Ativismo judicial criminalização da homofobia

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COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINA - CESUSC 
FACULDADE CESUSC 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
ELEANDRO BOTELEIRO CAMPODONIO 
 
 
 
 
 
 
O JULGAMENTO DO MI 4733/DF DE 2012 E DA ADO 26/DF DE 2013 E A 
(IN)OCORRENCIA DE ATIVISMO JUDICIAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Florianópolis/SC 
Junho 2020 
 
ELEANDRO BOTELEIRO CAMPODONIO 
 
 
 
 
 
O JULGAMENTO DO MI 4733/DF DE 2012 E DA ADO 26/DF DE 2013 E A 
(IN)OCORRENCIA DE ATIVISMO JUDICIAL 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao 
Curso de Graduação em Direito da Faculdade 
CESUSC como requisito à obtenção do título de 
Bacharel em Direito. 
 
 
 
Orientador: Msc. Samuel Martins dos Santos 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Florianópolis/SC 
Junho 2020 
 
Eleandro Boteleiro Campodonio 
 
 
 
 
 
O JULGAMENTO DO MI 4733/DF DE 2012 E DA ADO 26/DF DE 2013 E A 
(IN)OCORRENCIA DE ATIVISMO JUDICIAL 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito 
da Faculdade CESUSC como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em 
Direito, sendo submetido à Banca Examinadora e considerado aprovado em 
__/__/____. 
 
 
 
___________________________________________ 
Prof. Msc. Samuel Martins dos Santos 
Professor Orientador 
 
 
 
___________________________________________ 
[Nome do membro da Banca com sua titulação] 
Membro da Banca Examinadora 
 
 
 
___________________________________________ 
[Nome do membro da Banca com sua titulação] 
Membro da Banca Examinadora 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho aos meus pais, pela 
educação e por proporcionarem meios para 
que chegasse até aqui, a minha esposa, pelo 
carinho, compreensão, incentivo e apoio 
incondicionais, a mim concedidos, 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Agradeço primeiramente a Deus, fonte inesgotável de força, saúde e paz, 
pelo privilégio da vida e a dádiva do pensar. 
Agradeço a minha mãe Alex Sandra, ao meu pai, Volmir, e ao meu irmão, 
Rafael. Devo a vocês o que sou hoje. 
Agradeço a minha companheira, Kesllen Maiara Boteleiro, por todo 
incentivo, compreensão e companheirismo. 
Agradeço ao meu orientador, Samuel Martins, pela ajuda com a pesquisa 
e pelos valiosos ensinamentos, e na sua pessoa, agradeço a todos os professores 
e colaboradores da instituição. 
Agradeço, por último, a todos que de alguma forma contribuíram para a 
realização deste trabalho, professores, parentes e amigos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Não vês que somos viajantes? E tu Me 
perguntas: Que é viajar? Eu respondo com 
uma palavra: é avançar! Experimentais isto 
em ti. Que nunca te satisfaças com aquilo 
que és. Para que sejas um dia aquilo que 
ainda não és. Avança sempre! Não fiques 
parado no caminho. 
(Santo Agostinho) 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
Atualmente é notório o protagonismo evidenciado pelo Poder Judiciário, 
especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, no cenário jurídico/político/social 
nacional e o julgamento do Mandado de Injunção nº 4733/DF e da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF, ocorrido recentemente, torna-se 
essencial para a compreensão deste protagonismo. Neste sentido, o presente 
trabalho busca realizar uma análise das razões elencadas pelo STF no julgamento 
do MI nº 4733/DF e na ADO nº 26/DF. Por meio de pesquisas bibliográficas, 
jurisprudenciais e doutrinárias buscar-se-á compreender qual o limite aceitável de 
interferência do Poder Judiciários nos Poderes Legislativos e Executivo, pois a 
problemática maior não reside no protagonismo em si, face às questões políticas 
serem judicializadas, mas sim, como as questões judidicializadas, ou não, são 
decididas. A presente pesquisa visa colaborar e trazer luz para a seguinte 
problemática: É saudável para a democracia a criminalização de condutas pelo 
Supremo Tribunal Federal? Agiu O Supremo Tribunal Federal de forma ativista no 
caso em debate? Diante do problema apresentado, tem-se a hipótese de que, muito 
embora a importância do mérito discutido em ambas demandas e o objetivo final 
alcançado, a saber, a criminalização específica de todas as formas de homofobia e 
transfobia, acredita-se não ser o decreto judicial a medida adequada para a 
criminalização de condutas e inovação legislativa. Por fim, após análise bibliográfica 
do teor dos votos dos Ministros e das obras da comunidade jurídica sobre o tema, 
depreendeu-se que o Supremo Tribunal Federal ao criminalizar condutas 
homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à 
orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões 
de racismo, interferiu no âmbito de competência do poder legislativo e 
consequentemente, agiu de forma ativista. 
 
