa análise que são Identificados desafios e perspectivas para avan-
ie "à Pr°teção judicial como garantia e instrumento de distribuição de |us-
& e da efetiva proteção de direitos
25
Além da inclusão dos dois capítulos, houve a cuidadosa e detida revi-
são e atualização dos demais capítulos, com realce aos avanços normativos
e jurisprudenciais no campo dos direitos humanos
Renovo os meus mais sinceros e profundos agradecimentos ao Max*
-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidel-
berg». pela tão especial acolhida académica, pelo vigor intelectual dos insti-
gantes e qualificados debates e pelo intenso estímulo de um diálogo jurídico
transnacional Ao professor Armin von Bogdandy, receba a minha maior gra-
tidão. pelo inestimável apoio, por seu pensamento vibrante, pela abertura a
fascinantes ideias e pelos tantos projetos compartilhados A professora Anne
Peters, expresso a minha especial gratidão pelo tão estimulante diálogo aca-
démico e pelo intercâmbio de ideias especialmente sobre um global (onstitu-
tionalism Aos tão queridos amigos Mariela Morales (minha 
"amiga de alma
"
).
Henry limenez. Holger Hestermeyer. Matthias Hartwig e Christina Binder, re-
cebam o meu maior carinho por nossa preciosa amizade, pela cumplicidade
de tantos belos projetos e por tanto compartilhar Ao professor e amigo Frie-
drich Muller, sou grata pelo encantamento de nosso diálogo e pelas inesque-
cíveis conversas com a tradição do kaffte und kucken na bela Heidelberg
Expresso, ainda, a minha maior gratidão à Humboldt Foundation, pela
renovação da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o desenvol-
vimento de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente à cuidado-
sa atualização desta obra para a sua 8* edição.
Por fim. deixo o horizonte visionário do poeta Manoel de Barros, para
quem 
"a expressão reta não sonha. Não use o traço acostumado O olho vê.
a lembrança revê; a imaginação transvê É preciso transver o mundo
"
.
 Que a
luta por direitos e por justiça nos inspire à entrega desmedida e apaixonada
de transver o mundo, com o potencial criativo, inventivo e transformador das
ações humanas
Heidelberg, julho de 2014
A Autora
26
Nota à 7? Edição
Proteger a dignidade e prevenir o sofrimento humano
, a fim de que
toda e qualquer pessoa seja tratada com igual consideração e profundo res-
peito. traduza essência da luta por direitos humanos. Para Luigi Ferrajoli,, os
direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte,
na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do
Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica O "victim ctntrk
approach
" é a fonte de inspiração que move a arquitetura protetiva dos direi-
tos humanos - toda ela destinada a conferir a melhor e mais eficaz proteção
às vítimas reais e potenciais de violação de direitos
É esta a perspectiva que ilumina o desafio de tecer o mergulho reflexivo
e analítico na 7' edição desta obra. agora revista, ampliada e atualizada A
travessia pelos tantos temas reunidos - sob o mesmo vértice da defesa obs-
tinada pela dignidade humana - revela a dinámica da luta por direitos e por
justiça, nas mais diversas frentes, a partir de uma agenda revitalizada pela
pluralidade de atores pela diversidade de bandeiras e pela força transforma-
dora do diálogo.
Nesta 7i edição dois novos capítulos são adicionados: os Capítulos 4 e
13. No Capítulo 4 o foco é o sistema interamericano de direitos humanos
.
com destaque ao seu Impacto transformador no contexto latino-americano e
ao seu crescente empoderamento na região, fruto da efetividade do diálogo
jurisdicional em um sistema multinível É sob este prisma que emergem qua-
tro vertentes do diálogo jurisdicional, a compreender a) o diálogo com o sis-
tema global (mediante a incorporação de parâmetros protetivos de direitos
humanos); b) o diálogo com os sistemas regionais (a envolver a Vunyróoflo"
sistema interamericano e a ~inleramericaniza(ão~ do sistema europeu I; c) o
Id»!!!f° C°m Q5 &'&t€mf$ "abonais (a abranger o controle da convencionali-de); e d) o diálogo com a sociedade civil (a emprestar ao sistema interame-
ricano crescente legitimação social)
. O Capítulo 4 ainda pretende identificar
Principais desafios do sistema interamericano e os potenciais riscos de sua
LU,K,' Û""" " Û'" <fAn(Ù
> a cura dl Ermanno Vitale Roma
.
 Bari,
27
agenda de reformas visando «k> fortalecimento do sistema e à pavimentação
de um tus commune latinoamericano em matéria de direitos humanos
lá o Capítulo 13 tem por objetivo densificar o debate acerca das açôes
afirmativas - sua natureza e finalidade - è luz do princípio da igualdade e da
proibição da discriminação pautado em uma interpretação dinàmica e evolu-
tiva dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos Defende
que as .içócs afirmativas conslituem um legítimo e necessário instrumento
para a realização dos direitos à igualdade e à diferença, sob a perspectiva
emancipalória da diversidade transitando-se da igualdade abstrata e geral
para um conceito plural de dignidades concretas
Além da inclusão dos dois capítulos, houve a cuidadosa e detida revi-
são e atualizaçào dos demais capítulos, com realce aos avanços normativos
e jurisprudenciais no campo dos direitos humanos
No sistema global, comemora-se a entrada em vigor do Protocolo Fa-
cultativo ao Pacto Internacional de Direitos Económicos. Sociais e Culturais.
