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1 Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. PROFESSOR: JÚLIO CEZAR MATOS DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II INSTAGRAM: @profjuliocezarmatos PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Considerações preliminares O Código de Processo Penal, entre os artigos 513 e 518, regula o processo e julgamento dos “crimes de responsabilidade dos funcionários públicos”. Tecnicamente se percebe um erro redacional, pois, na verdade não são crimes de responsabilidade. O que o CPP prevê, na verdade, é o julgamento das infrações penais praticadas por funcionário público contra a Administração em geral, chamados crimes funcionais. São delitos próprios, que exigem que o sujeito ativo seja um funcionário público (CP, art. 327, caput, e §1º). Importante destacar que o presente procedimento é aplicável em relação aos crimes previstos nos artigos 312 a 326 do Código Penal, não se aplicando a todo e qualquer crime praticado pelo funcionário público contra a administração, considerando que há infrações penais que, apesar de causarem prejuízo ao erário ou à própria Administração Pública, possuem rito próprio ou, até mesmo, seguem o rito comum do código de processo penal (STJ, RHC nº 73.308/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 22.11.16). A defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP tem em mira o fato de o funcionário estar sujeito a perseguições em virtude do cumprimento de seus deveres funcionais. Visa proteger o funcionário público em virtude do interesse público a que serve. Portanto, a observância desse procedimento não se estende ao particular que seja corréu. Na mesma linha, é dominante o entendimento no sentido de que a defesa preliminar a que se refere o art. 514 do CPP só é necessária enquanto o acusado for funcionário público. Logo, se, à época do oferecimento da peça acusatória, o acusado deixara de exercer a função pública (ex: por ter sido exonerado), é dispensável a defesa preliminar. 2 Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Procedimento Na apuração dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, estabelece o CPP procedimento diferenciado conforme o caráter inafiançável ou afiançável do delito. Da leitura do art. 514, caput, do CPP, depreende-se que a defesa preliminar, a que se refere o citado dispositivo legal, só se faz necessária quando a imputação versar sobre crimes funcionais afiançáveis. Em se tratando de crimes inafiançáveis, portanto, ela não se faz necessária. Até bem pouco tempo atrás, tínhamos como exemplos de crimes inafiançáveis o excesso de exação (art. 316, §1°, CP) e a facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318, CP), cuja pena é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos . Por força da antiga redação do art. 323, I, do CPP, tais crimes eram inafiançáveis, já que a pena mínima a eles cominada era superior a 2 (dois) anos. Com as mudanças produzidas pela Lei no 12.403/2011, todos os crimes funcionais passaram a ser afiançáveis. Com a nova redação dos arts. 323 e 324 do CPP, não há nenhum crime funcional típico que não mais admita fiança, pelo menos em tese. Logo, conclui-se que a necessidade de notificação do agente público para fins de apresentação de defesa preliminar passou a ser aplicável a todo e qualquer crime funcional típico, inclusive o excesso de exação e a facilitação de contrabando ou descaminho. A chamada defesa preliminar, na prova, pode aparecer à expressão resposta preliminar (não confundir com a resposta à acusação): funciona como uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, objetivando impedir a instauração de um processo temerário. Esta é a peculiaridade do procedimento dos crimes funcionais, que é justamente a existência de um contraditório prévio ao recebimento da denúncia, oportunizando ao funcionário público demonstrar suas razões para tentar convencer o magistrado a não receber a inicial acusatória. 3 Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar ser infundada. O momento processual para a apresentação da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Portanto, o ponto central para identificar a chamada defesa preliminar é o momento de sua apresentação: entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Por que o legislador previu a resposta preliminar? De acordo com a doutrina, a defesa preliminar é uma forma de proteger o funcionário público contra acusações infundadas que tenham sido motivadas apenas por perseguições. Assim, o servidor, antes de começar a responder a um processo criminal, tem direito a um filtro (análise da defesa preliminar), no qual o juiz poderá rejeitar desde logo a denúncia caso o acusado demonstre que ela é manifestamente improcedente. O art. 514 do CPP prevê a apresentação de defesa preliminar dentro do prazo de 15 dias, após a devida notificação. Se o magistrado não observar o procedimento atinente à defesa preliminar, incumbe à parte prejudicada interpor correição parcial, haja vista se tratar de ato tumultuário, que caracteriza error in procedendo contra o qual não há previsão legal de recurso adequado. Outrossim, a inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar configura tão somente nulidade relativa. Afinal, em sede de nulidades, deve prevalecer o disposto no art. 563 do CPP, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade em caso onde inexista prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. 