A Omissão penal na doutrina de Armin Kaufmann

Prévia do material em texto

A OMISSÃO PENAL NA DOUTRINA DE ARMIN KAUFMANN
Flavio Ribeiro da Costa 
Especialista em Direito Publico UFU. Advogado
Introdução, 1. Evolução epistemológica da omissão,1.1.Visão retrospectiva da 
omissão,1.2.Primeiras idéias sobre sistema naturalista,1.3 Neokantismo, 1.4 
Finalismo,1.5.Finalidade como causalidade do potencial,1.6 Funcionalismo,1.7 Sistema 
Constitucionalista,1.8.Relevância da omissão no código de 1940, 1.9.O crime omissivo 
impróprio no código 1969, 1.9.1. O Atual dispositivo na reforma de 1984. 1.9.2 Os 
crimes Comissivos por Omissão 2. Doutrina de Armin Kaufmann, considerações finais. 
Resumo O presente estudo não pretende esgotar o estudo acerca do tema, sem exagero. 
Seu escopo é o de, após exame da doutrina estrangeira e nacional, apresentar os 
fundamentos na atual dogmática do direito penal e os subsídios para a discussão do 
assunto e, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método 
KAUFAMNN, utilizado para a definição do crime comissivo por omissão. Propõe-se 
uma orientação desvinculada das realidades ontológicas previas, devendo guiar-se pelas 
finalidades do Direito Penal. Pode-se afirmar que o presente trabalho faz parte de uma 
seleta e restrita contribuição para conseguimos chegar a reavivar os debates a respeito 
da teoria da ação esperada de MEGZER, merecendo ainda muita discussão.
Palavra chave: Crimes Omissivos por Comissão, Omissivos, Comissivos. 
Introdução.
 O comportamento humano é objeto de atenção para as ciências criminais, que 
tentam explicar ou pelo menos compreender as diferentes manifestações de atos dos 
indivíduos. Para a ciência do Direito Penal, o assunto, conduta humana, constitui um 
dos primeiros aspectos, no estudo da estrutura do delito, dentro do conceito de crime.
O crime comissivo por omissão, em direito Penal, é um assunto que emerge 
amplo debate a respeito de sua problemática, assim nesta pequena contribuição, será 
abordada, num complexo de exposições, uma análise dogmática moderna, razão porque, 
nos compreendemos que, pouco a pouco, poderemos perpetrar a elucidação de um 
assunto que ainda merece muito estudo com a profundidade e a análise que merece. 
Assim, com a licença permitida, esclarecemos que nós tentaremos com estas 
linhas, mostrar os aspectos essenciais sobre o crime comissivo por omissão, com a 
simplicidade dos máximos e sem pretensão filosófica. 
1
O tema faz enfatizar que a doutrina não fez progredir o significado essencial 
deste ilícito que, apenas o comparou com outros institutos de reflexão do direito Penal, 
não chegando ao grau e na investigação da análise que se esperava.
 A comissão ou a ação, sempre foi considerada como o ponto da partida para a 
definição do crime. Por essa razão, os crimes de omissão foram tratados por muitos 
peritos da doutrina penal, como parte integrante do primeiro, conceito que mudou 
(embora não totalmente) dentro do direito Penal, de tantas posições e das considerações 
daqueles que acreditam que hoje a omissão é uma forma da conduta humana 
independente da ação, embora carregue relação com esta.
Na opinião MEZGER somente a omissão pura teria que ser considerada crime, 
visto que a imprópria, ou comissiva por omissão, pertenceria ao espaço dos crimes de 
ação. De encontro à razão a esse parecer, um outro setor da opinião, dirigido por 
WELZEL, compreende que ambos mostram uma problemática em comum, duas formas 
que podem ter os crimes de omissão. 
Nos casos contemplados pelo direito positivo, no crime comissivo por omissão, 
a sociedade esperou do sistema legal, um comportamento positivo porque da realização 
deste comportamento dependeu a proteção de um interesse legalmente protegido que 
também, tivesse que ser guardado na razão às considerações humanitárias “o defeito da 
omissão Imprópria ou da comissão”.
 Alguns autores da doutrina, entre eles JUAN RAMIREZ, concordam que o 
crime comissivo por omissão, que especificamente não são tipificados pelo legislador, 
por sua estrutura, permite também a omissão; assim citam o exemplo clássico da mãe 
que não nutre seu filho e o deixa morrer de fome. 
O problema fundamental desta forma de omissão, não é esse para decidir-se se 
trata de uma ação ou uma omissão, porque é claramente omissão, mas sua relação com 
o princípio de legalidade. 
Não acolhido como formula expressa porque entendido desnecessário pelo 
legislador de 1940, conforme justificativa apresentada a época. HUNGRIA dissertava 
que a relevância causal da omissão repousava em muito no caráter de antijuridicidade 
da conduta, mas não antevia com o costumeiro acerto o vazio tipológico, que adviria da 
falta de disposição a respeito.
Redimindo de tal falha, HUNGRIA justificava, nas entrelinhas, por prever 
expressamente a hipótese em que a omissão valesse como causa, mas não frizar as suas 
fontes de dever jurídico. 
2
Instituída a nova Parte geral do Código Penal (Lei 7.209/84) e acolhido o 
dispositivo previsto no artigo 13, § 2º. Nada mais interessante de que analisar o instituto 
dos crimes comissivos por omissão também sob a perspectiva histórica positiva, apesar 
da enorme dificuldade que certa o tema, ou talvez precisamente devido à necessidade de 
se buscar a clarificação, inclusive devida aos trabalhos de ARMIN KAUFMANN, que 
demonstra serem insatisfatórias as soluções dadas pelas teorias que passaremos a 
apresentar.
1.0 A evolução epistemológica da omissão.
Em relação aos antecedentes pré-dogmaticos da omissão nós podemos remontar 
as reflexões suscitadas em torno da antiga filosofia. Nesse sentido, o conceito da 
omissão foi compreendido como a relação de existência ou não existência de qualquer 
coisa.
 Em Roma, CÍCERO se expressa na seguinte forma: “tudo o que quer que 
aconteça, acontece pelo trabalho de uma causa antecedente: conseqüentemente, tudo 
acontece pelo trabalho do destino” Em um outro contexto, na filosofia grega, nós 
encontramos PLATÃO, que dizia: “tudo o que é carregado, é carregado 
necessariamente pela ação de uma causa, porque é impossível que algo possa ser 
carregado sem causa”.
 No direito canônico, a omissão, também foi abordada, mas da perspective da 
causa de uma omissão pecaminosa. SANTO TOMÁS dissertava, em sua teologia, que 
na omissão, sua essência consiste em uma privação voluntária, ou na permissão do ato 
emitido; de modo que o ato somente pudesse constituir sua essência como a causa ou 
ocasião para emitir, que é necessária de modo que a omissão seja voluntária. 
(BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo 
Horizonte: Editora Del Rey, 1996).
 As legislações do século XVII, cercadas pela doutrina filosófica, consideraram 
que ao lado das ações também estiveram incluídas/compreendidas às omissões, mas 
sempre as penalidades para esta última eram mais benignas. 
Sem a pretensão de rigorosamente referir a datas ou fatos cronologicamente 
vinculados, o presente opúsculo traz à baila algumas das primeiras referências acerca 
dos delitos omissivos.
3
Outras referências que a doutrina faz, é quanto àquele que mantém sob sua 
custódia um prisioneiro e acaba deixando este morrer por não lhe prover condições de 
vida (não lhe fornecer alimento, não tratar moléstias graves, etc.). E também surge 
desde os primórdios, o conhecido exemplo da mãe que deixa o filho morrer por 
inanição.
No mesmo século, ANSELM RITTER VON FEUERBACH expressa uma 
condição geral dos delitos omissivos. Ou seja, para ele haveria delito de omissão 
quando uma pessoa tem direito a real exteriorização de atividade de outro. Inclusive, 
traz a lei e o contrato como fontes jurídicas do dever de impedir o resultado.
LUDEN é quem contribui com o Direito Penal,na mesma época, distinguindo 
omissão própria e imprópria. Ele sustenta que um homem quieto é imprevisível e se ele 
não faz uma coisa fará outra (LUDEN, Uber Den Tatbestand Der Verbechenm, 1840).
1.1. A visão retrospectiva da omissão e de sua vinculação com as teorias da ação: 
começo da teorização científica dos crimes da omissão. 
O período de iniciação do debate em torno do conceito da omissão deve ser 
ficado situado no final do século XIX, no calor da altura do domínio do causalismo 
naturalístico na dogmática penal alemã, quando o conceito da ação no sistema penal 
alcançou seu componente causal máximo no trabalho de FRANZ VON LISZT. 
Nos sistemas anteriores ao causalismo, o conceito idealístico de ação e do crime, 
na escola hegeliana, em ordem, não criou problemas significativos à punibilidade da 
omissão, de modo que, em primeiro lugar, o conceito de ação era construído na base da 
teoria da imputação. Em segundo lugar, nele a coisa decisiva era à vontade; a ação 
aparece como uma exteriorização da vontade e da moral. 
Considerar que a evolução histórico-dogmatico do crime omissivo como modelo 
da imputação típica e, em outras palavras, a evolução que girou em torno da teoria da 
ação. O conceito de omissão não pode ser compreendido historicamente como o da ação 
e não se tem que compreender em um momento restrito, mas em toda a amplitude da 
palavra, mas a referência, em aparente conduta, derivou-se da ação. 
Dentro do sistema jurídico-penal historicamente concebido, a exteriorização da 
ação, conseqüentemente, esta mais adiante, como veremos, para ser uma “involução” 
em alguns aspectos da omissão. Nas linhas que seguimos, nós mostraremos alguns 
destes estágios evolucionários com relação ao crime omissivo. 
1.2. O sistema naturalista-positivista.
4
 O conceito naturalista de ação e omissão mostra claramente a influência da 
filosófica positivista, cuja idéia pretendiam transplantar, para a área das ciências 
humanas, os métodos e as leis das ciências da natureza. A falha da teoria causal da ação 
era fundamentalmente que o conceito unitário de ação, não poderia dar a resposta nem à 
omissão nem aos crimes da mera atividade, porque era um conceito excessivamente 
amplo. Em tal sentido, um problema grave aparecia, na teoria do causalista – positivista, 
o tratamento dos crimes de omissão, no sistema de imputação, era incapaz de explicar o 
porquê do “não fazer” causa a configuração de um fato punível. 
Dentro da estrutura do naturalismo-positivista, - onde as primeiras concepções 
foram desenvolvidas sobre a ação, as concepções sobre as omissões no mundo 
exterioras foram consideradas um nada. Sem dúvida, a pretensão a encontrar um 
conceito unitário que poderia incluir/compreende a ação e a omissão, era num mesmo 
momento, a busca da dogmática.
Pode-se sistematizar que o conceito causal da ação não poderia servir de base 
comum à ação e à omissão, devido a sua estrutura, que compreendia a vontade o 
movimento corporal e o resultado, assim concebido em seu aspecto natural, ou 
axiologicamente neutro, conforme a teoria acromática, sistema LISZT-BELING, 
(BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Op. Cit, p. 70).
Como se sabia que a característica da omissão era – abstenção de um 
comportamento e a ausência de vontade, para se ter um processo causal, necessário era 
enfrentar o resultado típico, no conceito de voluntariedade, assim intrínseco à idéia da 
ação, (para compreender qual era certamente a intenção do agente com relação ao fato 
cometido), necessária, se tornava um resgate a uma categoria dogmática diferente: a 
culpabilidade. A omissão não coube na descrição feita por VON LISZT, e, implicou a 
impossibilidade de conceber dogmaticamente a omissão imprópria ou comissão por 
omissão. 
A teoria causal da ação teve que encontrar soluções satisfatórias a uma realidade 
atual de conduta diferente dos crimes comissivos.
 A omissão era, no geral, a não realização de determinado não fazer esperado. 
Omitir é um verbo transitivo. Não significa não fazer, mas não fazer algo. 
Algo natural no conceito de omissão aparece também para a ação causal 
BELING. Este conceito de omissão é incluído/compreendido em toda sua dimensão 
com relação ao conceito da ação mantido por BELING, que afirmava que a ação é um 
movimento corporal voluntário. 
5
Com o fruto do pensamento monista no causalismo. O critério da equivalência – 
constitui mera conexão causal, de fato, um corpo completamente estranho na teoria 
moderna, não obstante, as razões do tradicionalismo, tanto quanto a jurisprudência e 
doutrina dominante, continuam dando boas-vindas a esta fonte.
Também uma outra solução pode ser ficada situada, isto porque a teoria causal 
da ação esteve dividida, de acordo com o tipo de solução que procurou, em duas 
tendências: no chamado sistema categorial e o teleológico sistemático. 
Finalmente, é significativo considerar, que dentro da teoria naturalismo-
positivista, com relação à realização da omissão, concepções negativas, levantaram a 
discussão acerca da concepção das condutas comissivas por omissão.
Após a aplicação contínua da teoria causal da ação, passou-se a considerar que 
esta não se aplicaria em delitos omissivos, pela carência da causalidade entre a não 
realização de uma ação e o resultado.
A omissão para LISZT consistiria então, em não impedir, voluntariamente o 
resultado, e a manifestação de vontade se dão pelo non facere, voluntariamente um 
movimento corporal realizável e que deveria ser realizado.