em maio de 2013. O Protocolo é uma relevante iniciativa a romper com o
desequilíbrio até então existente entre a proteção conferida aos direitos civis
e políticos e aos direitos económicos, sociais e culturais na esfera internacio-
nal. endossando a visão integral dos direitos humanos No sistema regional
interamericano, outro importante avanço normativo foi a adoção da Conven-
ção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e todas as for-
mas de Intolerância, em 5 de junho de 2013 Este instrumento inova ao con-
sagrar o direito à discriminação positiva, bemcomo o dever dos Estados de
adotar medidas ou políticas públicas de ação afirmativa e de estimular a sua
adoção no âmbito privado
Também mereceram destaque os avanços jurisprudenciais da Corti' In-
teramericana de Direitos Humanos, envolvendo novos direitos da agenda
contemporânea sobretudo no campo dos direitos reprodutivos Neste senti-
do. destaca se a sentença proferida pela Corte Interamericana, em 28 de no-
vembro de 2012. no caso Artavia Murillo e outros w Costa Rica. acerca da
temática da "fertilização in vitro sob a ótica dos direitos humanos Também
no campo dos direitos reprodutivos, em 29 de maio de 2013. ineditamente, a
Corte concedeu medidas provisórias em face de El Salvador em caso relativo
à interrupção de gravidez em virtude de anencefalia fetal
Destaque ainda foi conferido à relevante jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no tocante ao direito à igualdade Em 26 de abril de 2012.
por unanimidade, o Supremo considerou constitucional a instituição de po-
->o
lítica de cotas raciais nas Universidades públicas Para o Supremo, não basta
apenas proibir a discriminação Essenciais most ra m-se as ações afirmativas.
como medidas especiais e temporárias voltadas a concretizar a igualdade e a
neutralizar os efeitos perversos da discriminação racial Reconheceu que a
justiça social - mais que simplesmente demandar a distribuição de riquezas
- requer o reconhecimento e a incorporação de valores, com destaque à di-
versidade étnko-racial Em outro julgado emblemático, em 9 de fevereiro de
2012. ao enfrentar o debate sobre a (in>constltucionalidade da Lei "Maria da
Penha
*
 (Lei n 11 340. de 7-8-20061 concernente à prevenção, assistência e
proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, decidiu
o Supremo pela constitucionalidade da relevante medida protetiva às mu-
lheres Argumentou que o Estado é partícipe da promoção da dignidade hu-
mana. cabendo-lhe assegurar especial proteção às mulheres em virtude de
sua vulnerabilidade, particularmente em um contexto marcado pela cultura
machista e patriarcal Concluiu que a lei não estaria a violar o princípio da
igualdade, senão a protegê-lo Esta inovadora jurisprudência do Supremo é
capaz de romper com a indiferença às diferenças, na salvaguarda do direito à
igualdade com respeito às diversidades Na ótica emancipatória dos direitos
.
a diferença passa a ser captada não mais para eliminar direitos
, mas para
promovê-los
Uma vez mais
. expresso os meus mais sinceros agradecimentos ao
Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Hei-
delberg!. pela tão especial acolhida académica, pelo vigor intelectual dos
qualificados debates e pelo intenso estímulo de um diálogo jurídico transna-
cional Ao professor Armin von Bogdandy, receba a minha maior gratidão.
pelo inestimável apoio
, por seu pensamento vibrante, pela abertura a fasci-
nantes ideias e pelos tantos projetos compartilhados Ao professor Rüdiger
Wolfrum
. expresso a minha profunda gratidão, por sua generosidade, por sua
extraordinária qualidade humana e grandeza intelectual Aos tâo queridos
amigos Marida Morales. Holger Hestermeyer. Matthias Hartwig e Christina
Binder
, recebam o meu maior carinho por nossa preciosa amizade e pela
cumplicidade de tantos projetos Ao professor e amigo Friedrich Müller sou
«rata pelo encantamento de nosso diálogo em nosso nt uai dos inesquecíveis
<2lés na bela Heidelberg
jr! Expresso, ainda, a minha maior gratidão à Humboldt Foundation
, pela
renovação da Georg Forster Research Fellowship
, que viabilizou o desenvolvimen-
to de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente à cuidadosa atua-
.oaçâo desta obra para a sua 7" edição
.
29
Por fim. deixo a voz de Habermas, para quem 
"lhe onci in oí human rights has
always been resistance to despotism. oppression and humiliation (. l
"'
.
Heidelberg, julho de 2013.
A Aw (ora
Adiciona Habermas The appeal to human rights feeds oil the outrage of the humiliated at the
violation ol their human dignity' (HABERMAS, lurgen Tfrf cristi of lhe European a respond.
Cambridge Polity Press. 2012. p 751
30
Nota à 62 Edição
o desafio de realizar a releitura, a atualizaçào e a ampliação desta obra.
agora para a sua 6* edição, constitui um momento privilegiado de profundo
mergulho reflexivo no que se refere às inovações e aos avanços dos direitos
humanos captados pelos mais diversos e instigantes temas da agenda con-
temporânea
Esse desafio culminou com a inclusão de 2 (dois) capítulos. O pri-
meiro deles - agora Capítulo 4 - trata dos direitos humanos e do diálogo
entre jurisdições no âmbito latino-americano. A provocativa tese desse en-
saio concentra-se na constatação da crise do paradigma jurídico tradicional
e na emergência de um novo paradigma a guiar a cultura jurídica latino-
-americana. Esse novo paradigma, por sua vez. adota 3 (três) características
essenciais:
a) a feição de um trapézio com a Constituição e os tratados internacio-
nais de direitos humanos no ápice da ordem jurídica (com repúdio a um
sistema jurídico endógeno e autorreferencial. destacando-se que as Consti-
tuições latino-americanas estabelecem cláusulas constitucionais abertas.
que permitem a integração entre a ordem constitucional e a ordem interna-
cional
. especialmente no campo dos direitos humanos, ampliando e expan-
dindo o bloco de constitucionalidade);
b) a crescente abertura do Direito - agora "impuro" -. marcado pelo di-
álogo do ângulo interno com o ângulo externo (há a permeabilidade do Di-
reito mediante o diálogo entre jurisdições; empréstimos constitucionais; e a
interdisciplinariedade
. a fomentar o diálogo do Direito com outros saberes e
diversos atores sociais
, ressignificando. assim, a experiência jurídica); e
c) o human rights approach (fiuman centered approach)
, sob um prisma que
abarca como conceitos estruturais e fundantes a soberania popular e a segu-
rança cidadã no âmbito interno
, tendo como fonte inspiradora a lente ex parte
Popoli, radicada na cidadania e nos direitos dos cidadãos
, na expressão de
Norberto Bobbio
.