4 Dispensabilidade de inquérito policial O art. 513 do CPP, dispõe: Demonstra-se, com isso, que o inquérito policial – ou qualquer outra espécie de investigação – é dispensável, pois a inicial acusatória poderá ser instruída simplesmente com documentos que demonstrem a justa causa parao início da ação penal. Inquérito policial e a defesa preliminar De acordo com o STJ, a justificativa para a previsão legal da defesa preliminar do art. 514 do CPP é a possibilidade de oferecimento da peça acusatória lastreada tão somente por documentos ou justificações que façam presumir a existência do delito (art. 513, CPP). Nesses casos, é importante garantir que o funcionário público possa oferecer sua impugnação antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória. Portanto, se a denúncia ou a queixa estiverem respaldadas por inquérito policial, torna-se dispensável a notificação prévia do acusado a fim de que ele ofereça resposta por escrito. A obrigatoriedade da notificação do funcionário público para a apresentação de resposta formal fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada, tão somente, em documentos acostados à representação. A propósito, eis o teor da súmula nº 330 do STJ: Já para o STF, o fato de a denúncia ter se respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia do acusado para apresentar a defesa preliminar. Portanto, na visão do STF, é indispensável a observância do procedimento previsto no art. 514, mesmo quando a denúncia estiver lastreada em inquérito policial. Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. STJ, Súmula nº 330: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial". 5 Particular na condição de coautor ou partícipe A defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP tem em mira o fato de o funcionário público estar sujeito a perseguições em virtude do cumprimento de seus deveres laborais. Ela visa a protegê-lo em virtude do interesse público a que serve. Portanto, a observância desse procedimento não se estende ao particular que seja corréu, ficando restrita ao intraneus (funcionário). Concurso de crimes: crime funcional e crime não funcional Considere-se a hipótese em que tenham sido imputados ao agente crimes de falsidade ideológica (art. 299 do CP) e concussão (art. 316 do CP), em concurso material. Neste caso, tratando-se de imputação de crime não funcional e de crime funcional, não se aplica a defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP. O supremo Tribunal Federal (AgRg no HC nº 126.738/ES, rel. Min. Celso de Mello, j. 09.06.15) entende que a prática de crimes comuns, em concurso com o crime funcional, impede a aplicação do rito especial, isto é, torna-se desnecessário o direito à notificação para a apresentação de defesa prévia, pois o crime comum não prescindo, como regra, de inquérito, de modo que, se todos os crimes estão na mesma acusação, foram apurados da mesma forma; de igual sorte o STJ entende que, imputando a denúncia crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o rito previsto para o processamento dos crimes funcionais, não incidindo o art. 514 do CPP (HC nº 39.267/TO, rel. Min. Laura Vaz, j. 16.06.05; e AgRg no REsp nº 1.273.837/SP, rel. Jorge Mussi, j. 05.02.13). STF: “(...) 3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf.STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado. 4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente, anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão". (STF, 1a Turma, HC 89.686/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.06.2007, DJe 17.08.2007). Com raciocínio semelhante: STF, 1ª Turma, HC 95.969/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/05/2009, DJe 108 10.06.2009. 6 Funcionário público com foro privilegiado Se o acusado possui foro por prerrogativa de função, não será aplicado o rito especial do Código de Processo Penal, mas, sim, o rito específico, como a Lei nº 8.038/90, que trata dos processos de competência originária do STF e do STJ, e da Lei nº 8.658/53, que manda aplicar a Lei nº 8.038/90 às ações penais de competência originária de TJ e TRF (COSTA; ARAÚJO, 2020). Assim, é correto afirmar que o rito especial previsto no art. 514 e seguintes do CPP não se aplica a quem possua foro privilegiado junto a STF, STJ, Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Isso porque, sendo o acusado detentor de foro privilegiado no STF e no STJ (deputados federais, desembargadores etc.) e se encontrando no exercício da função, o procedimento a ser aplicado é o previsto nos arts. 1º a 12 da Lei no 8.038/1990. A mesma situação ocorre com quem detenha foro privilegiado junto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (Juízes de Direito, Promotores de Justiça etc.), relativamente aos quais a Lei no 8.658/1993 (art. 1º) estende as disposições da precitada Lei no 8.038/1990 (AVENA, 2017). Perda superveniente da qualidade de funcionário público Pode ocorrer de o agente praticar um crime funcional na qualidade de funcionário público, mas, depois, ao tempo do recebimento da denúncia, o acusado já não ser mais funcionário público (em razão de exoneração, aposentadoria, etc.). Então, pergunta-se: haverá a necessidade de se observar o rito especial dos crimes funcionais? Não. O rito especial somente é aplicável ao agente que ostenta a qualidade de funcionário público; se deixou de sê-lo, não poderá exercer um direito típico de quem o é. Conforme a Suprema Corte, “o procedimento especial previsto no art. 514 do Código de Processo Penal não é de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido” (AP nº 465/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24. 04. 