Por fim, repetida vez tentou-se encaixar os delitos omissivos nesta teoria sem 
que se chegasse ao fim desejado, qual seja a adequação aos delitos de omissão. 
Inclusive EDMUND MEZGER exímio defensor deste pensamento, valia-se de 
elementos alheios à conduta humana sem que houvesse resultado. (WELZEL, Hans. 
Derecho Penal Aleman. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez. 
Santiago do Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997). 
1.3. Neokantismo
No neokantismo os juristas (FRANK, MAYER, RADBRUCH, SAUER, 
MEZGER etc.) criticaram duramente a concepção neutra de ação e omissão formulada 
no causalismo, sublinhando o aspecto valorativo do tipo legal.
No campo penal, admitiu-se, por influencia da filosofia neokantiana, um 
conceito valorativo de ação e de conduta humana, como atuação da vontade no mundo 
exterior, mas que não deixou de ser um conceito causal e positivista. 
A orientação casual-positivista no conceito de ação e omissão cede lugar à 
causalidade valorativa, dando nascimento ao conceito neoclássico de delito. Evolve o 
conceito de ação, igualmente, a omissão e a noção de tipicidade se vê enriquecida por 
elemento valorativo.
6
 O tipo não descreve uma conduta neutra, sim, uma conduta valorada 
negativamente pelo legislador (o matar alguém não é neutro, é algo valorativamente 
negativo). O tipo penal não objetivo e neutro é objetivo e valorativo, ao mesmo tempo. 
Apesar de toda ênfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que não é uma 
ciência naturalista, sim, valorativa), no que concerne à estrutura formal (ou objetiva) da 
tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como 
objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, é tipicidade objetiva e valorativa. O 
lado subjetivo da tipicidade só viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo 
de WELZEL.
Por ultimo, o conceito de culpabilidade se transforma de exclusivamente 
psicológico para psicológico-normativo. Teoria normativa de FRANK.
1.4. Sistema finalista.
 Para o sistema finalista, objeções foram centradas, como no causalismo, na 
omissão. Na teoria final, a linha principal, considerava a omissão, um ponto ontológico. 
As normasjurídicas não podem proibir ou ordenar meros processos causais, 
dirigidos finalisticamente. WELZEL, entendendo que o assunto não era fácil, com a 
passagem do tempo, modificou seu pensamento com relação à natureza dos crimes de 
omissão, em um primeiro momento, porque considerava que a omissão era um 
problema específico na vontade e depois, porque considerava que a omissão era um 
problema da finalidade e do causalismo. 
 Para KAUFMANN, que fez os estudos mais aprofundando da omissão no campo 
do finalismo, a omissão era tratada como um problema da vontade. Ademais, não há de 
se falar em causalidade na omissão, já que não existe uma relação de causalidade, em 
sentido estrito, entre a omissão e a produção do resultado delitivo. O resultado é 
conseqüência de uma serie de condições existentes, de uma serie de fatores causais 
concorrentes.
Nos delitos comissivos por omissão, o agente podia (devia) evitar a produção do 
resultado e não o fez, mas não o causou. A omissão por isso, nunca criou ou aumentou o 
perigo da produção do resultado.
Contra essa posição, manifesta-se, por exemplo, Antolisei, que considera a 
controvérsia sobre a causalidade na omissão como uma das mais infecundas da ciência 
do Direito.
ARMIN KAUFMAN ao manter que a capacidade da ação é um elemento 
comum entre o ativo e a conduta omissiva, junto com sua natureza pré-legal, torna 
7
possível afirmar que ambas os formas de condutas, estão baseados em um conceito 
comum, adicionando à ação ou a omissão um elemento intelectual, assim, o omitente 
deve ter o conhecimento da situação e a possibilidade real para planear a realização da 
ação final.
1.5. A omissão como finalidade e causalidade do potencial. 
 Mais tarde, neste novo estágio, o finalismo elaborou um novo conceito da ação 
final com o da omissão para promover a harmonização, - porque se entendia que a ação 
e a omissão eram duas subclasses independentes dentro da “conduta” suscetível a ser 
dirigida por uma finalidade potencial, por um causação potencial.
 Para WELZEL, a omissão não é um mero conceito negativo, mas uma 
“limitação”: é a omissão de uma ação possível do autor, aquele que seja subordinada 
então ao poder final do fato à finalidade potencial da pessoa (WELZEL, Hans. Op. Cit, 
p. 262).
A omissão é à vontade da finalidade potencial (possível) de uma pessoa com 
relação a alguma ação. Somente essa ação que é subordinada ao poder final do fato 
(domínio do fato) de uma pessoa, pode ser omitida. Logo a fim de fazer específico seu 
pensamento descreve um exemplo: “Os habitantes de Berlim não podem” omitir “o 
salvamento de uma pessoa que sufoque no Rio. A omissão não significa mero não fazer 
qualquer coisa, mas não fazer possível uma ação subordinada ao poder final do fato de 
uma pessoa que faz o específico”
Em todo o argumento, tanto para aos crimes comissivos, como para omissivos 
a finalidade deve estar atual. GIMBERNAT indica que a teoria final e causal concorda 
com o respeito às exigências necessárias para existe uma ação humana: não é 
imaginação que uma atividade é ação para a teoria causal e o processo natural para 
finalismo (RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel 
Cancio. Um novo sistema do direito penal. Tradução de André Luís Callegari e Nereu 
José Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, p. 1 e seguintes)
1.6 O Funcionalismo.
Para o sistema funcional o conceito de ação e omissão passou a ter configuração 
bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do 
delito acham-se em função da finalidade da pena), sobretudo o teleológico-racional de 
ROXIN. A propósito, foi com o funcionalismo de ROXIN (1970) e de JAKOBS (1985) 
(teleológico e sistêmico) que o conceito do tipo penal, passou a ganhar uma tríplice 
8
dimensão: (a) objetiva; (b) normativa e (c) subjetiva (ROXIN in KREBS, Pedro. Teoria 
jurídica do delito. Noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri: 
Manole, 2004).
O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal e da ação 
foi a imputação objetiva, ou seja, a segunda dimensão (normativa ou valorativa) do tipo 
penal. Não basta para a adequação típica o "causar a morte de alguém" (posição do 
causalismo de VON LISZT-BELING) ou mesmo "causar dolosamente ou culposamente 
a morte de alguém" (posição do finalismo de WELZEL). O tipo penal, depois do 
advento do funcionalismo, não conta só com duas dimensões (a formal-objetiva e 
subjetiva), sim, com três (formal-objetiva, normativa e subjetiva). Tipicidade penal, 
portanto, significa tipicidade formal-objetiva + tipicidade normativa (imputação 
objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado) + tipicidade subjetiva (nos 
crimes dolosos).