O Capítulo 4 pretende
, assim, enfocar essa transição paradigmática.
marcada pela crise do paradigma tradicional e pela emergência de um novo
Paradigma jurídico, como o especial contexto a fomentar o diálogo entre a
31
ordem constitucional e a ordem internacional na convergência da proteção
aos direitos humanos Fundamental é avançar na interação entre as esleras
global, regional e local, potencializando o impacto entre elas. mediante o
fortalecimento do controle da convencionalldade e do diálogo entre jurisdi-
ções. à luz da racionalidade emancipatória dos direitos humanos
Também o Capítulo 17 foi Incluído na 6« edição desta obra. O seu foco
é a proibição da discriminação por orientação sexual considerando os siste-
mas regionais europeu e interamericano Nele há especial destaque ao í«u-
dinf Atala Riffo y niñas contra o Chile, decidido pela Corte Interamerica-
na. em 24 de fevereiro de 2012 Trata-se do primeiro caso julgado pela Corte
concernente à violação aos direitos da diversidade sexual Ineditamente fol
analisada a responsabilidade internacional daquele Estado em face do trata-
mento discriminatório e da interferência indevida na vida privada e familiar
da vítima Karen Atala devido à sua orientação sexual
Além da Incorporação de 2 (dois! capítulos, houve a cuidadosa e detida
revisão e atualizaçáo dos demais, com realce aos avanços normativos e juris-
prudenciais no campo dos direitos humanos
No sistema global, comemora-se a adoçâo do Protocolo Facultativo à
Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao procedimento de comu-
nicações. em 19 de dezembro de 2011 Com a finalidade de instituir íkiU-
.sensiUw procédures, e sempre endossando o princípio do interesse superior da
criança, o Protocolo habilita o Comité de Direitos da Criança a apreciar peti-
ções individuais (inclusive no caso de violação a direitos económicos, sociais
e culturais!: a adotar inurím mtawmquando houver urgência, em situações
excepcionais e para evitar danos irreparáveis às vítimas de violação, a apre-
ciar comunicações interestatais. e a realizar investigações w /«o. nas hipóte-
ses de graves ou sistemáticas violações aos direitos humanos das crianças
Foram ainda devidamente atualizados os casos pendentes de aprecia-
ção no Tribunal Penal Internacional, com especial destaque à sua primeira
sentença condenatória, proferida em 14 de março de 2012. em face de Tho-
mas Lubanga Dyllo. pela prática de crime de guerra consistente em alista
r
.
recrutar e utilizar crianças menores de 15 anos em conflitos armados em
Ituri. na República Democrática do Congo, de setembro de 2002 a 13 de agos-
to de 2003. No sistema interamericano, peculiar ênfase recebeu o leading
Atala Riffo y niñas contra o Chile decidido pela Corte Interamericana, em 24
de fevereiro de 2012. como |á destacado.
Também mereceu destaque o impacto da jurisprudência do sistema in-
teramericano na experiência brasileira, com menção à aprovação, em 18 de
32
novembro de 2011 da Lei n 12 528. que institui a Comissão Nacional da
Verdade com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de
direitos humanos praticadas durante o regime militar
,
 a fim de efetlvar o
-direito à memória e à verdade e promover a reconciliação nacional" Em 18
de novembro de 2011. foi ainda adotada a Lei n 12.527. que garante o acesso
à informação, sob o lema de que a publicidade é a regra
, sendo o sigilo a
exceção. Direito à verdade e direito à informação simbolizam um avanço ex-
traordinário ao fortalecimento do Estado de Direito
, da democracia e dos
direitos humanos no Brasil Esses avanços da justiça de transição são relle-
xos da força catalisadora da jurisprudência da Corte Interamericana na expe-
riência brasileira - em particular da sentença relativa ao caso Comes Lund e
outros ivrsus o Brasil, proferida pela Corte Interamericana
,
 em 24 de novem-
bro de 2010
Os meus mais sinceros agradecimentos ao Max-Planck-Institute for
Comparative Public Law and International Law (Heidelbergi. pela tão espe-
cial acolhida académica, pelo vigor intelectual dos qualificados debates e
pelo intenso estímulo de um diálogo jurídico transnacional Ao professor
Armin von Bogdandy - receba .i minha maior gratidão - pelo inestimável
apoio
, por seu pensamento vibrante, pela abertura a fascinantes ideias e pe-
los tantos projetos compartilhados Ao professor Rudiger Wolfrum - expres-
so a minha profunda gratidão . por sua generosidade, por sua extraordinária
qualidade humana e grandeza intelectual Aos tão queridos amigos Mariela
Morales (minha "amiga de alma"). Holger Hestermeyer. Matthias Hartwig e
Christina Binder - recebam o meu maior carinho por nossa preciosa amizade
pela cumplicidade de tantos belos projetos e por tanto compartilhar Ao pro-
fessor e amigo Friedrich Muller
, sou grata pelo encantamento de nosso diá-
logo e pelas inesquecíveis conversas no Frisch Café na bela Heidelberg
Expresso ainda
, a minha maior gratidão à Humboldt Foundation pela
renovação da Georg Forster Reuvrch Fdbwship
. que viabilizou o desenvolvimen-
to de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente à cuidadosa atu-
alizaçáo desta obra para a sua 6* edição
j Por fim. uma vez mais, à minha mais fiel companheira, minha filha So-
I P la. por ser a vida que. em sua espontaneidade, transborda, pulsa, ilumina
I "spira, permitindo a plenitude de muitas vidas em uma só
Heidelberg, julho de 2012.