14). No mesmo sentido STJ: “1. Não enseja a defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal se a denúncia imputa ao agente público crime funcional e crime não- funcional. Precedentes. 2. ‘A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art. 312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios’ (RHC 18.336/MS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 08/05/2006). 3. Mesmo se o caso ensejasse a defesa preliminar, esta diz respeito apenas ao servidor público, não ao co-réu particular. 4. Ordem denegada. Pedido de reconsideração prejudicado”". (STJ, 5ª Turma, HC 79.220/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13.08.2007 p. 401). (grifos nossos) No mesmo contexto: STJ, 6a Turma, HC 20.887/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 25.06.2002, DJ 10.03.2003, p. 314. 7 Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. entende o Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar que o procedimento especial dos crimes funcionais não é aplicado ao acusado que deixa de exercer a função pública, que no caso era de Secretário Municipal (HC nº 105.671/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.02.16). Rejeição da peça acusatória O art. 516 do CPP trata das hipóteses de rejeição da peça acusatória. Ao exigir que a decisão seja fundamentada,há imediata consonância com a CF/1988, que impõe o dever de embasar todas as decisões judiciais (art. 93, IX, CF/1988). O dispositivo do CPP prevê a rejeição da peça acusatória quando o magistrado estiver convencido “da inexistência do crime (fato atípico, lícito ou agente não culpável) ou da improcedência da ação (ausência de materialidade ou de indícios de autoria)”. Recebimento da peça acusatória O juiz deve apreciar os argumentos expostos na defesa preliminar para, sendo necessário, receber a denúncia e conferir regular processamento ao feito. Recebida a denúncia ou queixa, deve-se promover a citação do acusado. É válido ressaltar que a notificação para defesa preliminar não supre, de forma alguma, a citação do acusado. A notificação ocorre em momento anterior ao recebimento da denúncia (ou queixa-crime), para que ele se manifeste acerca dos seus termos. Sendo a peça acusatória recebida, será dado processamento normal ao feito, tornando a citação imprescindível. Caso o juiz não rejeite a inicial acusatória, conforme o art. 516 do CPP, ele determinará a citação do acusado, de modo que passará a seguir as regras do procedimento comum ordinário. Dessa forma, fica claro que o que torna o procedimento dos crimes funcionais “especial” é a existência da defesa preliminar, apresentada entre o oferecimento da inicial e o seu recebimento pelo juiz. STJ: O procedimento inscrito no artigo 514, do CPP, somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos crimes funcionais, não se aplicando na hipótese em que o acusado não mais exerce cargo público, por força de exoneração: STJ, 6ª Turma, RHC 7.944/GO, Rel. Min. Vicente Leal, j. 29/10/1998, DJ 14/12/1998. Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro. 8 VAMOS TREINAR 1. (2017 - FGV - ALERJ) Determinado funcionário público, sem foro por prerrogativa de função, foi denunciado pelo cometimento de crime praticado por funcionário contra a Administração Pública, após longa investigação realizada em inquérito policial. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que: a) a apresentação de resposta preliminar, na hipótese, antes do recebimento da denúncia, é dispensável; b) o procedimento especial dos crimes praticados por funcionários públicos não admite absolvição sumária; c) o interrogatório será realizado como primeiro ato da instrução; d) a punição do funcionário público, no âmbito administrativo, vincula a instância criminal. 2. (2015 - FUNIVERSA - SAPeJUS - GO) Sebastião, funcionário público legalmente investido, exerce funções em órgão de fiscalização e arrecadação de tributos estaduais. Na realização de um trabalho de rotina, Sebastião apresentou-se como fiscal em determinado estabelecimento comercial. Na ocasião, solicitou a apresentação de notas fiscais e livros de entrada e saída de mercadorias. O funcionário público percebeu que os documentos apresentados continham diversas fraudes, mas aceitou a quantia de R$ 1.500,00 para não tomar nenhum tipo de providência. Sebastião foi preso em flagrante por policiais que estavam realizando compras no estabelecimento. Concluso o inquérito policial, fora remetido ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em desfavor de Sebastião, acusando-o da prática de ilícito penal. A denúncia foi autuada pelo juiz. Considerando esse caso hipotético, em obediência ao procedimento legalmente previsto, Sebastião deverá ser a) citado para oferecer resposta à acusação em 10 dias. b) citado para ser interrogado no processo criminal. c) notificado para oferecer defesa preliminar em 15 dias. d) notificado para ser interrogado no processo criminal. e) citado para responder por escrito em 15 dias. 3. (2013 - CESPE - MPU) Considerando que um servidor público tenha sido preso em flagrante pela prática de peculato cometido em desfavor da Caixa Econômica Federal, tendo sido o crime facilitado em razão da função exercida pelo referido servidor. Julgue o item a seguir, com base na legislação processual penal. Por se tratar de crime afiançável, ao servidor é garantido o direito de apresentar resposta preliminar no prazo de quinze dias, logo após a notificação pelo juízo processante, quando, então, o juiz decidirá pelo recebimento ou rejeição da denúncia. ( ) Certo ( ) Errado
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