09 - Acao Penal

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UNIFOR- UNIVERSIDADE DE FORTALEZA
DISCIPLINA- DIREITO PROCESSUAL PENAL I
PROFESSOR- FRANCISCO ANDRÉ KARBAGE NOGUEIRA
TEMA: AÇÃO PENAL
1) CONSIDERAÇÕES
Pedro Demercian (2014): “A ação penal é o instrumento por
meio do qual se torna possível exigir do Estado a prestação
da tutela jurisdicional, em face daquele que praticou um fato
infringente da norma penal. Funda-se no preceito
constitucional que estabelece: 'a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito'
(artigo 5º, inciso XXXV, da CF), e, como consequência, veda
a justiça com as próprias mãos (...) Trata-se, na verdade, de
um direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e
instrumentalmente conexo a um caso concreto”.
Pacelli (2016): “Se e enquanto houver um Direito Penal, se e
enquanto a alguém se puder imputar e se pretender a
imposição de uma pena pública, para além dos desejos e das
pretensões das vítimas, cumpre esclarecer que o processo,
mais que instrumento, se impõe como espaço e ambiente
deliberativo (democrático, nesse sentido), no qual se
permite a ampla participação dos atores designados em lei e
na Constituição da República (Ministério Público, Poder
Judiciário, Defensoria Pública e Ordem dos Advogados, aqui
em ordem de entrada em cena), na construção da decisão
final. Não esqueçamos a relevante função da polícia
judiciária, cuja atuação, porém, se dá na fase anterior ao
processo, ou seja, na fase pré-processual. Assim, o processo
assume os contornos de um verdadeiro lócus (lugar)
argumentativo, no sentido de tornar possível o sonho pós-
positivista de que a decisão judicial não seja obra única
daquele que detém a autoridade para fazê-lo. É dizer: o juiz
não pode e não deve decidir segundo suas preferências e
convicções pessoais, mas, sim, a partir do diálogo e da
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interlocução mantida no processo com as partes. Com isso,
obtém-se algo mais próximo do que, em doutrina, se afirma
tratar-se do justo processo, encerrado por uma decisão
democraticamente construída.”
2) CLASSIFICAÇÃO
No processo penal a ação é classificada de acordo com a sua
titularidade.
2.1) A ação penal será pública, quando o titular for o Ministério
Público, podendo ser incondicionada ou condicionada; 
a) Ação penal púbica incondicionada: É a regra. Como os crimes
não devem ficar impunes, uma vez que, o direito penal tutela os
bens jurídicos mais importantes, a ação penal deverá ser proposta
pelo Ministério Público, de ofício, sem a necessidade de
manifestação/autorização de quem quer que seja. 
Ex. Art 121 do CP.
b) Ação penal púbica condicionada: É exceção. Neste caso, a
titularidade da ação penal permanece com o Ministério Público, que
só poderá propô-la depois de autorizado por quem de direito
(ofendido/representante legal ou Ministro da Justiça, conforme o
caso). 
Ex.: Art.147 do CP.
2.2) A ação penal será privada quando o titular for o ofendido, ou
quem o represente legalmente, conforme dispõe o art. 100, caput,
do CP. 
Ex. Art. 179, CP.
3) CONDIÇÕES GERAIS PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO
PENAL
Pacelli (2016): “As denominadas condições da ação, no
processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e
julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao
preenchimento prévio de determinadas exigências, ligadas
ora à identidade das partes, com referência ao objeto da
relação de direito material a ser debatida, ora à comprovação
da efetiva necessidade da atuação jurisdicional. Certamente
a exigência conceitual de se fixar os contornos da distinção
entre o direito de petição, histórica e constitucionalmente
assegurado aos cidadãos em face do Estado, e o direito de
ação, cuja elaboração teórica remonta ao século passado,
teve decisiva contribuição de Enrico Túlio Liebman, ilustre
processualista italiano, no que se refere às denominadas
condições da ação. Estas atuariam, então, como uma
necessária mitigação do direito, abstratamente assegurado a
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todos, à provocação da jurisdição, independentemente da
obtenção de qualquer resultado favorável (teorias do direito
abstrato de ação).”
A ação penal só poderá ser proposta quando presentes as
condições gerais: a) possibilidade jurídica do pedido; b)
legitimidade; c) interesse de agir; d) justa causa.
A ação penal é o instrumento pelo qual se faz valer uma
pretensão em juízo. Para que ações penais não sejam propostas
indevidamente (abusivamente), a lei impõe ao magistrado o exame,
ab ovo, do interesse do autor na contenda, ou seja, se o pedido
deduzido é juridicamente possível, se há legitimidade das partes e
se é plausível. É o chamado juízo de prelibação ou juízo de
admissibilidade da ação penal.
Carência de ação: inexistindo alguma das condições necessárias à
interposição da ação penal, deve o magistrado julgar o autor
CARECEDOR DE AÇÃO, impedindo, assim, que a relação processual
se estabeleça.
Mogenout (2016): “Diante da inexistência, no caso concreto,
de qualquer das condições da ação penal, o juiz deverá
decretar a carência da ação, anulando o processo ‘ab initio’,
extinguindo-o sem proceder ao julgamento do mérito, que,
no processo penal é a pretensão punitiva do Estado (...) Não
obstante esse controle prévio acerca das condições da ação,
caso o processo continue indevidamente, a qualquer tempo
poderá ser decretada a nulificação do feito, com base no
art.564, II do CPP.”
3.1) CONDIÇÕES GERAIS DA AÇÃO
A) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
O autor da ação penal deve solicitar providência que esteja
prevista em nosso ordenamento jurídico. Em suma, o fato imputado
a alguém deve ser tipificado como crime (tipicidade, ilicitude e
culpabilidade). 
NUCCI: “Sendo atípica a conduta o pedido é juridicamente
impossível, pois não se pode pedir a condenação de alguém
por ter praticado conduta penal irrelevante” .
Ex. não é juridicamente possível a propositura de uma ação penal, imputando a
alguém, o incesto. Esse ato (incesto) não se encontra tipificado em nosso
ordenamento jurídico como infração.
IMPORTANTE: Se o acusador, ao ofertar a ação penal, requerer a
condenação do réu a uma pena não aplicável ao caso, ainda assim,
a ação deverá ser recebida, não cabendo a rejeição sob a alegativa
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da impossibilidade jurídica do pedido. Registre-se que o pedido, na
ação penal, deve ser genérico.
Pacelli (2017): “Entretanto, pelo menos nas ações penais
condenatórias, é bem de ver que, ainda que se requeira a
condenação do acusado à pena de morte, por exemplo (caso
típico de ausência de previsibilidade da providência
requerida), nada impede que a ação penal se desenvolva
regularmente, porque ao juiz permite-se a correta
adequação do fato à norma penal correspondente, com a
aplicação da sanção efetivamente cominada, por força da
emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP. Por isso, não se
podendo extinguir o processo pela impossibilidade jurídica
do pedido assim aviado, não se pode, também, aceitar tal
hipótese como de condição da ação penal condenatória.”
B) LEGITIMIDADE (legitimatio ad causam)
Pedro Demercian (2014): “É a pertinência subjetiva da ação.
Somente o titular da lide pode propô-la; somente aquele que
cometeu o ilícito ou dele participou de qualquer forma (art.
29, Código Penal) pode responder penalmente (legitimidade
ativa e passiva)”.
B.1) Legitimidade ativa (para promover a ação): 
Ação Penal Pública: É o MP quem tem legitimidade (ativa) para
propor, com exclusividade, a ação penal pública (art. 100, § 1° do
CP).
Ação Penal Privada: A legitimidade para propor a ação é do
ofendido ou de seu responsável legal. Aqui há o fenômeno da
substituição processual. O jus puniendi continua sendo do Estado
que, excepcionalmente concede ao particular o jus acusationis
(faculdade de propor a ação penal). Observeque o “interesse em
penalizar o autor da conduta punível é sempre do estado. Sempre.
Inexoravelmente sempre” (TOURINHO FILHO).
b.2) Legitimidade passiva:
De regra, qualquer pessoa que tenha contribuído para a prática do
crime deve ocupar o polo passivo de uma ação penal.
Mougenot (2016): “O ajuizamento da ação penal, com efeito,
visa, do ponto de vista do acusador, à imposição de uma
penalidade ao acusado. Se o acusado não pode, sequer em
tese, ser penalmente punido – seja porque contava, na data
do crime a ele imputado, menos de 18 anos, seja porque em
seu favor incide uma causa de imunidade-, não poderá
figurar no polo passivo do processo, sendo, portanto, parte
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ilegítima, de modo que o processo contra ele, não poderá ser
instaurado. (…) O STF tem entendido pela responsabilização
da pessoa jurídica pela prática de crime ambiental ainda que
absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de
presidência ou de direção do órgão responsável pela prática
criminosa”.
SMANIO (2007): “Somente as partes que têm interesse no
conflito são legítimas: a que pode promover a ação e aquela
contra quem deve ser proposta. A legitimação para ser
regular deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da
relação processual. A ilegitimidade da parte nos termos do
art. 564, II, do CPP, acarreta nulidade absoluta, enquanto a
ilegitimidade do representante da parte (art.568, do CPP)
gera nulidade relativa, podendo ser sanada a todo o tempo
como, por exemplo, um defeito na procuração”.
C) INTERESSE DE AGIR
O interesse de agir está relacionado a utilidade da ação, significa
que a ação penal deve apresentar-se útil para a realização da
pretensão punitiva do Estado.