O tipo penal passou a fazer parte da imputação objetiva (dimensão normativa do 
tipo), que se expressa numa dupla exigência:
 
(a) só é penalmente imputável à conduta, ação ou omissão, que 
cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente 
desaprovado);
 
(b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta 
desse risco. O comerciante que vendeu a faca não pratica fato 
típico nenhum porque sua conduta, ação ou omissão é criadora de 
risco permitido. Quem cria risco permitido não realiza nenhum 
fato típico. Falta a tipicidade normativa.
1.7. Sistema constitucionalista.
A última etapa evolutiva da teoria do tipo e no conceito de ação e omissão, em 
direito penal, deu-se a partir da concepção constitucionalista, fundada na inegável 
aproximação e integração entre o Direito Penal e a Constituição. A teoria 
constitucionalista enfoca o delito como ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido 
(lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) (cf. GOMES, Luiz Flávio, 
Princípio da ofensividade em Direito penal, São Paulo: RT, 2002). Não há crime sem 
lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Esse 
lado material do delito (ofensa ao bem jurídico), que antes recebia tratamento dentro da 
antijuridicidade (material), passou a ganhar relevância também dentro da tipicidade. 
9
Sublinhe-se, de outro lado, que por força do princípio da intervenção mínima, 
essa ofensa deve ser grave e intolerável e o bem jurídico sumamente relevante. Crime, 
portanto, nada mais é que uma ofensa grave e intolerável a um bem jurídico relevante 
protegido pela lei.
De outro lado, a partir dessa premissa cabe concluir que a tipicidade penal é 
composta de quatro dimensões: (a) tipicidade formal-objetiva + (b) tipicidade normativa 
(imputação objetiva da conduta e do resultado) + tipicidade material (resultado jurídico 
relevante = lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) + tipicidade subjetiva 
(nos crimes dolosos). 
No funcionalismo, a tipicidade tem três dimensões. Com a teoria 
constitucionalista o tipo penal passa a contar com quatro dimensões. 
O marco central da teoria constitucionalista do delito, como se vê, consiste em 
concebê-lo como ofensa a um bem jurídico assim como a inserção dessa ofensa dentro 
da tipicidade, ao lado da imputação objetiva. A dimensão material da tipicidade consiste 
na exigência de um resultado jurídico relevante (presente em todos os crimes). Tanto o 
bem jurídico quanto a sua ofensa, que antes andavam perambulando pela teoria do 
delito como estrelas perdidas, passaram a ter relevância ímpar. Ao lado dos clássicos 
princípios do Direito Penal (legalidade, culpabilidade, responsabilidade subjetiva etc.) 
dois novos passaram a ocupar relevante espaço: princípio da exclusiva proteção de bens 
jurídicos e princípio da ofensividade (que é chamado por ZAFFARONI e FERRAJOLI, 
dentre outros, de princípio da lesividade). (PIERANGELI, José Henrique; 
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito PenalBrasileiro. Parte Geral. 3. ed. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 519).
 
Sucintamente:
 
(a) da primeira dimensão (formal-objetiva) fazem parte: (a) 
conduta, ação ou omissão; (b) resultado naturalístico (nos 
crimes materiais); (c) nexo de causalidade e (d) adequação 
típica formal (subsunção do fato à letra da lei);
 
(b) integram a segunda dimensão (normativa): (a) a imputação 
objetiva da conduta e (b) imputação objetiva do resultado;
 
10
(c) o resultado jurídico relevante (ofensa transcendental - contra 
terceiras pessoas - grave e intolerável a um bem jurídico 
relevante protegido pela lei) pertence à terceira dimensão;
 
(d) a quarta dimensão (subjetiva), que só é exigida nos crimes 
dolosos, é composta (a) do dolo e, eventualmente, (b) de outros 
requisitos subjetivos específicos.
Do ponto de vista sistemático, a ordem de todos esses requisitos é a seguinte: (a) 
conduta, ação ou omissão; (b) resultado naturalístico (nos crimes materiais); (c) nexo de 
causalidade; (d) adequação típica formal (tipicidade formal-objetiva); (e) imputação 
objetiva da conduta (tipicidade normativa); (f) resultado jurídico relevante (tipicidade 
material); (g) imputação objetiva desse resultado (tipicidade normativa) e (h) 
imputação subjetiva (nos crimes dolosos).
 
Enfatizando: depois de constatada a tipicidade formal-objetiva (primeira 
dimensão), fundamental é também verificar a tipicidade normativa (segunda dimensão), 
que é composta (obviamente) de requisitos puramente normativos (imputação objetiva 
da conduta e imputação objetiva do resultado), assim como a tipicidade material 
(resultado jurídico relevante = transcendental, grave e intolerável). Nos crimes dolosos 
ainda se requer a imputação subjetiva (quarta dimensão, constituída do dolo e 
eventualmente outros requisitos subjetivos específicos). 
Exemplificando: no caso do homicídio ou do aborto, por exemplo, não basta 
(para a tipicidade penal) constatar a causação de uma morte ou de um fato abortivo (a 
parte objetivo-formal) ou mesmo a sua causação dolosa (dimensão objetiva mais 
subjetiva). Mais que isso (e, aliás, antes da verificação da imputação subjetiva): 
fundamental agora é perguntar se a conduta causadora da morte foi praticada no 
contexto de um risco permitido ou proibido, se desse risco derivou um resultado 
jurídico e se esse resultado jurídico tem direta conexão com o risco criado). Em 
primeiro lugar e desde logo, portanto, cabe perguntar: o risco gerado (para o bem 
jurídico) é ou não desaprovado juridicamente?
Para que haja responsabilidade penal, como se vê, já não basta a simples 
causação objetiva de um resultado (mero desvalor do resultado). Isso é necessário, mas 
não é suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, já não é tão-somente formal ou 
11
fático-legal (ou formal-objetiva). É também material e normativa. Causar não é a 
mesma coisa que imputar. Causação é distinta da imputação. Por isso que o art. 13 do 
nosso Código Penal diz: "O resultado, de que depende a existência do crime, só é 
imputável a quem lhe deu causa". O causar está no mundo fático (mundo da 
causalidade). A imputação pertence ao mundo axiológico (ou valorativo). O causar é 
objetivo (pertence ao mundo da causalidade, ao mundo fático). A imputação é 
normativa (depende de juízo de valor do juiz). O causar é formal. A imputação é 
normativa e o resultado é requisito material (de garantia). 
Causação e imputação, em suma, são conceitos complementares, porém, 
distintos. Depois de comprovada a causação de um resultado (naturalístico), impõe-se 
examinar, numa segunda etapa, a imputação assim como a produção de um resultado 
jurídico relevante. 