_
A Autori»
33
ota à 5! Edição
Paz. tranquilidade e quietude compõem o ambiente ideal para o pro-
fundo exercício intelectual, sereno, verticalizado e crítico Uma vez mais. é no
Max-Planck-Institute que me vejo tão protegida e. ao mesmo tempo, tâo es-
timulada para avançar nas reflexões no campo dos direitos humanos
É nesse contexto que esta obra íoi detidamente examinada, revista e
ampliada para a sua 5* edição
Além da cuidadosa atualização de cada capítulo, o Capítulo 5 íol total-
mente renovado, com o enfoque da proteção dos direitos sociais e os desa-
fios dos sistemas global, regional e sul-americano, com vistas à pavimenta-
ção de um ius commun? em direitos sociais na região sul-americana Fortalecer
a proieçào e a incorporação de parámetros protetivos globais e regionais no
âmbito sul-americano. intensificando o diálogo vertical e horizontal de |uris-
dições é a temática central que inspira esse capítulo - tema debatido em
fascinante simpósio realizado no Max-Planck-Institute. em Heidelberg, em
25 de novembro de 2010
No esforço de atualização deste livro, especial destaque foi ainda con-
ferido à jurisprudência da Corte Interamericana
, com realce a novos casos
emblemáticos
. Dentre eles. cabe menção a) ao caso Gomes Lund e outros
wsus Brasil (2010)
. em que a Corte condenou o Estado brasileiro em virtude
do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as ope-
rações militares ocorridas na década de 1970 Realçou-se que as disposições
da Lei de Anistia de 1979 sâo manifestamente incompat íveis com a Conven-
ção Americana
, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir represen-
tando um obstáculo para a investigação de graves violações de direitos hu-
raños
. nem para a identificação e punição dos responsáveis; b| ao caso da
comunidade indígena Xákmok Kásek vénus Paraguai (2010». em que a Corte
condenou o Estado do Paraguai, em face da não garantia do direito de pro-
priedade ancestral à aludida comunidade indígena, o que afetaria seu direito
l¿ Ìdfte CÛ,1Ü'3,-C»f° vsQ Acevedo Buendía e outros ("Cesantes y lubi-
de la Contraloría") tmus Peru (2009|. em que a Corte reconheceu que
"feitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua inte-
E oade e Interdependência
, ao coniugar direitos civis e políticos e direitos
35
económicos, sociais e culturais inexistindo hierarquia entre eles. enfati-
zando ser a aplicação progressiva dos direitos sociais suscetível de contro-
le e fiscalização pelas instancias competentes e destacando ainda o dever
dos I st ados de nào regressividade em matéria de direitos sociais, e cl) ao
caso Conzález e outras iytíuí México (2009 - caso "Campo Algodonero
"
!
, em
que .i Corte condenou o México em virtude do desapareci mento e da morte
de mulheres em Ciudad luarez. sob o argumento de que a omissão estatal
contribuía para a cultura da violência e da discriminação contra a mulher.
instando o Estado do México ao dever de investigar, sob a perspectiva de
género, as graves violações ocorridas, garantindo direitos e adotando medi-
das preventivas necessárias de forma a combater a discriminação contra a
mulher.
Também os casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional (oram
devidamente atualizados. de forma a incluir o recente caso da Líbia, remeti-
do ao Tribunal Penal Internacional, pela Resolução n I 970/2011. do Conse-
lho de Segurança, adotada por unanimidade cm 26 de fevereiro de 2011
No campo doutrinário, ressalte-se que tanto o Capítulo 5 lacerca dos
direitos sociais) como o Capítulo 6 (acerca do direito ao desenvolvimento)
emprestam agora maior ênfase seja ao princípio da cooperação internacional
- que alcança ambos os direitos mencionados -, sela ao princípio da partici-
pação transparência e accountability. Com relação a este último princípio, des-
taque foi dado às reflexões de Amartya Sen. para quem 
'political intrtta and
de mot nitri rights are amona the constituent components of development
"'
, concluindo
que 
'the protetto power of political liberty remb that no lamine fidi ever taken place in
the history of the world in a funi ¡tonina democracy
"' Daí a relação indissociável entre
o exercício dos direitos civis e políticos e o exercício dos direitos sociais.
económicos e culturais
No que se refere ao Capítulo 13. a respeito da violência contra a mulher
e a Lei "Maria da Penha
"
,
 aprofunda-se a visão de que a tolerância estatal à
"SEN. Amartya Tfcf iXviuUks Cambridge Harvaid Univetsity Press. 2009 p 347Democr
acy'
I* assessed In terms ot public reasoning, which leads lo un understanding of democracy as g
o-
vcrnmeni by discussion But democracy must also be seen more Generally In terms ol capaíW
lo enrich reasoned engagement through enhancing inlormalional availability and the feas
ibility
oI interactive discusv¡ons Democracy has to be lodged not lust by the institutions that k*ma!¡>
exist but by the enent to which d if! .tent voices fc>rm dner-e sections oí the peoples can -
duali
be heard" iAmartya Sen. op dt p XIII)
' SF.N. Amartya Tht Ut* of bulk* at . p 343
r
violência contra a mulher perpetua a impunidade, simbolizando uma grave
violência institucional que se soma ao padrão de violência sofrido por mulhe-
res. em total desprezo à ordem internacional e constitucional Sustenta-se
que. perante a comunidade Internacional, o Estado brasileiro assumiu o dever
lurídico de combater a impunidade em casos de violência contra a mulher.