Pacelli (2016): “No âmbito específico do processo penal,
entretanto (e o mesmo ocorre no processo civil, como um
verdadeiro plus ao conceito de interesse), desloca-se para o
interesse de agir a preocupação com a efetividade do
processo, de modo a ser possível afirmar que este, enquanto
instrumento da jurisdição, deve apresentar, em juízo prévio
e necessariamente anterior, um mínimo de viabilidade de
satisfação futura da pretensão que informa o seu conteúdo. É
dizer: sob perspectiva de sua efetividade, o processo deve
mostrar-se, desde a sua instauração, apto a realizar os
diversos escopos da jurisdição, isto é, revelar-se útil. Por
isso, fala-se em interesse-utilidade.”
Assim, alcançada a prescrição de uma determinada infração e se,
mesmo assim, a ação penal vier a ser proposta, deverá ser de logo
rejeitada, uma vez que o processo se apresentaria inútil, já que o
estado não mais detinha o direito de punir.
Afrânio Silva Jardim (1997): “o interesse de agir existe
quando o processo é condição única para a satisfação da
pretensão deduzida, para que o autor alcance o bem da vida
desejado (...) Desta forma, o interesse processual surge da
impossibilidade de se obter a satisfação do direito alegado
sem a intervenção do estado. Diferencia-se da justa causa,
pois, sempre que praticado um crime, o Estado tem, em tese,
o interesse do agir (já que os crimes não devem ficar
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impunes), mas, ausente a ‘justa causa’, não há como ser
proposta a ação, objetivando a satisfação deste interesse.”
Mougenot (2016): “No que tange à utilidade, expressa-se ela
no caso concreto na idoneidade do processo para ensejar,
em seu final, os efeitos que dele se deseja. A ação penal
condenatória tem por finalidade impor determinada pena ao
acusado. Se por qualquer motivo existente no caso concreto
essa pena não mais possa ser imposta (v.g.: a ocorrência de
prescrição da pretensão punitiva), então o ajuizamento da
ação será inútil, de modo que será inexistente o interesse de
agir”.
D) JUSTA CAUSA:
Não basta que a ação penal descreva o fato criminoso e aponte a
autoria. É imprescindível que esteja embasada em um suporte
(mínimo) probatório, a fim de que o pedido formulado na inicial seja
digno de apreciação. Desnecessário, por outro lado, que a prova
seja esmagadora.
Afrânio Silva Jardim (1997): “Desta forma, torna-se
necessário ao regular exercício da ação penal a
demonstração, prima facie, de que a acusação não é
temerária ou leviana, por isso lastreada em um mínimo de
prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os
indícios de autoria, existência material de uma conduta típica
e alguma prova de sua antijuridicidade. Somente diante de
todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o
princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal
pública.”
4) AÇÃO PENAL PÚBLICA
4.1) TITULARIDADE
O Brasil adotou o sistema processual acusatório mitigado
(impuro), vez que, há uma clara separação das funções de acusar,
defender e julgar, cada uma delas entregue a um sujeito processual
distinto.
A ação penal pública (incondicionada ou condicionada) é de
titularidade exclusiva do MP (art. 129, I da CF, art.24 do CPP e art.
100 §1° do CP).
Mougenot (2015): “Dessa forma, quando a lei penal,
tipificando uma infração penal, não determinar
expressamente que a ação deva ser promovida pelo
ofendido, deve-se assumir que a ação penal será de iniciativa
pública”.
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Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: Há, todavia, uma única
exceção, ressalvada pela própria Constituição, pelos Código Penal e
Processo Penal. Se o Ministério Público receber o inquérito policial
(ou peça de informação) e não se manifestar no prazo legal (ofertar
a ação penal, requerer o arquivamento ou encaminhar os autos à
delegacia, para novas diligências), o ofendido (ou seu representante
legal) poderá provocar, através da queixa (nome dado a ação penal
privada), a prestação jurisdicional do Estado propondo a ação penal
privada subsidiária da pública (art. 5°, LIX da CF, art29 do CPP e
art. 100, §1° do CP).
Inércia do MP: Registre-se que só caberá a “queixa substitutiva”
quando o Ministério Público quedar-se inerte no prazo legal de
manifestação.
STF: “A Ação Privada Subsidiária da Pública, sendo a única
exceção, prevista constitucionalmente à regra da titularidade
exclusiva do Ministério Público sobre a Ação Penal Pública,
só se mostra cabível em casos de ausência de manifestação
ministerial (...) (HC nº 84.659).
Obs: Diante da regra insculpida na Constituição Federal (art.129,
I), de que ação penal é de titularidade exclusiva do Ministério
Público, o artigo 26 do CPP não foi recepcionado pela Carta Magna. 
Norberto Avena (2015): “Não foi recepcionado pela
Constituição Federal o denominado procedimento
judicialiforme, previsto no art. 26 do CPP, no qual se
permitia que a ação penal pública nas contravenções penais
fosse iniciada por auto de prisão em flagrante ou por meio de
portaria expedida pelo juiz ou pela autoridade policial.”
4.2) PRINCÍPIOS REITORES
a) OBRIGATORIEDADE/LEGALIDADE
Requisitos: Presentes as condições para o exercício da ação penal
(as gerais e, nos casos previstos em lei, as específicas), tem o MP a
obrigação, via de regra, de propô-la, independentemente de
critérios de conveniência. Age de ofício (oficiosidade), sem precisar
de provocação. Este princípio tem como base a máxima nec delicta
maneant impunita (os crimes não podem ficar impunes) e, por isso
o Ministério Público não pode transigir ou perdoar o infrator.
Marcão (2015): “Contrariamente ao que ocorre na ação
penal incondicionada, na hipótese de ação condicionada,
ausente a representação do ofendido ou a requisição do
Ministro da Justiça (a depender do caso), a autoridade
policial não poderá instaurar investigação ex officio; o
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Ministério Público não poderá oferecer denúncia, e o juiz não
poderá instaurar o processo.”
Ressalte-se que esse princípio foi mitigado, inicialmente, pela lei
dos juizados especiais (Lei 9099/95), que trouxe para a justiça
penal, com o devido amparo da Constituição Federal (art.98da CF),
a possibilidade de, nos crimes de pequeno potencial ofensivo, haver
conciliação (composição civil e transação penal). É o que a doutrina
chama de “discricionariedade regrada” ou “disponibilidade
temperada”.
Hodiernamente, temos uma nova hipótese, prevista na Lei
12.850/13, em que o Ministério Público poderá deixar de propor a
ação penal, mitigando, mais uma vez, o princípio da
obrigatoriedade.
Pedro Demercian (2014): “A Lei n. 12.850/13, que trata das
organizações criminosas, admitiu uma nova hipótese de
mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal (…)
O § 4º do art. 4º da Lei n. 12.850/13 ainda prevê a
possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer a
denúncia, em decorrência da colaboração premiada, se o
colaborador: I –não for o líder da organização criminosa; II –
for o primeiro a prestar efetiva colaboração. Nessa hipótese,
a conveniência da ação penal pública fica sujeita à avaliação
do membro do Ministério Público, que deverá levar em conta
a personalidade do colaborador, a natureza, as
circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato
criminoso e a eficácia da colaboração, como se verifica
também na hipótese do perdão judicial (art. 4º, § 1º), na
qual o magistrado, antes de concedê-lo, deve observar sua
conveniência, com base nas citadas condições.
Naturalmente, o arquivamento da investigação pode ser
postergado, no aguardo do cumprimento das condições da
colaboração do membro da organização criminosa,
aplicando-se, por analogia, o prazo de seis meses do § 3º do
art. 4º da Lei, prorrogável por igual período.”
Marcão (2015): “A Lei n. 12.850/2013 (Define organização
criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios
de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o proce-
dimento criminal a ser aplicado) introduziu regras de
abrandamento ao princípio ora tratado, na medida em que
passou a permitir que o Ministério Público proponha, a
qualquer tempo (portanto, antes ou depois de oferecer
denúncia), a concessão de perdão judicial àquele que prestar
“colaboração premiada” (§ 2o do art. 4o), ou deixe de
oferecer denúncia, nas situações tipificadas no § 4o de seu
art. 4o.”
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b) INDISPONIBILIDADE
Trata-se de consectário lógico do princípio da obrigatoriedade.
Proposta a ação penal, dela não pode o Ministério Público desistir
(art. 42 do CPP).
Pedro Demercian (2014): “O artigo 42 do CPP diz que o
Ministério Público não pode desistir da ação que haja
proposto, não pode dispor da ação por razões de
conveniência, política criminal etc. Isso não significa que não
possa e deva alvitrar a absolvição, quando vislumbrar a
inocência do acusado, máxime porque jamais perde sua
qualidade de fiscal da lei, ainda quando atuando na
acusação.”
Recursos: Referido princípio abrange a matéria recursal, isto é,
interposto o recurso, dele também não pode o MP desistir (art. 576
do CPP).
Exceção: A Lei dos Juizados Especiais também trouxe uma
exceção a este princípio. Trata-se do instituto da Suspensão
Condicional do Processo (art. 89 da lei 9099/95).
Mougenot (2015): “A obrigatoriedade da ação penal estende-
se durante o curso do processo. Não pode o Ministério
Público desistir da ação penal (art. 42 do Código de Processo
Penal). Com efeito, o órgão do Parquet, ao ajuizar a ação e
conduzir a acusação, não age em interesse próprio.