Do exposto se extrai que nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser 
imputado ao agente, como fato pertencente a ele (como obra dele pela qual deva ser 
responsabilizado). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, 
razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao 
agente. Na lesão esportiva (dentro das regras do esporte) há a causação de um resultado, 
mas isso não pode ser objetivamente imputado ao agente (porque se trata de risco 
permitido). Diga-se a mesma coisa em relação à intervenção cirúrgica, à colocação de 
ofendículos, ao exercício de um direito etc. Tudo que se produz no contexto de riscos 
permitidos não é objetivamente imputável (não é fato típico, ou melhor, não é um fato 
material e normativamente típico). 
1.8. A relevância da omissão perante o código penal de 1940.
O silêncio do legislador de 1940 suscitou relações doutrinarias díspares. Aquela 
altura já se consolidava, mundo afora, a idéia de que a lei penal procura sempre um fim 
de tutela para certos interesses, e que toda e qualquer conduta, desde que resulte em 
ofensa ou ameaça a tais interesses, deve ser considerável quer consista num facere ou 
num omittere (cf. ARAUJO, Laurentino da Silva, Código Penal Português, Coimbra: 
Coimbra LTDA, 1966. p 11-13).
É na doutrina alienígena, como a nacional, bem estabelecida o pressuposto do 
dever de evitar um resultado, como os oriundos da lei, da ordem do superior 
hierárquico, de uma situação contratual ou profissional. A estes, a doutrina portuguesa 
acrescentaria os resultantes de uma situação de fato (o que adviria de uma ação anterior 
licita, como o do que promove queimada e tem que impedir o alastre) ou dos deveres 
12
resultantes da moral e dos costumes, numa ampliação arrojada para a época 
exemplificando com o não andar nu pelas ruas, quando, aí, a conduta era nitidamente 
comissiva. 
Em sua obra principal, o mestre BASILEU GARCIA teceu comentário bastante 
sucinto quando aos próprios delitos comissivos por omissão, sem qualquer preocupação 
de detalhamento “caracteriza-se a existência da infração quando o sujeito ativo tem o 
dever de praticar ato de que se obstem” (GARCIA, Basileu, Instituições de Direito 
Penal, Max Limonad, 5ª ed.: 222).
Calava-se quando ao tema, seguindo os passos do legislador ao tratar da relação 
causal.
ANIBAL BRUNO igualmente pouco discorre acerca da matéria limitando-se a 
pouco mais que dizer. “A punibilidade da omissão é” outro problema, cuja solução 
depende da comprovação de concorrência de outro elemento do fato punível, a partir da 
antijuricidade, resultante do dever jurídico de agir, que incumbia ao omitente (BRUNO, 
Aníbal, Direito Penal Parte Geral, São Paulo: Forense, tomo I, 1967).
MAGALHÃES NORONHA parece ter sido um dos que mais atentou olhar 
dirigiu à questão. Admitiu expressamente a omissão sob um posto de vista naturalístico. 
Para o renomado autor, razão se encontra na teoria Naturalística, portanto. Mas, nem 
por isso afasta a necessidade de afirmação de seu conteúdo antijurídico: Mas, ao Direito 
penal elas só interessam quando tem relevância jurídica ou se opõem ao COMANDO da 
norma legal, o que lhes dá conteúdo normativo. Não se cansa de demonstrar que a 
omissão é um fato e não uma abstração. (NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal, 
São Paulo: Saraiva v1, p.106).
Refutando-se, aos adeptos de tal superfetação erguia-se a voz de PAULO JOSÉ 
DA COSTA JUNIOR, de formação nitidamente clássica italiana ao deliberar que não 
poderia os legisladores brasileiros suprimir o dispositivo em questão, previsto no 
projeto ALCANTAR MACHADO, que antecedeu o código penal. Sem ele não será 
possível promover a condicionalidade hipotética omissiva à categoria de causa. 
Necessário, portanto, o decreto de promoção normativa. Ausente a ficção legal, a 
omissão perde sentido. Dois, portando, os pressupostos da causalidade omissiva: a 
conexão condicionalhipotética entre conduta e evento; e a violação de uma obrigação 
jurídica de intervir. Neste ponto, vê-se, claramente que o ex-professor titular de Direito 
Penal da faculdade de direito da Universidade de São Paulo afirmava o que outros 
13
intuíam: a falta de tipicidade dos delitos comissivos por omissão. (COSTA JUNIOR, 
Paulo José da, Direito penal Objetivo, São Paulo: Forense Universitária, 1989, p.32).
Esta precisamente, a grande critica que se fazia e cada vez mais tomando espaço 
na doutrina mundial. Faltava-se a tipicidade ao denominados delitos omissivos 
impróprios, faltava-lhes legalidade.
1.9. O crime omissivo impróprio no Código de 1969.
Os crimes são praticados mediante uma conduta humana que consiste em um 
fazer ou um não fazer. Os primeiros classificam-se como crimes de ação, ou crimes 
comissivos. Os segundos como crimes de omissão, ou omissivos.
A primeira espécie de omissão conhecida pela Ciência Penal compreendia, 
singelamente, em "não fazer o que a lei manda". Essa lei deveria, pois, ter característica 
mandamental, ou preceptiva. Nas Ordenações Filipinas incriminavam-se os que 
"encobrissem os que querem fazer mal" (Título CV), o que já é uma forma de omissão 
penalmente relevante.
No artigo segundo, parágrafo primeiro, do Código Criminal do Império, 
tipificava-se como crime "toda ação ou omissão voluntária contrária às leis penais”. A 
falta de exação no cumprimento dos deveres era punida na forma omissiva (art. 153). A 
omissão foi alcançada pelo Código Penal de 1890, cuja redação do artigo segundo não 
deixou dúvidas, e manteve-se na Consolidação das Leis Penais de 1932 (art. 2°). "A 
violação da lei penal consiste em ação ou omissão." O artigo 338 punia a "omissão de 
declarações no registro civil".
Vimos que até o presente momento, a espécie de omissão punida tinha de estar 
necessariamente tipificada. Porém, a doutrina começou a questionar-se a respeito da 
possibilidade do "fazer mediante um não fazer". Quando o sujeito, em determinadas 
situações tivesse o dever jurídico de agir, embora essa conduta não constasse de uma 
norma mandamental.
Com o advento do Código Penal de 1940, o nexo de causalidade assumiu 
importância ímpar, procurando-se excluir o "versari in re illicita", dizendo-se que crime 
é a ocorrência de um resultado, cuja causa somente é imputada a alguém a título de ação 
ou omissão (art. 11).
Segundo o escólio de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR o Projeto de 
ALCÂNTARA MACHADO continha dispositivo que a Comissão Revisora deliberou 
suprimir: "Não impedir um evento, que se tem o dever jurídico de evitar, equivale a 
causá-lo.” Conta-se que NÉLSON HUNGRIA teve papel preponderante para essa 
14
modificação, que nem da Exposição de Motivos do Código de 1940 constou (COSTA 
JUNIOR, Paulo José, do nexo de causalidade, São Paulo: 1964, 303).