cabendo-lhe adotar medidas e instrumentos eficazes para assegurar o acesso
à justiça para as mulheres vítimas de violência t dever do Estado atuar com a
devida diligência para prevenir, investigar, processar, punir e reparar a violência
contra a mulher, assegurando-lhes recursos idóneos e efetivosV
O último capítulo - que analisa as leis de anistia e o impacto do siste-
ma interamericano - foi cuidadosamente atualizado
, considerando a históri-
ca decisão proferida pela Corle Interamericana
, em 24 de novembro de 2010
.
no caso Gomes Lund e outros ivrsus Brasil Este caso foi submetido à Corte
pela Comissão Interamericana, por reconhecer que "representava uma opor-
tunidade importante para consolidar a jurisprudência interamericana sobre
leis de anistia em relação aos desaparecimentos forçados e às execuções
extrajudiciais, com a consequente obrigação dos Estados de assegurar o co-
nhecimento da verdade
, bem como de investigar, processar e punir graves
violações de direitos humanos" Em sua sentença, enfatiza a Corte que leis
de anistia relativas a graves violações de direitos humanos sâo Incompatí-
veis com o Direito Internacional e as obrigações jurídicas internacionais con-
traídas pelos Estados Respalda sua argumentação em vasta e sólida luris-
prudência produzida por órgãos das Nações Unidas e do sistema
interamericano
, citando também decisões judiciais emblemáticas invalidan-
do leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru. no Uruguai e na Colômbia
Ao enfrentar a decisão do Supremo Tribunal l ederai na ADPF n 153 (29 de
abril de 20101
. entende a Corte que "afeta o dever internacional do Estado de
Investigar e punir graves violações a direitos humanos"
, afrontando, ainda
,
 o
dever de harmonizar a ordem interna à luz dos parâmetros da Convenção
Americana Conclui que "não foi exercido o controle de convencional idade
Pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro"
, tendo em vista que oSupremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de
Anistia sem considerar as obrigações internacionais do Brasil decorrentes do
iP»elto Internacional
, particularmente aquelas estabelecidas nos arts I«
.
 2«.
e da Convenção Americana de Direitos Humanos
'
¿"Con uto Interamericana de Direitos Humanos AccnoaUhnlloaparalasmuieres victimasVf,*ncia em las Américas. OEA/Ser L/V/11 Doe 6«
. 20-1-2007
37
A tarefa cie revisar este livro permite testemunhar a dinámica do proces-
so de afirmação de direitos humanos com a fixação de parâmetros protêtivos
internacionais e o* desafios lançados no diálogo global regional e local -
com desejáveis aberturas e. por veies, refratários recuos e retrocessos
Reitera-se que os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco con-
tra a lei do mais forte na expressão de um contrapoder em face dos absolu-
tismos advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera domés-
tica. como leclona Luigi Ferraioli*
O mantra maior da causa dos direitos humanos é a luta pela proteção á
dignidade e pela prevenção ao sofrimento, inspirada na ética emancipatóha
que. em sua radicalidade, defende o direito de todas e todos ao exercício
pleno de suas potencialidades humanas, de forma livre, autónoma e plena A
ética de ver no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo
respeito é belamente cultuada por Gabriel Garcia Márquez quando observa
"aprendi que um homem só tem o direito de olhar um outro de cima para
baixo para a|ud.ir a levantá-lo"
Por fim uma vez mais. a revisão desta obra para a sua V edição contou
com o inestimável apoio do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law
and International Law (Heidelberg), que tem sido uma consunte fonte de
inspiração e vigor Intelectual Ao professor Wolfrum e ao professor von Bog-
dandy expresso «j minha profunda admiração, estima e respeito, como tam-
bém a minha mais sincera gratidão pela especial acolhida académica Exter-
no também minha maior gratidão à Humboldt Foundation, pela concessão
da Gtorg Fonur R/w«re* FrifarsAy que viabilizou o desenvolvimento de pes-
quisas e estudos, os quais contribuíram extraordinariamente k detida atuali-
zaçáo desta obra
Heidelberg abril de 2011
A Aulon
. FERRAJOLI Luigi Dwm k*¡*mtnub - Um dibattilo icdrtn. « cura dl Emanno Vitate Rom«.
Ban Later« WW p 1»
«
Nota à 4? Edição
O exercício de revisão e atuallzaçâo desta obra, agora para a su« 4« edi-
ção. simboliza um cs|>eclal convite de reflexão a respeito da dinâmica vivaz e
complexa do processo de afirmação dos direitos humanos na ordem contem-
porânea Trata-se de momento privilegiado para realizar um detido balanço
acerca dos desafios, das inquietudes das perspectivas e da emergência de
novos atores, anseios e reivindicações morais, no acúmulo de lutas emanci-
patórias por direitos e por justiça
Nesse mapeamento a traduzir o "estado da arte dos direitos humanos"
.