Representa o Estado, titular do direito defendido, que em
última análise pertence à sociedade como um todo. Assim,
não tem o Ministério Público poder para transigir, abrindo
mão de interesse que não lhe pertence. A Lei n. 9.099/95, no
art. 89, ao estabelecer a possibilidade de suspensão
condicional do processo, excepcionou o princípio em tela
com a possibilidade de o Ministério Público oferecer a
suspensão do curso do processo, com a imposição de
determinadas condições ao beneficiado, durante certo
período de prova, que poderá levar à extinção da
punibilidade”.
c) OFICIALIDADE
Por esse princípio, o órgão incumbido da persecução criminal deve
ser criado pelo próprio Estado. Órgão oficial, portanto. Nas ações
penais públicas (condicionadas e incondicionadas), quem tem a
titularidade da persecutio criminis in judicio é justamente o MP.
Pedro Demercian (2014): “Como já salientamos
anteriormente, o Estado é o titular do direito de punir e, para
o exercício dessa atividade em juízo, inseriu no seu próprio
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aparato um órgão dotado de independência e autonomia, a
quem atribuiu, no âmbito da ação penal pública, a defesa dos
interesses sociais. Na verdade, conquanto órgão oficial do
Estado, o Ministério Público defende a própria sociedade.
Componente do chamado estado-comunidade, sua atividade
oficial (consubstanciada no monopólio da ação penal
pública) é a defesa dos direitos fundamentais, notadamente
aqueles ligados ao próprio status libertatis.”
Mougenot (2015): “Tendo em conta que a ação penal pública
é, por definição, aquela em relação à qual a legitimidade
ativa cabe ao Estado, aplica-se à ação penal pública o
princípio da oficialidade. Segundo esse princípio, a ação
penal pública somente poderá ser proposta por um órgão do
Estado: o Ministério Público (...) A prerrogativa do órgão do
Parquet vem consubstanciada nos ditames da Constituição
Federal, que estabelece como uma das funções institucionais
do Ministério Público promover privativamente a ação penal
pública, na forma da lei (art. 129, I), ação essa que será
exercida por meio de denúncia (art. 24, caput, do Código de
Processo Penal). Caracterize-se como exceção ao referido
princípio a ação penal privada subsidiária, prevista no art.
5o, LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, § 3o, do CP.”
d) INDIVISIBILIDADE
Ação penal deve ser proposta contra todos aqueles que, de
alguma forma, contribuíram para o delito (art.29 do CP). Pelo
princípio, não pode o MP, por qualquer motivo, exercer o
poder/dever de propor ação penal somente contra alguns dos
autores, deixando outros de lado. Seria, inclusive, um ataque ao
princípio da obrigatoriedade.
Tourinho Filho (2009): “Se a propositura da ação penal
constitui um dever, é claro que o Promotor não pode
escolher em relação a quem deva ela ser proposta (...) Ela
deve ser proposta em relação a todos aqueles que
cometeram a infração (Nec delicta maneant impunita) (...)
Aliás, analisando o art.77, II, combinado com o art.79 do
CPP, infere-se que a ação penal é indivisível (...) Evidente,
por outro lado, que, ao receber os autos de inquérito policial
instaurado em relação a duas ou mais pessoas, se o
Promotor não encontrar respaldo probatório em relação a
uma ou a algumas delas, nada o impede de promover a ação
penal em relação àquelas cuja responsabilidade estiver
esclarecida, e, tão logo venham outras informações
complementares quanto à responsabilidade das demais, se
for o caso, far-se-á um aditamento.”
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Marcão (2015): “Apurado determinado delito que tenha sido
cometido em concurso de agentes, o Ministério Público não
poderá deixar de ajuizar ação penal em relação a todos os
responsáveis. Não lhe é dado escolher quem irá ou não
incluir no polo passivo da ação penal. Em síntese: a ação
penal deve ser proposta contra todos os que cometeram o
delito.”
e) INTRANSCENDÊNCIA
A ação penal só pode ser proposta contra aquele que, de alguma
forma contribuiu para a prática do delito. O responsável civil, por
exemplo, segundo nosso ordenamento jurídico, não será
responsabilizado penalmente pela infração cometida por quem ele
se responsabiliza.
Mougenot (2015): “A ação penal será promovida sempre e
somente contra as pessoas a quem se atribui a prática de
uma infração penal”;
Marcão (2015): ”A ação penaldeve ser ajuizada apenas em
face de quem for autor, coautor ou partícipe do delito, e
nenhuma pena passará da pessoa do condenado (CF, art. 5o,
XLV). De tal sorte, a rigor não é possível ajuizar ação penal
contra os pais do menor que tenha praticado ato infracional,
salvo se a responsabilidade decorrer do disposto no art. 29
do CP (concurso de agentes ou participação) ou a conduta
daqueles se ajustar a outro tipo de delito.”
5) AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Como os crimes não devem ficar impunes o MP, de regra, não
depende de condição especial para propor a ação penal pública,
necessitando apenas dispor de indícios suficientes de autoria, bem
com da materialidade delitiva. Assim, estando presentes as
condições gerais para o exercício da ação penal, deverá ela ser
proposta.
Norberto Avena (2015): “Na ação penal pública
incondicionada, o Ministério Público é o dominus litis,
podendo instaurar o processo criminal independente da
manifestação de vontade de qualquer pessoa e até mesmo
contra a vontade expressa ou tácita da vítima ou de seu
representante legal. Ressalva a esta titularidade exclusiva do
Ministério Público existe apenas na ação penal privada
subsidiária da pública, facultada ao ofendido ou seu
representante legal na hipótese de não oferecimento de
denúncia pelo promotor de justiça no prazo legal (art. 5.º,
LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, § 3.º, do CP).”
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Mougenot (2015): “É aquela promovida pelo Ministério
Público sem que haja a necessidade de manifestação de
vontade de terceira pessoa (representação do ofendido ou
requisição do Ministro da Justiça) para sua propositura. No
silêncio da lei, a ação penal pública será incondicionada. Vale
dizer, a regra em nosso direito é que a ação penal pública
não dependa da manifestação de terceiros. A exigência de
prévia manifestação, portanto, somente existirá se for
expressamente prevista em lei, por meio de expressões
como “somente se procede mediante representação”, ou
“somente se procede mediante requisição do Ministro da
Justiça”. Se a lei nada prevê, o Ministério Público,
convencendo-se da prática de crime, ajuizará a ação ex
officio, oferecendo a denúncia. Há, porém, outro critério para
determinar o caráter público da ação penal. Se o delito for
perpetrado em detrimento do patrimônio ou interesse dos
entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal ou
Municípios), a ação penal, conquanto originariamente
privada, será pública (art. 24, § 2o, do CPP).”
6) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA
A propositura da ação penal pública condicionada, está sujeita a
certas condições específicas de procedibilidade, que são: a
representação do ofendido (ou de seu responsável), ou a requisição
do Ministro da Justiça. Embora haja necessidade de manifestação
positiva do ofendido ou do Ministro da Justiça, a ação ainda é
pública, de titularidade do MP.
Marcão (2015): “Condicionada é a ação penal pública cuja
persecução depende da manifestação positiva de vontade de
quem de direito. São duas as espécies de ação penal
condicionada: (1) ação penal pública condicionada à
representação do ofendido (ou de seu representante legal,
sendo caso), e (2) ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça.”
Mougenot (2015): “Em determinados casos, a lei sujeitará
expressamente (art. 24, caput, do Código de Processo Penal
e art. 100, § 1o, do Código Penal) a propositura da ação
penal pública ao implemento de uma condição, qual seja, a
representação do ofendido (ou de quem o represente), ou a
requisição do Ministro da Justiça. A natureza da
manifestação de vontade que condiciona o ajuizamento da
ação penal é controvertida. A doutrina ora a classifica como
condição suspensiva de procedibilidade, ora como condição
objetiva de punibilidade, ou mesmo como condição de
procedibilidade. O entendimento majoritário, entretanto, é
no sentido de que a representação e a requisição do
1
Ministério da Justiça constituem instituto processual e não
material”.
6.1) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À
REPRESENTAÇÃO
Marcão (2015): “Há determinados tipos de delitos em que, a
despeito do interesse público evidenciado, o legislador
preferiu deixar a possibilidade de persecução penal a critério
do ofendido, tendo em vista a relevância de algum interesse
seu. Nesses casos, procura-se impedir que a investigação e o
processo causem mal ainda maior ao ofendido, daí a lei
condicionar a instauração da persecução ao desejo do
interessado. Visa-se evitar o strepitus fori ou strepitus
judicii. A representação, em casos tais, constitui verdadeiro
obstáculo que somente poderá ser removido por quem de
direito.”
Nos crimes desta natureza, a própria lei que cria o tipo penal,
define a natureza da ação, dispondo: “somente se procede
mediante representação”. 
Importante: Nos crimes de lesão corporal dolosa leve e lesão
corporal culposa, a ação será pública condicionada, a luz do que
dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95.
Se não houver permissão da vítima/representante legal, o
inquérito policial ou TCO, não poderão ser instaurados pela
autoridade policial.
Algumas infrações penais, condicionadas a representação:
a) perigo de contágio venéreo (art. 130, §2º, CP);
b) crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas
funções (art. 141, II, c/c o art. 145, par. único)*;
c) ameaça (147, par. único);
d) violação de correspondência (art. 151, §4º), correspondência
comercial (art. 152, par. único);
e) furto de coisa comum (art. 156, §1º);
f) tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se
de transporte sem ter recursos (art. 176, p.ú.);
g) corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou
negócio (art. 196, §1º, X a XII, c/c o §2º);
i) lesão corporal leve e culposa. Nestes casos, excepcionalmente, foi
o art. 88 da Lei nº 9.099/95 que condicionou a ação penal em
relação a tais crimes à representação.