Surgia, pois, no Anteprojeto de ALCÂNTARA MACHADO o que se viria a 
conhecer como crime omissivo impróprio. Como bem afirmou COSTA JÚNIOR, não 
podia o legislador brasileiro suprimir aquele dispositivo.
O Anteprojeto de Código Penal apresentado em 1963 a convite do governo 
JÂNIO QUADROS, pelo Ministro aposentado do Supremo Tribunal, NÉLSON 
HUNGRIA, procurou re-introduzir o delito comissivo por omissão no Direito Pátrio. O 
fez, conforme a exposição de motivos do Código de 1969, por que:
 "Não se encontram tipificados na lei vigente, nem nos Códigos 
de sua época... (...) como se demonstrou, amplamente, a ilicitude 
aqui surge não porque o agente tenha causado o resultado, mas 
porque o não impediu violando o seu dever de garantidor... (...) o 
dever jurídico de impedir o resultado surge basicamente com a 
lei, com o contrato, ou com a atividade causadora do perigo, 
mesmo sem culpa... (...) não é propriamente do contrato que 
surge o dever jurídico, mas de sua projeção social, como espécie 
de direito público, exercendo-se não em relação aos outros 
contratantes, mas ao corpo social. (.Exposições de Motivos, n.1 
D. O.U. de 21 .10.69, n 9)”
Com sucessivos adiamentos, o Código NÉLSON HUNGRIA não entrou em 
vigor. Enquanto isso, o Código de 1940 viu-se aperfeiçoado por inúmeras leis, até que 
no governo GEISEL, sendo Ministro da Justiça, o Dr. ARMANDO FALCÃO, revogou-
se o Código de 1969, sob o singelo argumento: "O Código de 1940 se tornara mais 
atualizado que o vacante”.
 Com isso, o delito omissivo impróprio virou discussão bizantina. Porém, a 
redação do Código de NÉLSON HUNGRIA foi praticamente repetida pela Comissão 
Revisora da Parte Geral, em 1984. Corrigiu-se o pequeno defeito que consistia em "criar 
o risco de sua superveniência", a toda vista vago, impreciso, substituindo-o, por "risco 
da ocorrência do resultado". A Revisão de 1984, presidida pelo Ministro FRANCISCO 
DE ASSIS TOLEDO, achou de maior facilidade dividir as hipóteses da relevância da 
omissão, em alíneas. (art. 13§ 2°, letras a, b e c).
Além disso, segundo HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, "a lei vigente especifica 
as fontes do dever jurídico de impedir o resultado, sob a rubrica imprópria de 
relevância da omissão, diversamente do que ocorria na redação original do Código de 
1940" que silenciava sob as fontes do dever de atuar, que poderia implicar em direito 
15
penal consuetudinário. (FRAGOSO, Heleno Cláudio, Direito penal comentários, São 
Paulo, 2003)
1.9.1. O atual dispositivo na formula adotada na reforma penal de 1984.
O atual dispositivo repete quase que identicamente, a proposta de NELSON 
HUMGRIA, que constituiu o malfadado código de 1969:
Art. 13 – o resultado, de que depende a existência do crime, 
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa, 
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 
§1º-...
Relevância da Omissão.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando omitente devia 
e podia agir para evitar o resultado. O dever incumbe a quem:
a) Tenha a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o 
resultado;
c) Com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do 
resultado.
De inicio, constata-se a convivência de um critério mecanicista (caput), e de uma 
forma normativa (§2) no preceito, o que é incongruente, como alertou RENÉ ARIEL 
DOTTI, lembrado por Damásio. A explicação para tanto e dada pelo ultimo 
doutrinador, no sentido de que “a incongruência do texto atual não se encontra no 
Projeto do CP”. Deveu-se à emenda no Congresso, não convence, na medida em que o 
mesmo defeito ostentava na formular proposta por HUMGRIA em 1963.
A explicação dada por RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SERGIO 
MARCOS DE MORAES PITONBO, membros da comissão responsável pela 
atualização da reforma, é mais convincente:
Volveu-se, neste passo, seguindo a linha dos legisladores atuais, a 
formula que se continha no Código de 1969, para disciplinar a 
relevância etiológica da omissão, estabelecendo-se os 
destinatários do preceito primário, para o que se concretizou, em 
elenco, o prévio dever de agir.
O conteúdo da norma, contudo, não implica a adesão, pura e 
simples a um conceito normativo, mesmo porque, mantida a 
referencia, de origem naturalística, à omissão no caput, as 
hipóteses em que se instaura o dever de agir melhor se ajustam à 
antijuricidade do que ao tipo.
O legislador, nesta matéria, como em outras, não assumiu 
compromisso doutrinário que transcendesse a sua tarefa 
especifica (cf. Trabalho apresentado ao colóquio nacional 
16
preparatório do 12º Congresso Internacional de Direito Penal in 
Revista de direito penal, n 33).
Interessante notar que, sob os aplausos do não menos JIMENEZ DE ASUA, 
volvia-se a singela explicação prestada pelo próprio ALCANTARA MACHADO, ao 
inicio da “atoarda”, como se tem da referencia. (Asua,Luiz Jimenes de, op, cit 1153).
E, portanto, definitivamente, incorporava o legislador á lei pela brasileira o que a 
grande maioria dos doutrinadores da época de 1940, e a quase totalidade dos da época 
atual o faziam: a relevância jurídica da omissão e os casos de tal relevância/dever. Para 
que o principio da legalidade não sofresse qualquer esbarrão, só estava se possível, a 
explicitação dos tipos penais, que comportassem a forma omissiva imprópria, o que 
ficou para o futuro. 
 Procedente, como sempre, a observação de ALBERTO SILVAFRANCO:
Diante da alternativa ou enumerar, em artigos de lei, as fontes 
geradoras do dever de atuar, ou compor, tal como ocorre com o 
crime culposo, figura atípica de omissão imprópria, não há 
duvida de que a opção melhor atende ao direito de liberdade do 
cidadão e a segunda. O legislador de 84 preferiu, contudo definir 
se pela primeira, acolhendo, em linhas gerais, no texto legal, a 
tipologia clássica das fontes geradoras do dever de atuar, sem 
concessão alguma ás considerações da doutrina mais moderna, a 
respeito de fontes desse dever, de conotação ética ou moral 
(Franco, Alberto Silva, Código Penal e Sua Interpretação 
Jurisprudencial, São Paulo: RT, p.74).
 E indaga: “não se ajustaria a tal hipótese o caso do transeunte, único testemunha 
do fato, que, sem nenhum esforço maior, poderia salvar uma criança de tenra idade que 
caiu numa fonte da praça publica? (GUNTER STRATENWERTH, ob. Ct., p. 302).