novos temas foram adicionados a esta 4« edição "Direito ao desenvolvimen-
to perspectivas contemporáneas" é o foco do Capítulo 6
. que ambiciona
analisar o desenvolvimento a partir do 'human ryhli bastd approdiliidentifi-
cando os principais desafios para a sua implementação Nesse artigo com-
partilho experiências obtidas na qualidade de membro do UN High Level
Täsk Force on the Implementation of the Right to Development lá o Capítulo
21 enfrenta o instigante tema das "Leis de Anistla
, Direito à Verdade e à lus-
liç-i Impacto do Sistema Interamericano e Perspectivas da lustiça de Transi-
ção no Contexto Sul-americano"
. objetivando contribuir para uma discussão
de central relevância na agenda latino-americana, na busca do fortalecimen-
to do Estado de Diretto
, da democracia e dos direitos humanos
Além da inserção de novos capítulos
, a tarefa de revisão demandou a
atenta releitura e a atuallzaçâo de cada um dos capítulos que integravam a 3'
cdiç.io do livro Foram assim
, incorporadas mudanças e transformações no
campo dos direitos humanos ocorridas nos últimos anos. compreendendo a
nova tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em matéria de
" iiudos de direitos humanos: a expansão da jurisprudência da Corte Intera-
mericana; os avanços no campo da ratificação de tratados pelo Estado Brasi-
r°,i°mQ à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados e o Protocolo
Itativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos - ambos rati-
os em 2009)
.adoçâo do Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos
nômicos
. Sociais e Culturais
, em dezembro de 2008
. os novos casos sub-
idos ao Tribunal Penal Internacional (como o caso da situação no Quê-
t
nid. cm 20091. e novos marcos jurídicos protetivos de direitos humanos
(como o Programa Nacional de Direitos Humanos III. adotado em dezembro
de 20091.
Ao ter como maior pretensão contribuir com o debate público da agen-
da contemporânea dos direitos humanos, este livro realça em sua essência
os direitos humanos em incessante movimento O objetivo do sofisticado
aparato normativo de proteção dos direitos humanos, a envolver a inter-rela-
çào dasarenas global, regional e local, com diversos graus de institucionali-
dade e eficácia, é um só: assegurar a mais efetiva proteção aos direitos das
vítimas de violação É o "vieil» ííiitrií approach
' o vértice e o mantra da causa
dos direitos humanos
Uma vez mais. a revisão desta obra para a sua 4* edição contou com o
inestimável apoio do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and
Inlernational Law |Heidelberg), que tem sido uma constante fonte de inspi-
ração e vigor intelectual Ao Professor Wolfrum e ao Professor Von Bogdandy
expresso a minha profunda admiração, estima e respeito, como também a
minha mais sincera gratidão pela especial acolhida académica Externo tam-
bém minha maior gratidão à Humboldt Foundation, pela concessão da Georg
Forster Research Fellowship, que viabilizou o desenvolvimento de pesquisas e
estudos a contribuir extraordinariamente à cuidadosa atualização desta edi-
ção
Por fim. como adverte Hannah Arendt, se ,all human must die; each is
born to begin". Inspirada pelo potencial transformador das ações humanas e
abraçando o ser humano, ao mesmo tempo, como um infdo e um iniciador.
a causa dos direitos humanos invoca uma trajetória aberta, fascinante e in-
conclusa. em que pontos de chegada convertem-se sempre em pontos de
partida de lutas renovadas na defesa da dignidade humana Afinal, como di-
zia Barbara Wootton. "6 dos campeões do impossível e não dos escravos do
possível que a evolução tira sua força criadora
Heidelberg, junho de 2010
A Autora
40
Nota à 3? Edição
Rever tornar a ver, ver com atenção, revisar É sob esta inspiração que a
3« edição de Temas de direitos humanos foi cuidadosamente preparada
A primeira tarefa compreendeu a releitura e a atualização de cada um
dos quinze capítulos que integravam a 2* edição da obra Foram, assim iden-
tificadas. avaliadas e incorporadas as transformações no campo dos direitos
humanos ocorridas nos últimos cinco anos Tais transformações envolveram
desde o impacto da Emenda Constitucional n 45, de 2004 - no que se refere
à hierarquia e à incorporação dos tratados de direitos humanos (art 5f, $ 3«),
h federalização das violações de direitos humanos (art 109, § 5Û| e ao reco-
nhecimento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional lart 5f. $ 4«| -, os
primeiros casos submetidos à jurisdição desta Corte Penal Internacional, até
as inovações decorrentes da adoção de novos tratados de direitos humanos
.
como a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Proto-
colo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Dis-
criminação contra a Mulher
lá a segunda tarefa compreendeu a inclusão de quatro novos capítulos
.
que enriquecem a obra com instigantes discussões de temas da agenda con-
temporânea dos direitos humanos
Nesse sentido
, destaca se a inserção do Capítulo 3 a respeito do impac-
to do sistema interamericano na experiência brasileira, com a análise do
modo pelo qual a litigância perante este sistema regional tem permitido
avanços internos no campo dos direitos humanos
, seja no âmbito legislati-
vo
. se|a no âmbito de políticas públicas. Neste capítulo também é desenvol-
vido o estudo da reforma do sistema interamericano
, seus desafios e pers-
pectivas
ÿEÿlkfcirf ° ÇàP,1Ü,° 6*ß°' ®Ûf V®¿' e"'°C3 1emà df acentuada relevância e atua-, ade a relação possível e sobretudo necessária entre a proteção dos direi-
I os humanos e a propriedade intelectual Propõe seja reinventado o direito à
I J°?'Ìedade in1f'ectual à luz dos direitos humanos, enfrentando o debate
WT"? d¿, 'Üniâ° SQC'f' rà Propriedade intelectual e da busca de um adequa-
i
s
 juízo de ponderação entre o direito à propriedade intelectual e os direitos
.s
. económicos e culturais
.