Ação Penal Concorrente ― Crime contra honra de servidor público
em razão do exercício de suas funções: Segundo a súmula 714 do
STF, “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e
do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido,
1
para a ação por crime contra a honra de servidor público em razão
do exercício de suas funções.”
6.1.1) CONCEITO DE REPRESENTAÇÃO
Manifestação de vontade do ofendido, ou de seu representante
legal, autorizando a “persecutio criminis in judicio” pelo MP (art.24
do CPP).
Mougenot (2015): “O que a lei chama de representação nada
mais é do que a manifestação de consentimento no sentido
de que o Ministério Público possa proceder ao ajuizamento
da ação penal (...) Repita-se: a representação é manifestação
de mero consentimento”.
Marcão (2015): “A representação é instituto de natureza
processual que exterioriza manifestação positiva de vontade
que pode ser feita pelo ofendido ou outro legitimado com
vistas à instauração de inquérito pela autoridade policial e
oferecimento de denúncia pelo representante do Ministério
Público, constituindo verdadeira delatio criminis
postulatória.”
6.1.2) NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO
Condição específica de procedibilidade: sem ela a ação penal não
pode ser proposta.
6.1.3) TITULAR DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
É o próprio ofendido, desde que maior de 18 anos e mentalmente
sadio. Poderá nomear procurador com poderes especiais. Com a
mudança da maior idade civil, perdeu a razão de ser, no dizer de
Tourinho Filho, a regra do art.34 do CPP e a súmula 524 do STF. Se
o ofendido completou a maioridade, só ele, ou procurador especial
por ele nomeado, poderão exercer o direito de representação. Seria
um desproposito falar em representação legal em relação a uma
pessoa que já atingiu a maioridade, não há mais, pois, a chamadarepresentação concorrente.
Marcão (2015): “Em regra, titular do direito de formular
representação é o ofendido, assim entendido o sujeito
passivo do delito; aquele que sofreu as consequências da
ação ou omissão delitiva.”
Se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, o
direito de representação caberá ao seu representante legal (art. 33
do CPP). 
1
Marcão (2015): “Se o ofendido for menor de 18 anos ou
mentalmente enfermo, o direito de representação deverá ser
exercido por seu representante legal, e, no caso de não ter
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os
daquele, o direito de representação poderá ser exercido por
curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, pelo juiz competente para o processo
penal, conforme interpretação tirada do art. 33 do CPP, por
analogia.”
Smanio (2007): “A jurisprudência tem admitido
representação dos avós, tios, irmãos, pais de criação, pessoa
pela qual o menor tenha dependência econômica etc.” .
Se o representante legal do ofendido incapaz (menor de 18 anos
ou mentalmente enfermo), não ofertar a representação no prazo
legal, ele poderá fazê-lo. O primeiro, quando tiver reestabelecida a
sanidade e, o segundo, ao completar a maioridade civil.
STF (HC 75.697-2/DF): “Se o representante legal do ofendido
não ofertar a representação no prazo legal, poderá o próprio
ofendido, ao completar a maioridade penal, ofertar a
representação nos seis meses subsequentes àquela data, sob
pena de decadência.”
Nucci (2008): “Se o prazo de decadência iniciou-se e
terminou quando a vítima tinha menos de 18 anos, não
sendo legitimada a agir, mas somente seu representante,
que ficou inerte, há que se computar o seu prazo integral de
seis meses, a contar da data em que atingir a capacidade
processual penal. Isto porque os prazos são independentes:
um para o representante e outro para o menor ofendido”.
Ofendido incapaz e sem representante legal ou em conflito com
este: Nesse caso, não tendo o ofendido representante legal ou,
havendo conflito de interesses entre ofendido e seu representante
legal, o Juiz deverá, de ofício, ou a requerimento do MP, nomear
curador especial ao mesmo, a quem caberá, se for o caso,
oferecer a representação (art.33 do CPP).
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): “O curador especial
deve ser pessoa da confiança do magistrado e não é
obrigado a oferecer a representação, incumbindo-lhe, em
verdade, avaliar se o ato trará benefícios ou prejuízos ao
menor”.
Mougenot (2015): “Sendo o ofendido menor de 18 anos, ou
absolutamente incapaz, poderá o seu representante legal
realizar a representação; no entanto, se o incapaz não tiver
representante legal, ou se os interesses do representante
1
colidirem com os seus – se, por exemplo, o representante
legal for o próprio agressor, ou se for conivente com a
agressão–, o juiz nomeará, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, curador especial para exercer por ele a
representação. O curador, evidentemente, não é obrigado a
exercer a representação (o que descaracterizaria, como tal, a
ação penal pública condicionada), devendo avaliar a
conveniência, de acordo com os interesses do ofendido, de
que seja ela exercida. O art. 33 do Código de Processo Penal,
embora faça referência ao direito de queixa, aplica-se, por
analogia, ao exercício da representação”.
No caso de morte do ofendido ou declaração de ausência: o
direito de representação caberá ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão (art. 24, §1° do CPP).
Obs. 1: Trata-se de rol taxativo, assim, o curador do ausente
nomeado no juízo cível não tem direito de representação, nem o
amante da vítima.
Obs. 2: A ordem em que os legitimados são mencionados determina
a escala de preferência.
Marcão (2015): “No caso de morte do ofendido antes do
escoamento do prazo para a representação, ou quando
declarado ausente por decisão judicial, o direito de
representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão (CPP, art. 24, § 1o). Comparecendo mais de um
dentre os legitimados, a solução do impasse deverá levar em
conta o disposto no art. 36 do CPP, segundo o qual terá
preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais
próximo na ordem de enumeração.”
Pessoas jurídicas: o direito de representação caberá àquelas
pessoas indicadas no contrato ou no estatuto social. No silêncio
destes, os sócios-gerentes ou os diretores ficarão responsáveis por
exercer o direito de representação (art. 37 do CPP).
6.1.4) PRAZOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE
REPRESENTAÇÃO
Regra: 06 meses, tendo como marco inicial, o dia em que a
vítima/responsável legal identificam o autor do crime (art. 38 do
CPP) e não, necessariamente, a data do crime.
Prazo decadencial: trata-se de prazo decadencial cuja contagem
se inicia a partir da data do conhecimento da autoria do delito,
(prazo penal, uma vez que influencia no direito de punir do estado),
sendo uma das causas extintivas da punibilidade (art. 107, IV do
CP).
1
Norberto Avena (2009): “Assim, conhecido o autor do fato no
dia 20 de abril, esgota-se o prazo em 19 de outubro do
mesmo ano, sem que se cogite da sua interrupção por
qualquer motivo. Sua fluência acarreta extinção da
punibilidade (art.107, IV, do CP)”.
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): “O prazo a que a lei
se refere é para que a representação seja oferecida, podendo
o Ministério Público oferecer denúncia mesmo após esse
período”.
Morte ou ausência do ofendido: no caso de morte ou de ausência
judicial do ofendido, o prazo só começa a fluir da data em que o
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão tomarem conhecimento
da autoria (art. 38, p.ú. do CPP).
Marcão (2015): “Se qualquer dos sucessores legitimados
deixar transcorrer o prazo sem o oferecimento de
representação, deverá ser julgada extinta a punibilidade,
visto não ser concebível a infinita multiplicidade de prazos.
Não haverá, portanto, um prazo para cada sucessor
legitimado.”
6.1.5) FORMA DA REPRESENTAÇÃO
Mougenot (2015): “A representação define-se como a
declaração da vítima ou de seu representante legal
autorizando – ou requerendo – o Estado a proceder à
persecutio criminis. A lei não lhe prescreve forma, de modo
que poderá ela ser formulada por escrito, ou oralmente,
sendo reduzida a termo, se necessário (art. 39, § 1o). Sua
apresentação é opcional, cabendo ao interessado decidir se
deseja ou não permitir o início das investigações.”
a)A representação poderá ser exercida pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou
oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade
policial;
b)A representação, quando feita oralmente, deverá ser reduzida a
termo;
c)A representação, embora informal, deverá conter todas as
informações que possam servir à apuração do fato e da autoria;
d)A representação, quando feita ao juiz, ou perante este, será
reduzida a termo e remetida ao Ministério Público para análise
meritória. Não deve ser remetido à autoridade policial, como
preceitua o CPP. A luz do nosso sistema processual, não nos parece
que o juiz ainda possa requisitar a instauração de inquérito policial.
1
e)O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a
representação forem oferecidos elementos que o habilitem a
promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no
prazo de 15 (quinze) dias.
Marcão (2015): “Conforme se tem decidido, 'A representação
não necessita ser exteriorizada de forma solene, sendo
bastante que a vítima explicite sua intenção de ver processar
o autor do ataque, mesmo que através de um simples
boletim de ocorrência'”.
6.1.6) DESTINATÁRIO DA REPRESENTAÇÃO
Conforme o art. 39, caput, do CPP, a representação poderá ser
dirigida ao Juiz, ao Ministério Público ou à Autoridade Policial.
Juiz: Feita a representação ao Juiz, este deverá, encaminhá-la ao
MP e não requisitar a instauração de inquérito, como prevê o CPP.