Assim, vê-se, a previsão legal vigente não é satisfatória conforme abalizadas 
vozes, porque incompleto o tipo genérico e ofensivo ao principio da reserva legal a 
inexistência de tipos omissivos impróprios na parte especial, ao lado dos tipos 
comissivos, da mesma forma que ao lado dos tipos dolosos arrolam-se alguns culposos.
Todavia, a verdade é que doutrinadores como DAMÁSIO, preferiram o silêncio 
quanto à tão importante questão, quem sabe para considerá-la como a considerou.
Merece destaque, entretanto, o posicionamento de FRANCISCO DE ASSIS 
TOLEDO, sem divida o grande mentor da reforma da parte geral do CP, em 1984:
17
O problema da causalidade nesses delitos omissivos por 
omissão tem ensejado inúmeras disputas doutrinarias que, entre 
nos, com a reforma do código penal, perde relevância. Com 
efeito, o legislador pátrio estabeleceu um nexo de causalidade 
normativa entre a omissão e o resultado, no art. 13 e parágrafo 
do Código Penal, especificando as hipóteses em que esse nexo 
deva ser reputado presente, a saber:
A omissão terá o mesmo valo penalistico da ação quando o 
omitente se colocar, por força dever jurídico (art. 13, §2º), na 
posição de garantidor da não-ocorrência do resultado (Toledo, 
Francisco de Assis, Princípio Básicos de Direito penal, São 
Paulo: Saraiva p.116). 
Será, assim, efetivamente? A posição de garante esgotaria a questão da 
tipicidade de tais delitos? A previsão legal e, portanto, suficiente? Afinal, qual o seu 
campo de abrangência? O risco pessoal afasta ou não o dever jurídico? São questões 
ainda pendentes, sobre as quais nos debruçaremos a seguir.
1.92 Crime Comissivo Por Omissão.
O crime omissivo por ação, também chamado de comissivo por omissão traduz 
no seu cerne a não execução de uma atividade, predeterminada juridicamente exigida do 
agente.
São crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido 
com o tipo penal correspondente ao resultado (BIERRENBACH, Sheila de 
Albuquerque, 2004).
Todavia o que faz de um delito omissivo, comissivo por omissão é a posição de 
garantia do agente. Assim, o salva-vidas que assiste inerte, ao afogamento de um 
banhista incorre na prática do delito de homicídio (comissão) por omissão.
É dizer, que nos crimes omissivos puros, viola-se um dever legal de agir, 
enquanto que na omissão imprópria, o dever de operar do agente decorre de uma norma 
proibitiva, mas se erige de uma posição garantista. Logo, na omissão pura integra o tipo, 
o não atendimento da ação devida; por isso, tem-se na omissão imprópria uma 
desatenção (indireta, por omissão) “à norma proibitiva de causar o resultado”.
Assim, tanto na omissão própria como nos crimes comissivos por omissão (e nos 
crimes de omissão e resultado, como sugere a classificação tripartida dos delitos 
omissivos), há a essência de uma omissão, manifestando, todavia, vultosa relevância na 
estrutura típica destes delitos.
2.0. A omissão penal na doutrina de ARMIN KAUFMANN: a capacidade da ação. 
18
Definitivamente ARMIN KAUFMANN foi o propulsor principal da teoria da 
omissão na perspectiva do finalismo. Foi o autor que introduziu um elemento novo em 
seu conceito de omissão, para encontrar um elemento comum com a ação: a capacidade 
de ação, com uns dados a mais: o aspecto intelectual. Em outros termos, a capacidade da 
ação inclui/compreende uma série dos elementos, sendo a possibilidade física de agir, 
externo e objetivo e a capacidade de conduta final (cf. KAUFMANN, Armin, Die 
Dogmatik, 1959).
Com o elemento da capacidade da ação, a omissão obtém um aspecto positivo, 
definindo como “a finalidade potencial”.
ARMIN KAUFMANN, em sua conhecida obra, examina extensamente o 
assunto, formulando diversos exemplos:
1)Tício mantém seguro, na margem, o bote que a corrente levaria 
para caio, que esta se afogando.
2) Tício mantém seguro um cão de guarda que “quer” retirar da 
água a pequena filha do patrão.
3) Tício perfura o bote inflável com que Caio quer salvar Mévio, 
que está se afogando; ou Tício sua violência para impedir a ação 
de Caio.
4) Tício ameaça Caio de causar-lhe grave mal se este se lançar na 
água para salvar Mévio; Caio permanece na margem.
5)Num local de acidente, o motorista Tício détem-se para prestar 
socorro ás vitimas. Caio quer impedir o socorro e convencer 
falsamente a Tício que as vítimas já foram transportadas.
6) Depois de um acidente, prepara-se Tício para prestar socorro 
ás vitimas. Caio, no entanto, dando-lhe uma nota de cem marcos, 
o faz seguir viagem.
7) Tício consegui, com grande esforço, o medicamento capaz de 
salvar Caio, gravemente enfermo. Conduzindo o medicamento, 
Tício se encontra com Mévio que, com conhecimento de causa, 
destrói o remédio. Ou Mévio prende Tício até que Caio morra.
 
8) No mesmo caso anterior, Tício encontra-se com Mévio que lhe 
dá um cheque de mil marcos e fica com o medicamento.
Em todos os casos mencionados, sem a ação praticada pelo agente a morte da 
vítima não teria ocorrido. O agente atuou dolosamente, por cobiça. As hipóteses 1 e 2 
19
são, sem a menor dúvida, de crimes comissivos, que se praticam através de ação. Estes 
casos envolvem também uma omissão, mas decisivo é o comportamento ativo, porque 
não só é este que causa o resultado, como também, é sobre ele que recai a 
reprovabilidade.
O caso 3 também seria resolvido pela doutrina tradicional como crime 
comissivo, quer Caio tivesse, ou não, o dever jurídico de impedir o resultado. A 
hipótese de emprego de grave ameaça (exemplo 4) coloca a questão de saber se Tício é 
o autor imediato de um crime de omissão, pois em tal caso permanece capaz de ação e 
realiza uma omissão típica e antijurídica. Em tal caso, Tício poderia ser punível por 
omissão de socorro, se não tinha o dever jurídico de impedir o resultado, solução 
positivamente esdrúxula. 
No caso 5 também se admite a pratica de um crime omissivo através de ação, o 
agente iria responder apenas por omissão de socorro, se lhe faltasse o dever de impedir 
o resultado. 
No caso 6 teríamos instigação a um crime omissivo e, portanto, Caio deveria 
responder apenas por omissão de socorro, se não tem a posição de garante, o que é 
totalmente injustificável, pois ele causa o resultado. 