41
lá o Capítulo 10 traia da controvertida temática das açòes afirmativas no
caso brasileiro Ao tecer um balanço da experiência brasileira, investiga em
que medida a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discrimi-
nação Racial e a Conferência de Durban fomentaram a adoção de açòes afirma-
tivas. Busca ainda responder aos principais dilemas e tensões por elas introdu-
zidos. no processo de construção da igualdade étnico-racial
Uma vez mais. a interface local-global traz a marca do Capítulo 12. que
examina a litigância internacional e avanços locais, tematizando a violência
contra a mulher e a adoção da Lei "Maria da Penha" A partir da análise do
caso Maria da Penha - caso emblemático de violência contra a mulher - é
avaliado o impacto da litigância e do ativismo internacional como estratégia
para obter transformações internas voltadas à promoção dos direitos huma-
nos das mulheres na experiência brasileira.
Ainda que o objetivo desta obra seja contribuir para o debate de temas
centrais afetos à agenda contemporânea dos direitos humanos, sua diversi-
dade temática
, traduzida na voz dos dezenove capítulos que a compõem
,
 não
afasta a unidade e a convergência de sentido que permeia todas e cada qual
de suas partes. Esta integridade de sentido tem como fonte a ética emanci-
patória dos direitos humanos.
Esta ética demanda transformação social, reconhecendo em cada ser
humano um ser merecedor de consideração e profundo respeito, dotado do
direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autóno-
ma e plena.
Como esta obra é capaz de refletir. os direitos humanos não traduzem
uma história linear, não compõem uma marcha triunfal, nem tampouco uma
causa perdida. Mas refletem. a todo tempo, história de um combate,, me-
diante processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade
humana,.
Os direitos humanos se nutrem do princípio da esperança, da ação cria-
tiva e da capacidade transformadora, em repúdio à indiferença social. Como
lembra Hannah Arendt, é possível modificar pacientemente o deserto com as
1 LOCHAK
. Daniele Les droitsde t homme. nouv. edit.. Paris La Découverte
. 2005. p 116. Apud LAFER.
Celso Prefácio ao livro Direilos humanos t ¡ustifa internacional -J ed Flávia Piovesan. Sào Paulo:
Saraiva
. 2013. p XXII
' FLORES, loaqufn Herrera Direitos humanos
,
 uitrríií/luraluííicíi* e racionalidade de resistência mimeo.
P 7.
42
faculdades da paixão e do agir, É o que nos tem ensinado o movimento dos
direitos humanos, nos planos local, regional e global
A revisão desta obra para a sua 3' edição contou com o inestimável
apoio do Max-Planck - Institute for Comparative Public Law and Internatio-
nal Law (Heidelbergl. que tem sido uma fonte de inspiração e vigor intelec-
tual Ao Professor Wolfrum expresso a minha admiração pela sua extraordi-
nária qualidade humana e intelectual, como também a minha profunda
gratidão pela especial acolhida académica.
Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, por tanta cumplici-
dade de vida e pelo sentimento amoroso que tudo redimensiona e revitaliza.
À pequena Sophia, por todo encantamento, por tanto iluminar e por ser a
expressão maior do amor eterno e incondicional.
Por fim. ao concluir esta nota à 3- edição, deixo a magia literária de
Guimarães Rosa\ em tudo aplicável aos direitos humanos, quando observa
que 
"o mais importante e fomite) do mundo é isto. que as pessoas não estão sempre iguais.
ainda não foram terminadas - mas que elas vão sempre mudando 
"
, alertando que 
"
o
correr da vida embrulha tudo. a vida é assim esquenta e esfria, aperta e daí afrouxa, sosse-
ga e depois desinquieta. O que ela quer da gente é coragem 
'
Heidelberg, abril de 2008.
A Autora
ÿRENDT. Hannah Tlif/iunfii»jc.)»idilíO»i Chicago. The University of Chicago Press. 1998 Ver ainda
a n»esma autora
. Mrti in dur* lfm«. New York: Harcourt Brace & Company. 1995
"MARÄES ROSA
. loào. G rande senão, veredas
43
Nota à 2*- Edição
O desafio de preparar a 2i edição desta obra exigiu, como um primeiro
esforço, uma análise das transformações ocorridas na arena dos direitos hu-
manos nos últimos quatro anos É a partir deste balanço que cada um dos
dez capítulos originais deste livroforam atentamente revisados, sendo, ain-
da, adicionados cinco novos capítulos
A avaliação do legado 1998-2002 permite vislumbrar a marca do cres-
cente processo de justicialização do Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos. Basta apontar a quatro fatores al a criação do Tribunal Penal Inter-
nacional. mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma em I2 de julho
de 2002; b) a intensa justicialização do sistema interamericano, por meio da
adoção do novo Regulamento da Comissão Interamericana em I2 de maio
de 2001,; c) a democratização do acesso à jurisdição da Corte Europeia de
Direitos, nos termos do Protocolo nil. de I9 de novembro de 1998
'
; e d) a
adoção da sistemática de petição individual relativamente a tratados que
não incorporavam tal sistemática, cabendo menção, a título de exemplo, ao
Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas
de Discriminação contra a Mulher, cuja entrada em vigor ocorreu em 22 de
dezembro de 2000
.
Este processo faz ecoar o pensamento visionário de Norberto Bobbio
que. desde de 1992. já observava que a garantia dos direitos humanos no
plano internacional só seria implementada quando uma "jurisdição interna-
cional se impuser concretamente sobre as jurisdições nacionais, deixando
de operar dentro dos Estados
,
 mas contra os Estados e em defesa dos cida-
dãosi " Com efeito
, o grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de
Em conformidade como O novo Regulamento da Comissão Interamericana
,
 se esta considera
que o Estado cm questão nào cumpriu as recomendações do informe aprovado nos termos do
i-anigo 50 da Convenção Americana
,
 submeterá automaticamente o caso h Corte Interamericana,
;Sa vo decisão fundada da maioria absoluta dos membros da Comissão
De acordo com o Protocolo n 11
.
 de If de novembro de 1998
.
 qualquer pessoa, grupo de pes-
soas ou organização não governamental podem encaminhar denúncias de violação de direitos
¡/manos dlretamente à Corte Europeia de Direitos Humanos.