Ministério Público: Dirigida ao órgão do MP, havendo elementos, a
denúncia deverá ser proposta num prazo de 15 dias (art. 39, §5º do
CPP). Não havendo os tais elementos, o Ministério Público deverá
requisitar a abertura de procedimento policial (Inquérito Policial ou
TCO), anexando ao ofício requisitório, a representação. Poderá,
ainda, dependendo do caso, solicitar o arquivamento das peças de
informação.
6.1.7) RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO
Uma vez apresentada a representação, poderá haver retratação,
de regra, até o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP).
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): “A vítima, portanto,
pode retirar a representação, de forma a impossibilitar o
oferecimento de denúncia pelo Ministério Público”.
Retratação da retratação: a lei processual penal não prevê tal
hipótese, razão pela qual os autores Tourinho Filho e Fernando
Capez, não a admitem. Admitindo-a, temos Damásio de Jesus,
Mirabete e Djalma Eutímio, este se diz favorável a possibilidade “da
retratação da retratação” e aponta essa corrente como sendo a
dominante.
STJ: “ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART. 214, CAPUT,
C.C. 224, A, DO CP. REPRESENTAÇÃO. RETRATAÇÃO.
RECONSIDERAÇÃO DA RETRATAÇÃO. POSSIBILIDADE
DENTRO DO PERÍODO DECADENCIAL. ORDEM DENEGADA. 1.
A reconsideração da retratação, dentro do período
decadencial, é possível e permite o regular curso da ação
penal condicionada. 2. Ordem denegada.” (HC 59.188/PA).
1
Mougenot (2015): “A doutrina majoritária entende, ainda,
ser possível a retratação da retratação (ou a revogação da
retratação). Nesse caso, basta que o ofendido ofereça nova
representação, após haver-se retratado, para que possa
prosseguir a persecução penal (desde que não expirado o
prazo decadencial correspondente).”
A retratação nos crimes envolvendo violência doméstica (Lei Maria
da Penha), só poderá ser efetivada perante o juiz, em audiência
designada para esse fim (art.16, Lei 11340/2006).
6.1.8) NÃO-VINCULAÇÃO DO MP À REPRESENTAÇÃO
Formulada a representação, não significa que a ação penal será
obrigatoriamente proposta. Deverá o órgão do MP debruçar-se
sobre os elementos de informação existentes e formar sua
convicção. Dependendo do caso, poderá requisitar diligências à
autoridade policial, propor a ação penal ou, até mesmo, requerer o
arquivamento das peças de informação.
Noberto Avena (2015): “Como já dissemos, a representação
dá-se em relação à conduta praticada, não vinculando de
forma alguma o Ministério Público, que, assim, não apenas
poderá se inclinar pelo respectivo arquivamento, como
também oferecer denúncia atribuindo ao mesmo fato
definição jurídica diversa daquela que restou incorporada à
representação antes realizada.”
6.1.9) RENÚNCIA
A composição civil, nos crimes de pequeno potencial ofensivo,
acarreta renuncia ao direito de representação, nos termos do art.74
da lei 9099/95.
Mougenot (2015): “Uma vez aceita a composição civil,
portanto, extingue-se o direito de representação, tornando-
se impossível o prosseguimento da ação penal pública
condicionada.”
6.1.10) Eficácia objetiva da representação: 
Se o ofendido ou seu representante legal representa contra um só
infrator, o MP estará autorizado, a luz dos princípios da
obrigatoriedade/indivisibilidade, a propor a ação contra todos
envolvidos no crime (eficácia objetiva da representação).
Smanio (2007): “Pode haver denúncia do MP contra pessoa
não mencionada na representação? Sim, aplicando-se o
1
princípio da obrigatoriedade, conforme decisões do STF (RTJ,
79/406; 88/86)”.
Marcão (2015): “A representação do ofendido tem eficácia
objetiva, vale dizer: no caso de concurso de agentes, ainda
que feita apenas em relação a um deles, alcança todos
aqueles que cometeram o delito, o que decorre do princípio
da indivisibilidade da ação penal.”
6.2) AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REQUISIÇÃO
DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Nesse caso, a ação penal é pública, pois promovida pelo MP,
entretanto, condicionado o seu exercício, a requisição do Ministro da
Justiça.
Trata-se de ato essencialmente político, calcado na conveniência e
oportunidade, cujo escopo é evitar que a ação seja proposta com
base na tendenciosidade das dissensões políticas.
Mougenot (2015): “Requisição é a autorização fundamentada
em razões políticas, para que o Ministério Público promova a
ação penal pública. A requisição é prevista como
condicionante para o exercício da ação penal em certos
crimes de cunho eminentemente político (crimes contra a
honra praticados contra o Presidente da República, ou contra
chefe de governo estrangeiro, por exemplo), motivo pelo
qual se justifica que a persecução penal fique condicionada
ao prudente arbítrio do Ministro da Justiça, que julgará a
conveniência e oportunidade de que seja ajuizada ação penal
para cada caso que se lhe apresente.”
Smanio (2007): “É um ato administrativo, discricionário, que
deve conter a manifestação de vontade para a instauração da
ação penal. Não é exigida formalidade especial.”
Tourinho Filho (2009): “A requisição, na espécie, é um ato
político, porque há certos crimes em que a conveniência da
persecução penal está subordinada a essa conveniência
política (...) Assim, a requisição nada mais é senão mera
autorização para proceder, permissão para ser instaurado o
processo, manifestação de vontade que tende a provocar a
atividade processual. Ela é, por assim dizer, a representação
política”.
6.2.1) INFRAÇÕES PENAIS QUE EXIGEM A REQUISIÇÃO DO
MINISTRO DA JUSTIÇA
a) Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil:
art. 7°, § 3°, “b” do CP;
2
b) Crimes contra honra cometidos contra chefe de governo
estrangeiro: art. 141, I c/c art. 145 p.ú., do CP;
c) Crimes contra honra praticados contra o Presidente da República:
art. 141, I c/c art. 145 p.ú., do CP;
6.2.2) PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA REQUISIÇÃO
O CPP é omisso quanto ao prazo para a requisição, não estando,
portanto, sujeito ao prazo decadencial, como a representação.
Assim, a qualquer tempo poderá o Ministro da Justiça requisitar a
instauração da ação penal, observado o prazo prescricional.
6.2.3) RETRATAÇÃO DA REQUISIÇÃO
A possibilidade de retratação da requisição é discutida. 
Tourinho Filho (2009): “um ato administrativo, como a
requisição, partindo do governo por meio do Ministro da
Justiça, há de ser, necessariamente, um ato que se reveste
de seriedade e não fruto de irreflexão”. 
Norberto Avena (2015): “Há dúvidas quanto a poder ou não o
Ministro da Justiça retratar-se da requisição que tenha
realizado, posicionando-se alguns no sentido da
impossibilidade dessa retratação, já que, em primeiro lugar,
trata-se de ato administrativo oriundo do governo mediante
atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, de
seriedade; e, em segundo, inexiste previsão legal de que
possa ser reconsiderado. Particularmente, não pensamos
assim, acreditando que, exatamente por cuidar a requisição
de um ato administrativo é que deve admitir retratação
eficaz, desde que realizada esta reconsideração antes do
ajuizamento da ação penal (após o ajuizamento é
indisponível a ação penal pública). Justificamos esse ponto
de vista na simples razão de que atos administrativos, modo
geral, podem ser revistos, inclusive de ofício, por quem os
editou.”
6.2.4) NÃO-VINCULAÇÃO DO MP À REQUISIÇÃO
Assim como a representação do ofendido, per si, não obriga o
órgão do MP a propor a ação penal, também nãoo faz, a requisição
do Ministro da Justiça.
A opinio delicti continua sendo de exclusividade do MP que,
conforme sua convicção, oferecerá a ação penal, requisitará
diligências, ou, até mesmo, poderá pedir o arquivamento do
inquérito.
2
Smanio (2007): “a requisição do Ministro da Justiça não
condiciona obrigatoriamente a propositura da ação pelo MP.”
Noberto Avena (2015):“O Ministério Público é o destinatário
da requisição do Ministro da Justiça, o qual, porém, não fica
atrelado a seus termos, podendo divergir não apenas em
relação à definição jurídica do delito, como também
requisitar diligências e até mesmo postular o arquivamento
caso se convença da inexistência de elementos que
conduzam à dedução da ação penal.”
6.2.5) EFICÁCIA OBJETIVA DA REQUISIÇÃO
Assim como na representação, apresentada a requisição, o MP
estará apto a propor ação penal contra todos os envolvidos, mesmo
contra aqueles que não foram nela (requisição) mencionados.
6.2.6) CONTEÚDO DA REQUISIÇÃO
O CPP também foi omisso quanto a esse aspecto, entretanto, é de
se supor que deva constar a qualificação da vítima e do autor do
delito, bem como a exposição do fato considerado criminoso.
6.2.7) DESTINATÁRIO DA REQUISIÇÃO
A doutrina aponta o Ministério Público, por ser o titular da ação
penal, como único destinatário da requisição.
7) AÇÃO PENAL PRIVADA
7.1) CONSIDERAÇÕES
Como se sabe, o Estado é o exclusivo titular do jus puniendi. Na
ação de iniciativa privada, o Estado transfere à vítima ou ao seu
representante legal (substituição processual) a legitimidade para
propor a ação.
Smanio (2007): “O direito de punir continua do Estado. O
direito de agir cabe ao particular”.
