Inconstitucionalidade art 1 790

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Direito das Sucessões | Data: 05/09/2018
Nomes: Betina Schmidt e Julio Ferreira
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, CC.
“(...) não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada por casamento e a constituída por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares mostra-se incompatível com a Constituição”.[footnoteRef:1] [1: RE 878694 / MG - MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 10/05/2017 ] 
Foram julgados pelo STF em 10 de maio de 2017 os Recursos Extraordinários 878.694/MG e 646.721/RS que abordavam o tema polêmico de equiparação do companheiro à cônjuge no que tange à sucessão, tanto homo quanto heteroafetiva.
Da leitura da decisão, insta mencionar importante adução feita pelo Exmo. Min Barroso[footnoteRef:2] sobre a legislação vigente antes do Código Civil de 2002: [2: RE 878694 / MG - MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 10/05/2017. p.11.] 
“(...) cônjuges e companheiros devem receber a mesma proteção quanto aos direitos sucessórios, pois, independentemente do tipo de entidade familiar, o objetivo estatal da sucessão é garantir ao parceiro remanescente meios para que viva uma vida digna”.
Dessa passagem depreende-se que que mesmo antes da nova legislação, o favorecimento do cônjuge era menos contundente do que na legislação atual, que, em seu art. 1.790, diferencia a sucessão entre cônjuge (prevista no art. 1.829) e companheiros.
Assim, considerando que a decisão foi proferida no sentido de igualar o companheiro ao cônjuge no que tange ao direito sucessório, pode-se afirmar que este seja equiparado herdeiro necessário, assim como o cônjuge, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 1.829, CC02[footnoteRef:3] sobre a forma de sucessão. [3: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.
] 
No julgado, ao equiparar o cônjuge ao companheiro, portanto, a companheira do falecido ficaria com a totalidade da herança, não somente 1/3.
Nesse sentido, é mister mencionar o referido pelo Min. Relator Roberto Barroso em relação ao quão fora da questão atual encontra-se o art. 1.790, CC: “Assim, eu acho que se cria um sistema de sucessão aleatória que desfavorece a mulher que viveu anos a fio”.
Em outras palavras, ao não tratar o companheiro, que foi (no caso em comento) quem acompanhou o de cujus por nove anos com os mesmos “olhos” que se trataria o cônjuge seria de fato adotar um sistema aleatório de se fazer a sucessão, além de que “o Código Civil produz um retrocesso nesse tratamento jurídico equiparado, dizendo que a mulher casada vale mais do que a companheira para fins de sucessão”.
Os votos vencedores evidenciam que o Artigo 1.790 é inconstitucional, não sendo recepcionado pela Constituição Federal. O caráter de inferiorização dado as uniões estáveis perante o casamento fere os princípios da dignidade humana, da proporcionalidade e da vedação ao retrocesso. Entende-se, portanto, que não há hierarquia entre as duas formas de constituição familiar – união estável e casamento –, sob risco de criação de duas classes distintas de família.
Em suma, embora não expressamente tratada no julgamento, pela interpretação da decisão poder-se-ia aduzir que o companheiro se equipararia a herdeiro necessário.