No caso 7, parece inafastável a responsabilidadede Mévio por ação e não pela 
omissão que obriga Tício a realizar. Neste caso não há participação na ação de tício, e 
seria impensável um crime omissivo por comissão. 
No ultimo caso, temos a mesma situação do exemplo 6 e a mesma solução 
inaceitável, no caso de inexistir dever jurídico de impedir o resultado.
ARMIN KAUFMANN, depois de mostrar que seriam completamente 
insatisfatórias as soluções a que se teria de chegar se admitisse uma participação ativa 
em crime omissivo, resolve todas as hipóteses formuladas como crime comissivo, 
entendendo que a questão fundamental em todos esses exemplos é a causalidade, que 
tem de ser afirmada. É perfeitamente possível desfechar uma cadeia causal por ação, 
levando em conta que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois, 
reunidas, na espécie, as características de um crime comissivo, que resolve com os 
princípios gerias dos crimes que se cometem ação. Em conseqüência, termina o autor, 
por dizer que os crimes omissivos por ação simplesmente não existem “sie existieren 
nicht”.
20
Considerações finais.
 A natureza dos crimes comissivos por omissão, no que tange a relevância causa, 
precipuamente normativa, decorre do caráter de antijuridicidade da abstenção de atuar. 
Assim sendo, é necessário, como faz o Código atual, que se determine sua relevância, 
ocorrível quando houver o poder e o dever jurídico. A diferença entre a ação e a 
omissão depende do critério do valorativo da norma, referência que nós usamos 
analisando a conduta humana. 
 Para essa razão a distinção não é sempre fácil de fazer e é necessária para 
considerar sempre a norma de referência antes do formulário da mesma manifestação de 
conduta, aquela é constituída sempre de momentos ativos e da omissão. 
 Os crimes de omissão, do mesmo modo que comissões integram o conceito 
superior do comportamento humano do alcance social considerável, mas são diferentes 
essencialmente dos crimes cometidos por meio de fazer o positivo. 
 Não obstante a controvérsia o elemento subjetivo dos crimes omissivos 
impróprios são os mesmos dos comissivos: dolo e a culpa, esta quando prevista no tipo 
penal respectivo. E admissível a tentativa de crime comissivo por omissão, devendo-se 
salientar, entretanto, que o inicio da execução, no sentido normativo, do delito, dá-se 
quando o bem jurídico passa a exposição ao risco pela demora na ação obstadora. Pode 
ocorrer participação é o caso referido do marido que não impede a mulher de não aleitar 
o filho comum. Tal não se confunde com a chamada participação por omissão em crime 
omissivo próprio, como no caso de empregada que deixa a porta aberta a entrada do 
gatuno. 
Só o dever jurídico não basta para a responsabilidade penal por omissão: é 
preciso que o agente tenha o domínio fático de impedir o resultado. Isto significa não só 
que tenha meios físicos como também que atitude salvadora não implique num sacrifico 
que se configura excludente, ainda que da inexigibilidade da conduta diversa. 
É indubitável a necessidade de que conste do texto legal, ao menos, a previsão 
da relevância da omissão, sem o que se operaria em clara infringencia do Principio da 
Legalidade, daí porque correto o posicionamento adotado no Projeto de Alcântara 
Machado e equivocado o legislado de 1940 em excluí-lo.
Mas que isto, ainda, há de se adotar, como feito em 1840 à enumeração 
hipotética dos deveres de agir, bem como, um passo adiante, a previsão, no próprio tipo 
penal, da possibilidade omissiva.
21
Em outra linha de raciocínio não hesitamos em adotar a solução dos postulados 
de Armin Kaufmann que, em seu parece, afirma que a capacidade da ação é um 
elemento comum entre a ação e a conduta omissiva, junto com sua natureza jurídica, 
tornando possível afirmar que ambas os formas de condutas, estão baseados em um 
conceito comum, adicionando à ação ou a omissão um elemento intelectual. Assim, o 
omitente deve ter o conhecimento da situação e a possibilidade real para planear a 
realização da ação final. Logo, no conceito de capacidade da ação, a omissão obtém um 
aspecto positivo, definindo como “a finalidade potencial” o qual permite definir 
perfeitamente que é possível desfechar uma cadeia causal por ação, levando em conta 
que não ocorrerá fator capaz de impedir o resultado. Então, pois, inaceitável seria 
admitir que a existência do dever jurídico de ativar-se, por si só, levaria a concluir que 
se trata de um crime comissivo por omissão, e, portanto, um crime omissivo. Outrossim, 
embora admitida pela doutrina e pela generalidade dos autos, terminados este trabalho 
ao afirmar, categoricamente, que realmente não existem os crimes omissivos por 
comissão.
BIBLIOGRÁFIA
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid: Akal 
Ediciones, 1994.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
22
BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes Omissivos Impróprios. Belo 
Horizonte: Editora Del Rey, 1996.
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. São Paulo.
CARNELUTTI, Francesco. O Delito. Tradução de Julia Jimenes Amador. Campinas: 
Péritas Editora, 2002.
COELHO, Walter. Teoria Geral do crime. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 
1998.
CONDE, Francisco Muñoz; ARAÚJO, Mercedez García. Derecho Penal. Parte 
General. Conforme al Código Penal de 1995. Valencia: tirant lo blanch libros, 1996. 
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação 
Jurisprudencial. Parte Geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
KREBS, Pedro. Teoria Jurídica do Delito. Barueri: Manole, 2004.
KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik, 1959.
LUISI, Luiz. Os Delitos Omissivos Impróprios e o Princípio da Reserva Legal. Ciência 
e Política Criminal em Honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 422-
438.
MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría Jurídica 
del Delito I. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.
MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los Delitos de Omisión. Buenos Aires: 
Depalma, 1984.
MOURULLO, Gonzalo Rodriguez. La Omission de Socorro en el Codigo Penal. 
Madrid: Editorial, Tecnos, 1966.
MUNHOZ NETTO, Alcides. Crimes Omissivos. Revista da Associação dos 
Magistrados do Paraná, 1984, número 36, p. 83-121.
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos 
Tribunais Ano de publicação, 2004.
ORDEIG, Enrique Gimbernat. La Distinción entre Delitos Propios (Puros) y Delitos 
Impropios de Omisión (o de comisión por omisón). Revista Brasileira de Ciências 
Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 44, p. 34-62.
PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal 
Brasileiro. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2004, v. 1.
RAMIREZ, Juan Bustos. Manual de Derecho Penal Español. Parte General. 
Barcelona: Editorial Ariel, 1984.
RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez; MELIÁ, Manuel Cancio. 
Um Novo Sistema do Direito Penal. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José 
Giacomolli. Barueri: Manole, 2003.
ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Imputação Objetiva nos Delitos Omissivos. Revista 
Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 33, p. 101-
120.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Rio de 
Janeiro: Forense. 2003.
24