Mougenot (2015): “Via de regra, a ação penal deverá ser
exercida pelo Poder Público. É o que acontece na grande
maioria das vezes. Nesses casos, a ação penal será ajuizada
pelo Ministério Público, instituição à qual a Constituição
Federal (art. 129) atribui, privativamente, a iniciativa para
sua propositura. Em certas ocasiões, entretanto, a própria lei
reserva o exercício da ação penal a um particular. São
aqueles casos em que, por determinação legal, a ação penal
será de iniciativa privada (ou, abreviadamente, os casos de
ação penal privada). O autor da ação será chamado de
2
querelante e o réu, de querelado. Conforme já se disse, ao
transferir para o ofendido o exercício da ação penal (jus
accusationis), o Estado continua a deter, com exclusividade,
o direito de punir (jus puniendi). O particular, ajuizando e
conduzindo a ação penal, na verdade, defende não apenas
seu próprio interesse em ver punido o suposto autor de uma
conduta criminal que se perpetra contra ele, mas também, e
principalmente, o interesse social em que sejam perseguidos
e devidamente punidos aqueles que infringem a lei penal.”
7.2) FUNDAMENTO
Pacelli (2016): “A única razão para a permanência da ação
penal privada parece ser o controle – objetivo, e não
discricionário – de propositura da ação penal, o que permite
à vítima de determinados delitos ingressar no juízo criminal
independentemente do juízo de valor que dele ou sobre ele
fizer o Ministério Público. Em outras palavras, a ação privada
existiria para reservar inteiramente ao seu respectivo titular
– ofendido e/ou legitimados para o processo – não só o juízo
de conveniência e oportunidade da ação, mas, sobretudo,
para permitir que o ofendido (ou seu representante legal e
os demais legitimados para a ação, em caso de morte ou
ausência dele) manifeste livremente a sua convicção – opinio
delicti – acerca da existência do crime e da suficiência da
prova para a instauração da ação penal.”
7.3) TITULAR
Regra: na dicção do art. 100, §2° do CP, o titular do direito de
queixa (nome dado a ação penal privada) pertence ao ofendido ou
ao seu representante legal. O sujeito ativo é chamado de
querelante, ao passo que, o réu, é denominado querelado.
Pacelli (2016): “A regra é que a legitimação ativa para a
ação privada seja atribuída ao ofendido, quando capaz, a
quem caberá avaliar a conveniência e a oportunidade da
instauração da ação penal. Tratando-se de ofendido menor
de 18 anos, a lei não reconhece a ele capacidade processual
para estar em juízo, atribuindo-a ao seu representante legal
(art. 30, CPP). Na hipótese de ele não ter representante
legal, cujo poder de representação decorra da lei (poder
familiar – art. 1.630 e seguintes do Código Civil –, tutela ou
curatela), ou, se tiver, houver conflito de interesse entre
ambos, o juiz deverá, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, nomear curador especial para a defesa de
seus interesses. Igual procedimento será adotado quando se
tratar de pessoa incapaz, mentalmente enferma ou retardada
mental (art. 33, CPP).”
2
Morte ou ausência judicial do ofendido: segundo o art. 31 do CPP,
no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por
decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Obs.: Doutrina e jurisprudência têm considerado o rol do art. 31
do CPP taxativo, não podendo ser ampliado para, por exemplo,
incluir o curador do ausente ou o amásio da ofendida. Entretanto, o
companheiro terá, de acordo com alguns (Paulo Rangel, p.
exemplo), o direito de queixa, já que a união estável foi equiparada
ao casamento, consoante a CF/88. Em sentido contrário, Mirabete.
Norberto Avena (2015): “De acordo com o art. 37 do CPP,
poderão figurar como autores da ação penal privada as
fundações, associações ou sociedades legalmente
constituídas, hipótese na qual deverão ser representadas por
quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou,
no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. É
importante ter em mente que a previsão inserida no
precitado artigo não se restringe à ação penal privada
exclusiva, podendo abarcar, também, a iniciativa da ação
penal privada subsidiária da pública na inércia do Ministério
Público em crimes nos quais figurem pessoas jurídicas como
vítimas, v.g., furto de coisa comum (art. 156 do CP)”.
Pacelli (2016): “A legitimação ad causam (titularidade, em
tese, do direito) e a capacidade processual – ou seja,
capacidade de estar em juízo – não dispensam, entretanto, a
exigência de profissional do Direito devidamente habilitado
na Ordem dos Advogados do Brasil, único com capacidade
postulatória para o ajuizamento da ação penal privada. A
procuração deverá conter poderes especiais para o
oferecimento da queixa, bem como o nome do outorgante –
querelante – e a referência ao fato criminoso, a menção aos
fatos quando não depender de qualquer providência judicial
anterior (art. 44, CPP). Se pobre o ofendido, assim
considerado aquele que não pode prover as despesas do
processo sem se privar dos recursos indispensáveis ao
próprio sustento ou da família (art. 32, § 1o, CPP), o juiz
deverá nomear advogado para a promoção da ação penal,
onde não houver Defensoria Pública organizada em
carreira.” 
7.4) PRINCÍPIOS REITORES
7.4.1) OPORTUNIDADE OU CONVENIÊNCIA:
O titular do direto de ação poderá optar entre propô-la ou não, de
acordo com sua conveniência e interesse pessoal. É um ato
discricionário.
2
Mougenot (2015): “O princípio da oportunidade contrapõe-se
ao princípio da obrigatoriedade, que rege a ação penal
pública. Enquanto o órgão do Ministério Público, se dispuser
de elementos de prova que o convençam da prática de crime,
estará obrigado a ajuizar a lei penal, no caso da ação penal
privada isso não ocorre. De fato, a lei confere à vítima ou a
seu representante legal a faculdade, e não a obrigação, de
promover a ação penal. O particular é livre para formar seu
próprio juízo de conveniência. Somente iniciará o processo,
ajuizandoa ação penal, se assim o desejar, ou seja, se julgar
que o ajuizamento da ação é conveniente para si. Caso
contrário, poderá evitar o strepitus iudicii, se julgá-lo
inoportuno, deixando impune a conduta criminosa”.
Renúncia: o direito de queixa não pode ser exercido se renunciado
expressa ou tacitamente (art. 104, CP). É ato pré-processual e
irretratável.
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): ”É um ato pelo qual
o ofendido abre mão (abdica) de direito de oferecer a queixa.
Trata-se de ato unilateral, uma vez que, para produzir
efeitos, independe de aceitação do autor do delito”.
Renúncia tácita: quando se pratica ato incompatível com a
vontade de se exercer o direito de queixa. 
Recebimento de indenização: o recebimento, pelo ofendido, de
indenização do dano causada pelo crime não é considerado, pelo
próprio CP (art. 104, pú) ato incompatível com a vontade de
exercer o direito de queixa, a não ser nas infrações de menor
potencial ofensivo, onde, havendo homologação, pelo Juiz,
da composição civil dos danos, o ofendido renuncia ao direito
de queixa (art. 74 da Lei 9.099/95).
Existindo mais de um réu, a renúncia em relação a um deles,
alcança (beneficia) os demais (art.49 CPP).
Renúncia à ação penal privada (art. 49 do CPP e art. 104 do CP)
Norberto Avena (2015): “A renúncia ao exercício do direito de
queixa poderá ocorrer antes do ajuizamento da queixa-
crime, caracterizando-se como ato ou fato impeditivo do
ajuizamento da ação penal. Coerente com o princípio da
indivisibilidade que informa a ação penal privada, dispõe o
art. 49 do CPP que a renúncia ao exercício do direito de
queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se
estenderá. Quanto à forma, classifica-se a renúncia em
expressa e tácita. Diz-se expressa (art. 50 do CPP) quando
constar de declaração assinada pelo ofendido, seu
2
representante legal ou procurador com poderes especiais. É,
por outro lado, tácita quando o ofendido:
• Deixa escoar o prazo decadencial sem ajuizar a queixa-
crime;
• Sendo instado a aditar a inicial para a inclusão de
coautores ou partícipes, mantém-se inerte;
• Realizar a composição dos danos cíveis da infração penal
com o autor do fato no âmbito dos juizados especiais
criminais mediante acordo judicialmente homologado (art.
74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995);
• Promover atos, fatos e circunstâncias que revelem a
ausência de seu interesse em promover a responsabilização
penal do ofensor, v.g., convidando-o para ser padrinho de
batismo de seu filho. Nesse último exemplo, se, apesar do
convite realizado, vier o ofendido a ingressar com ação
penal, poderá o querelado, nos termos do art. 57 do CPP,
utilizar de todo o meio de prova admitido para comprovar a
ocorrência de anterior renúncia tácita à ação penal e, assim,
buscar a extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP).”
7.4.2) DISPONIBILIDADE:
Ao contrário da ação pública, na ação penal privada, o ofendido
tem a faculdade de escolher prosseguir ou não com a ação. Poderá
dela desistir, através do perdão (1), ou demonstrar desinteresse
em seu prosseguimento, o que acarretará a perempção (2).
(1) Perdão - Espécie de benevolência, que acarreta a extinção da
punibilidade (art.107, V, do CP). Pode ser expresso ou tácito. O
perdão expresso é aquele declarado e o tácito consiste na prática de
ato pelo querelante, incompatível com o desejo de prosseguir com a
ação penal, como por exemplo, quando contrai casamento com o
querelado. É ato bilateral, ou seja, tem que ser aceito pelo
querelado, para que produza efeito. O perdão oferecido a um dos
querelados aproveitará a todos que aceitarem. Só pode ser
concedido após a propositura queixa, até o trânsito em julgado da
sentença pena condenatória. No caso de pluralidade de vítimas
(querelantes) o perdão concedido por um dos ofendidos, não
prejudica o direito de ação dos outros.