'¿ 25-47
° N°'fÇrr° Ai,Ûÿ,,rr'" T,â,, Car1osNe1sonCoutinho Riode laneiro Campus. 1992.
<15
adquirir 
A
garras e dentes
"
, ou seja. poder e capacidade sancionatórias A res-
peito. destacam-se as reiteradas lições de lhering. para quem "a espada sem
a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do direito
Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem
que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com
que maneja a balança
"
Neste cenário de justicialização do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, as Cortes assumem especial legitimidade e constituem um dos
instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir
obrigações concernentes aos direitos humanos. Associa-se a ideia de Estado
de Direito com a existência de Cortes independentes, capazes de proferir
decisões obrigatórias e vinculantes*
Se no ámbito internacional, o foco se concentra no binómio direito da
força wrsus força do direito, o processo de justicialização do Direito Interna-
cional. em especial dos direitos humanos, é capaz de celebrar, nesta ótica, a
passagem do 
"direito da força" para a "força do direito", Este processo ad-
quire uma relevância extraordinária particularmente no contexto pós-l I de
setembro, em virtude do desafio em prosseguir na construção de um "Estado
de Direito Internacional", como reação à imediata busca do "Estado Polícia
no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo lema da força e se-
gurança internacional'
. Nt*e-se. conludo, que no sistema da ONU. náo há ainda um Tribunal Internacional de Direi-
tos Humanos Há a Corte Internacional de lust.ça (principal órgáo jurisdicional da ONU. cuja
lunsdiçào só pode ser actonada poi Est ados i. os Tribunais ai ter para a Bósnia e Ruanda
Icriados por resolução do Conselho de Segurança da ONU» e o Tribunal Penal Internacional
ipara o julgamento dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocídio. o
crime de guerra os crimes contra a humanidade e os crimes de agressáo) Daí a importância
em se avançar no processo dc criação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos, no
âmbito da ONU
. É necessário frisar que o aprimoramento do sistema internacional de proteção dos direitos
humanos mediante sua lustlci.iliuiçAo, tequer dos Estados que criem mecanismos Internos
capazes de Implementar as decisões Internacionais no âmbito Interno De nada adiantará a
iusticializaçáo do Direito Internacional, sem que o Estado implemente, devidamente as decisões
internacionais no âmbito interno, sob pena inclusive, de afronta ao princípio da boa-fé
* O maior desafio contemporâneo, comoallrma Paulo Sérgio Pinheiro 6 evitar a Neo-Guerra Fila
tendente a condum ao perigoso .retorno às polaridades, definidas pelas noções de terrorismo
e pelos métodos para combatê-lo
" IPaulo Sérgio Pinheiro. FMa it S Paulo. 31-3-20021 O risco é
46
Sob esta perspectiva e atendo-se às tantas transformações que impacta-
ram os direitos humanos, no breve período de 1998 a 2002. é que se procedeu
à atenta e à cuidadosa revisto de cada um dos dez capítulos originais Tam-
bém. sob esta perspectiva, foram acrescidos novos capítulos à obra
O Capítulo 6 traz como tema o Tribunal Penal Internacional e o Direito
brasileiro Objetiva desenvolver as seguintes questões Oual é a importância
do Tribunal Penal Internacional? Oual é a sua competência? De que forma se
relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito brasileiro?
Pe que modo poderá contribuir para a proteção dos direitos humanos e para
o combate à impunidade dos mais graves crimes internacionais? Oual é seu
especial significado no contexto pós-11 de setembro?
|á a inserção dos Capítulos II e 12. concernentes, respectivamente, è
proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes nos planos internacio-
nal e interno e à proteção dos direitos das pessoas portadoras de deficiência.
tem como maior finalidade dar visibilidade à tutela destes grupos social-
mente vulneráveis, com ênfase nas inovações jurídicas pós-1988 bem como
nos obstáculos para a efetiva implementação de seus direitos humanos.
enunciados tanto no âmbito interno como no internacional.
Por sua vez. no Capítulo 14. o foco se concentra no estudo da força nor-
mativa dos princípios constitucionais fundamentais, com destaque ao prin-
cípio da dignidade humana. É justamente sob o prisma da reconstrução dos
direitos humanos que é possível compreender, no pós-Guerra. de um lado, d
nova feição do Direito Constitucional ocidental e. de outro, a emergência do
chamado "Direito Internacional dos Direitos Humanos"
, tamanho o impacto
gerado pelas atrocidades então cometidas. Se no ámbito do Direito Interna-
cional é projetada a vertente de um constitucionalismo global
,
 vocaciona-
do a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado (mediante
a criação de um sistema internacional de proteção de direitos), no âmbito
do Direito Constitucional ocidental emergem textos constitucionais aber-
tos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, com destaque ao va-
lor da dignidade humana Esta é a tónica deste capítulo, que examina a
Wj a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatório de direitos, liberdades e garantias.
"
i
ÿ
"
 i ° C'fm0' de segurança máxima Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento
C°m Instrumentos do próprio terror, só resta uma via - a via construtiva de consolida-
ÿ-COtw I ti,,"®am®",0, rC Ûm "Estado de Direito" no plano internacional A respeito do tema
Multar Law and the war on terrorism Harvard lonmat of L*». and PuMU Palky - 25th «MitYnary. v
° °?
" SP""« 2002
. especialmente as p 399-406. 441 -456 e 457-486
47
força normativa dos princípios constitucionais, particularmente da digni-
dade humana.
O livro se encerra com o Capítulo 15 que desenvolve análise sobre a
litigância dos direitos