(2) Perempção - Representa desídia do querelante. Demonstra
seu desinteresse no prosseguimento do processo. Acarreta a
extinção da punibilidade (art.107, IV do CP) e ocorrerá (art. 60 do
CPP):
I) quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II) quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do
prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36 do CPP;
2
III) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente,
ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir
sem deixar sucessor.
Norberto Avena (2015): “A perempção é instituto próprio da
ação penal privada exclusiva, implicando a extinção da
punibilidade do querelado (art. 107, IV, do CP). Resulta, em
síntese, de certos atos, fatos ou circunstâncias que fazem
presumir o desinteresse do querelante no andamento da
ação penal.” 
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): “É uma sanção
aplicada ao querelante, consistente na perda do direito do
prosseguir na ação penal privada, em razão de sua inércia ou
omissão no transcorrer da ação penal.”
IMPORTANTE: Na ação penal privada subsidiária de pública,
não se aplica o perdão, tampouco a perempção. Ocorrendo
alguma das hipóteses do art. 60 do CPP, o MP deverá
retomar a ação penal como parte principal (art. 29 do CPP).
7.4.3) INDIVISIBILIDADE:
O ofendido pode escolher, apenas, entre propor ou não a ação
penal privada. Optando pela queixa, deverá dirigi-la contra todos os
ofensores, não podendo, assim, escolher somente um ou alguns
para processar (art.48 do CPP), ou seja, havendo concurso de
pessoas, ou processa todos ou não processa ninguém.
O MP, nos crimes de ação penal privada, não poderá aditar a
queixa para incluir coautores ou partícipes, pois lhe falta
legitimidade ativa (Em sentido contrário: Tourinho Filho). O MP só
poderá aditar a queixa para incluir dados importantes, mas não
essenciais, tais como: a data do fato, qualificação precisa do
querelado etc. Esse o verdadeiro teor do art. 45 do CPP.
STJ: “Nos termos do artigo 45 do CPP, a queixa poderá ser
aditada pelo Ministério Público, ainda que se trate de ação
penal privativa do ofendido, desde que não proceda à
inclusão de coautor ou partícipe, tampouco inove quanto aos
fatos descritos” (HC 85.039/SP, DJ 30.03.2009).
Prazo para aditamento: três dias (art. 45 e 46 § 2º CPP).
Aditamento da queixa pelo querelante: o querelante, não havendo
renúncia tácita ou expressa, poderá aditar a ação penal. Assim, se
depois de instaurada a ação penal privada surgirem provas contra
2
outros envolvidos, o querelante deverá aditar a queixa, para incluí-
los, sob pena de renúncia.
Aditamento e decadência: só ocorrerá a decadência 06 (seis)
meses após o conhecimento dos novos infratores.
Renúncia tácita: ocorrerá quando existir elementos contra certo
autor e o querelante não o incluir na queixa.
Ação penal privada subsidiária da pública: nessa ação será
possível o aditamento pelo MP, que pode, se for o caso, incluir fatos
novos, coautores, partícipes. Se o processo já estiver muito
adiantado, ou com sentença de 1º grau prolatada, por exemplo, é
mais interessante a propositura de uma nova denúncia (lembrar
que, originariamente, a ação penal é pública).
Litisconsórcio ativo – MP e Querelante – Crime de Ação Pública e
de Ação Privada: Nesses casos (conexão e continência – art. 79
CPP), deve ser oferecida a denúncia pelo MP e a queixa pelo
querelante.
7.4.4) INTRANSCENDÊNCIA
A ação penal só poderá ser dirigida contra o autor ou partícipe da
infração.
Responsável civil: não pode serdirigida ao responsável civil do
acusado (art. 5°, XLV da CF).
Mougenot (2015): “Não pode a ação penal privada atingir
pessoas estranhas à autoria do fato, alcançando tão somente
os autores, coautores e partícipes da infração penal.”
7.5) CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS PRIVADAS
7.5.1) AÇÃO PRIVADA EXCLUSIVA/PROPRIAMENTE
DITA/PRINCIPAL
Poderá ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal.
É a mais comum. Nessa modalidade de ação é possível a sucessão
em caso de falecimento ou ausência do querelante, podendo ocupar
o seu lugar no polo ativo da ação, as pessoas mencionadas no
art.31 do CPP.
Mougenot (2015): “Também chamada de ação privada
propriamente dita ou ação privada principal, é aquela que
deve ser proposta pelo ofendido ou por quem legalmente o
represente para a persecução de determinados crimes, cuja
apuração e julgamento ficam sujeitos, por expressa
determinação legal, à exclusiva iniciativa do ofendido. É o
2
caso padrão de ação penal privada, aplicável quando a lei
determina que a ação deva ser proposta mediante queixa,
mas não especifica seu caráter personalíssimo, nem
condiciona sua propositura à inércia do Ministério Público em
ajuizar a ação penal pública.”
Smanio (2007): “A Parte Especial do CP e a legislação penal
especial, especificam quais os delitos que a admitem,
geralmente com a expressão ‘só se procede mediante
queixa’”.
7.5.2) AÇÃO PRIVADA PERSONALÍSSIMA
Titularidade: é exclusiva do ofendido, só poderá ser proposta por
ele.
Intransferibilidade: Trata-se de direito personalíssimo e
intransferível, mesmo com a morte da vítima.
Smanio (2007): “Na hipótese de ação penal privada
personalíssima, não é possível que a queixa seja
apresentada por representante legal ou curador especial, já
que a lei se refere especialmente ao ‘contraente enganado’ e
ao ‘cônjuge ofendido’, respectivamente. Sendo a vítima
incapaz (doente mental), menor de 18 anos, não é possível a
instauração da ação penal. Somente a recuperação da vítima,
na primeira hipótese, ou a maioridade processual, na
segunda, possibilitará a propositura da queixa. Não há que
se falar em decadência’ ”.
Mougenot (2015): “Em certos casos, a ação privada somente
poderá ser promovida pelo próprio ofendido, sem que, por
sua morte ou ausência, esse direito se transmita aos
sucessores previstos no art. 31 do Código de Processo Penal
(daí sua qualificação como personalíssima). Assim, o
falecimento do ofendido acarretará a extinção da
punibilidade do ofensor. Já se o ofendido for incapaz, o
direito também não será transmissível aos seus
representantes, sendo que a única providência a ser tomada
é aguardar a cessação da incapacidade para, aí sim,
ingressar com a queixa-crime, permanecendo suspenso,
neste ínterim, o prazo decadencial.”
Em nosso ordenamento, há apenas um caso: o induzimento a erro
essencial ou ocultação de impedimento (art. 236, p.ú. do CP).
Ainda na linha da discricionariedade, a nossa legislação, para
determinados delitos, reserva exclusivamente ao ofendido o juízo de
conveniência acerca da propositura da ação penal, não sendo
facultada a ninguém a substituição processual em caso de morte ou
ausência do interessado.
2
Pacelli (2016): "É o que ocorre na hipótese do crime contra o
casamento definido no art. 236 do CP (induzimento a erro
essencial e ocultação de impedimento, no casamento), cuja
ação penal deverá ser promovida unicamente pelo
contraente enganado, depois de transitada em julgado a
decisão que anular o casamento. Aqui, como se percebe,
presente uma condição de procedibilidade – ou condição
objetiva de punibilidade, como queiram –, o prazo
decadencial somente correrá após o citado trânsito em
julgado."
Adultério: o crime de adultério foi banido do nosso ordenamento
jurídico penal pela Lei nº 11.106/2005.
7.5.3) AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Cabimento: Se o MP, nos crimes de ação penal pública
permanecer inerte, o ofendido/responsável legal poderá (é uma
faculdade), no lugar daquele, apresentar a queixa-crime (arts. 5°,
LIX, e 129, I da CF). É uma forma assegurar a propositura da ação
e, com isso, a punição do infrator, em caso de inércia do MP.
Pacelli (2016): “Com o objetivo de tutelar o mais
amplamente possível os interesses da vítima, seja em razão
da repercussão patrimonial eventualmente decorrente da
ação criminosa, seja ainda em sede da própria exigência da
resposta penal ao ilícito contra ela praticado, prevê a
Constituição Federal, em seu art. 5o, LIX, que 'será admitida
ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal' ”.
Mougenot (2015): “Se, nos casos em que a ação penal seja
ordinariamente de iniciativa pública, o Poder Público, por
meio do Ministério Público, não intenta a ação penal no prazo
legal, o ofendido ou seu representante legal poderão,
subsidiariamente, ajuizá-la. A ação penal privada subsidiária
da ação penal pública é prevista em sede constitucional (art.
5o, LIX, da Constituição Federal), encontrando ainda
previsão legal tanto no Código de Processo Penal (art. 29)
quanto no Código Penal (art. 100, § 3o)”.
Smanio (2007): “A possibilidade de ação subsidiária não
afasta a titularidade do MP, que pode aditar queixa, oferecer
denuncia substitutiva e funcionar em todo processo,
retomando a ação. (...) Se houver negligência do querelante,
deve retomar a qualquer tempo a ação. A negligência está
prevista no art.60, I, II, III, do CPP. Portanto, não há
perempção na ação penal privada subsidiária da pública. (...)
O Ministério Público se manifesta depois do querelante e
3
antes do querelado, que se manifesta por último em razão do
princípio da ampla defesa.”
A queixa subsidiária (art.100, §3º, do CP e art29, CPP) só terá
lugar no caso de inércia do MP. Assim, na hipótese de
requerimento de arquivamento do inquérito ou de requisição
de diligências investigatórias não há possibilidade do
ofendido impetrar a “queixa subsidiária”.
Pacelli (2016): “Pressuposto, então, do exercício de tal
direito, é precisamente a desídia do Ministério Público, isto é,
a ausência de manifestação tempestiva de ato de ofício, no
prazo previsto em lei. Não a caracterizam, portanto, o só não
oferecimento da denúncia, no prazo legal, desde que tenha
ele, tempestivamente, pugnado pela necessidade de novas
diligências a serem realizadas pela autoridade policial ou
tenha se manifestado pelo arquivamento dos autos. O que
efetivamente caracteriza a desídia é a ausência de qualquer
manifestação dentro do prazo previsto na lei para o
oferecimento da denúncia. Ver, nesse sentido, Superior
Tribunal de Justiça, julgado em 2.12.2010, HC 175.141/ MT,
Informativo STJ, dez. 2010).”
Esgotado o prazo para a manifestação do MP, o ofendido ou seu
representante legal terão 06 (seis) meses para propor a respectiva
queixa. Após este prazo, haverá, para a vítima, decadência, não
podendo mais ofertar a queixa-crime. Ressalte-se que, ainda assim,
poderá o MP ofertar denuncia, salvo se houver ocorrido a
prescrição.
Mougenot (2015): “Além do próprio ofendido e de seu
representante legal, o Código de Defesa do Consumidor
passou a prever outros legitimados para a propositura de
ação penal privada subsidiária: a) as entidades e órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta, especificamente
destinados à defesa dos interesses e direitos do consumidor,
ainda que não tenham personalidade jurídica; b) as
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano
que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses e direitos do consumidor, dispensada para tanto a
autorização assemblear (art. 80, em combinação com o art.
82, III e IV, da Lei n. 8.078/90)”.
7.6) PRAZOSPARA A AÇÃO PENAL PRIVADA
É de 06 (seis) meses o prazo para o exercício do direito de
queixa, contados a partir do dia em que se vier a conhecer quem é
o autor da infração (art.38 CPP).
O próprio Código, entretanto, prevê exceções:
3
a) Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: 06
meses, contados a partir do trânsito em julgado da sentença que,
por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento: art. 236,
p. ú do CP; e
b) Crimes contra a propriedade imaterial que deixar vestígios,
sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados a
partir da homologação do laudo (art. 529, caput).
Obs: No caso de ação penal privada subsidiária da pública, o
ofendido ou seu representante legal terão 06 meses para propor a
respectiva queixa, tendo como marco inicial, o esgotamento do
prazo para a manifestação do MP.
Alexandre Reis e Victor Gonçalves (2012): “De acordo com o
art.46 do Código de Processo Penal, o prazo para
oferecimento da denuncia é de 5 dias, se o indiciado estiver
preso, e de 15 dias, se estiver solto, a contar da data em que
for recebido o inquérito policial. Findo este prazo sem que o
Ministério Público tenha apresentado manifestação, surge o
direito para a vítima de oferecer a queixa em substituição a
denúncia não apresentada no prazo. Tal possibilidade inicia-
se com o termino do prazo para o Ministério Público e se
estende por 6 meses.”
08. DENÚNCIA e QUEIXA- A PEÇA INICIAL ACUSATÓRIA 
8.1) CONSIDERAÇÕES
Consiste na exposição por escrito dos fatos que, em tese,
constituem o ilícito penal. Deve conter, de forma manifesta, o
interesse de que seja aplicada a lei penal ao acusado, bem como a
indicação das provas em que se fundamenta a pretensão punitiva.
Denúncia – denominação técnica da ação penal pública;
Queixa – denominação técnica da ação penal privada.
8.2) REQUISITOS DA INICIAL(Art. 41 do CPP)
Pacelli (2016): “Segundo o disposto no art. 41 do CPP, a
denúncia ou queixa 'conterá a exposição do fato criminoso,
com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado
ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol de
testemunhas'. As exigências relativas à 'exposição do fato
criminoso, com todas as suas circunstâncias' atendem à
necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla
defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da
imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais
amplamente possível, desde, então, a delimitação temática
3
da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da
questão penal. Mas, de outro lado, a correta delimitação
temática, ou imputação do fato, presta-se, também, a
viabilizar a própria aplicação da lei penal, na medida em que
permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado na
acusação a justa e adequada correspondência normativa,
isto é, valendo-nos de linguagem chiovendiana, dizer a
vontade concreta da lei (subsunção do fato imputado à
norma penal prevista no ordenamento).”
8.2.1) ENDEREÇAMENTO
É a indicação do órgão jurisdicional ao qual é dirigida a ação
penal. Ressalte-se que o endereçamento equivocado não impede o
recebimento da vestibular acusatória, sanando-se a irregularidade,
com a remessa ou recebimento dos autos pelo Juízo realmente
competente (STF, RHC 60.126).
8.2.2) QUALIFICAÇÃO DO ACUSADO OU FORNECIMENTO DE
DADOS QUE POSSIBILITEM SUA IDENTIFICAÇÃO
É necessário apontar o conjunto de qualidades que possam
identificar, com segurança, a pessoa contra quem se propõe a ação
penal, distinguindo-a de outras.
Na impossibilidade de identificação do réu através de sua
qualificação civil, esta poderá ser feita através do fornecimento de
traços físicos característicos próprios do autor, tais como: sexo,
altura, idade, dentre outros (art. 259 do CPP).
Norberto Avena (2015): “A qualificação incompleta ou vaga é
causa de nulidade da denúncia ou queixa”.
8.2.3) DESCRIÇÃO DOS FATOS COM TODAS AS SUAS
CIRCUNSTÂNCIAS
Correta delimitação da imputação. Deve ser precisa, não podendo
haver acusação vaga, pois só a descrição precisa dos fatos permite
o exercício da ampla defesa. Devem ser incluídas todas as
circunstâncias que cercam o fato, principalmente as elementares,
qualificadoras e causas de aumento de pena. Deve apontar as
circunstâncias de tempo, local e modo de execução.
Norberto Avena (2015): “Trata-se de elemento essencial da
peça acusatória, pois é do fato descrito que o réu se defende
e será em relação ao fato descrito que deverá estar
relacionada a sentença a ser proferida. Como circunstâncias
obrigatórias, reputa-se quando o fato foi praticado, onde
ocorreu, quem o praticou, o motivo que o ensejou (se
conhecido), os meios utilizados, o modo como foi cometido o
3
delito, o malefício causado e, por fim, a explicação quanto ao
contexto no qual perpetrado.”
Nucci (2015): “Em suma, ao denunciar o acusado, torna-se
indispensável que o promotor narre ao magistrado o fato
principal (como o agente matou a vítima) e as qualificadoras
envolvidas (em que consistiu a motivação considerada fútil,
como se deu a crueldade na execução etc.). Esse é o
conteúdo do fato criminoso com todas as suas circunstâncias
previsto no art. 41 do CPP.”
Concurso de pessoas: quando não for o caso de ações
uniformes, a INICIAL deve precisar, sempre que possível, a conduta
de cada um dos coautores ou partícipes, afinal o art. 29 do CP prevê
que a pena seja aplicada na medida da culpabilidade de cada
agente.
STJ: “Não é inepta a denúncia que, embora sintética,
permite o exercício da ampla defesa. A descrição da
coautoria, sem particularizar a atuação dos acusados, é
possível quando a natureza do crime e suas circunstâncias
não permitem a individualização pormenorizada dos atos de
cada um”. (RHC- Rel. Min. Assis Toledo- RSTJ 68/91).
Norberto Avena (2015): “No caso de concurso de agentes,
embora seja dispensável que a inicial descreva minúcias da
conduta de cada acusado (o detalhamento mais preciso pode
ser reservado à fase da instrução criminal), os fatos deverão
ser narrados de forma a possibilitar o exercício da ampla
defesa, sob pena de inépcia. Neste sentido têm decidido os
Tribunais Superiores, compreendendo que 'no caso de crime
praticado mediante concurso de agentes, afigura-se
dispensável que a denúncia descreva de forma minuciosa e
individualizada a conduta de cada acusado, bastando, para
tanto, que a exordial narre o fato principal e as
qualificadoras de forma a possibilitar o exercício da ampla
defesa'. Visando a não inviabilizar a acusação, em
circunstâncias excepcionais, admite-se, inclusive, a denúncia
genérica, ou seja, aquela que não realiza a descrição
individualizada da ação de cada um dos envolvidos. Mas isso,
repita-se, apenas em casos especialíssimos, como na
hipótese de a denúncia incorporar vários crimes cometidos
por vários autores; nos crimes multitudinários, assim
considerados os crimes praticados por multidões impelidas
pelo ódio, raiva, desespero; e nos crimes que, por sua
própria natureza, devam ser praticados em concurso.”
Imputação alternativa:
3
Smanio (2007): “É quando se descreve que o acusado
praticou uma ou outra das condutas descritas”. Não é
admitida, pois torna a acusação incerta, além de dificultar ou
até mesmo inviabilizar o exercício da ampla defesa”.
(Entendimento contrário: Afrânio Silva Jardim).
Mougenot (2015): “Essa medida, segundo a corrente a que
nos filiamos, atinge diametralmente o princípio da ampla
defesa, obrigando o acusado a apresentar argumentos
defensivos em vários sentidos, sem saber, no entanto,
efetivamente contra qual conduta será ele perseguido