Palavras-chave: Ativismo judicial. Supremo Tribunal Federal. Judicialização. 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS 
 
ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade 
AGU – Advocacia Geral da União 
MI – Mandado de Injunção 
PGR – Procuradoria Geral da República 
STF – Supremo Tribunal Federal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 10 
2 APRESENTANDO OS CONCEITOS ................................................................. 12 
2.1 ATIVISMO JUDICIAL ...................................................................................... 12 
2.1. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA. .................................................................. 15 
3. O MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4733/DF E A AÇÃO DIRETA DE 
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Nº 26/DF ..................................... 20 
3.1 MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4733/DF ......................................................... 20 
3.2 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Nº 26/DF . 23 
3.3 O JULGAMENTO – OS ARGUMENTOS UTILIZADOS PELOS MINISTROS . 25 
4 ATIVISMO JUDICIAL E O JULGAMENTO DO MI 4733/DF E DA ADO 26/DF 54 
4.1 A UTILIZAÇÃO DO XLI DO ART. 5º DA CF 1988 ........................................... 56 
4.2 A UTILIZAÇÃO DO INCISO XLII DO ART. 5º DA CF 1988 ............................ 58 
5 CONCLUSÃO .................................................................................................... 64 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 67 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O espírito renascentista do ser humano e sua procura ávida por 
novidades, resultou em uma sociedade moderna que vive em constante mudança. 
E neste processo cognitivo, entre os avanços e retrocessos, pode-se extrair uma 
verdade, que a curiosidade humana não nos permitirá cair em um comodismo. 
Estas atividades inovadoras capazes de criar novas formas de se viver 
serão fonte geradoras de mudanças estruturais na sociedade, e isto inclui, os 
impactos perceptíveis na relação entre o cidadão e o Poder Público, in casu, entre 
o jurisdicionado e os órgãos judicantes. 
O Poder Judiciário que inicialmente, diante da simplicidade social, 
reservava-se a resolução de conflitos individuais por intermédio da a aplicação de 
uma regra preexistente, universal e clara, depara-se agora, com uma complexidade 
social que resultará em conflitos inimagináveis e sem uma lei pré-fabricada e 
aplicável ao conflito. 
O Juiz de Direito Rafael Linardi, sobre a mutação da sociedade, o 
desenvolvimento humano e sua estreita relação com o Direito, assim contribui: 
Desde os instrumentos mais precários de caça, produzidos através de 
pedras lapidadas, até os mais modernos equipamentos de informática, 
tudo é produto de cultura, cujos reflexos se espraiam para as ciências,linguagem, religiões, filosofia, história, ética, e obviamente, o direito. 
(GOUVEIA LINARDI, 2017, p. 117). 
 
Miguel Reale, ao discorrer sobre o tema, assim alude: 
[...] já foi dito muito bem que a natureza se repete e que só o homem inova 
e se transcende. É a essa atividade inovadora, capaz de instaurar formas 
novas de ser e de viver, que chamamos de espírito. O ponto de partida não 
é, como se vê, uma hipótese artificial, mas a verificação irrecusável de que 
o homem adicionou e continua adicionando algo ao meramente dado. A 
natureza de hoje não é a mesma de um, dois, ou três mil anos atrás, porque 
o mundo circundante foi adaptado à feição do homem. O homem, servindo-
se das leis naturais, que são instrumentos ideais, erigiu um segundo 
mundo sobre o mundo dado: é o mundo histórico, o mundo cultural, só 
possível por ser o homem um ser espiritual, isto é, um ente livre dotado de 
poder de síntese, que lhe permite compor formas novas e estruturas 
inéditas, reunindo em unidades de sentido, sempre renovadas e nunca 
exauríveis, os elementos particulares e dispersos da experiência. (REALE 
p. 201) 
 
É cediço que a atuação jurisdicional do Estado precisa acompanhar este 
avanço social e adaptar-se às constantes mudanças, alterando, se necessário, sua 
11 
 
forma de abordagem e atuação, sob pena de tornar-se obsoleta e destoada da 
realidade no qual é desenvolvida. 
Diante disso, admite-se a busca pela justiça como um valor mutável de 
acordo com os contextos sociais e históricos. 
As mudanças no modus operandi dos Tribunais, na busca pela entrega 
de uma tutela jurisdicional realmente efetiva, ensejarão adjetivações que embora 
muita discutidas, mal compreendidas, como é o caso do Ativismo Judicial e da 
Judicialização da Política, termos empregados constantemente como sinônimos, 
mas que possuem diferenças lacônicas. 
Pensando nisso, a partir de uma pesquisa bibliográfica, o primeiro 
capítulo limitar-se-á a realização de uma análise conceitual dos termos segundo o 
entendimento de diversos estudiosos dos fenômenos. Neste capítulo também, 
tentaremos, mesmo que de forma sintética, diferenciar o ativismo judicial da 
judicialização. 
Já no segundo capítulo, reservaremos espaço para uma análise 
descritiva da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF, em 
especial do julgamento realizado pelo plenário, que incluiu o Mandado de Injunção 
nº 4733/DF, eis que versavam sobre o mesmo tema. 
Apresentaremos, um breve contexto que culminou com o ingresso das 
referidas ações, os fundamentos e pedidos elencados nas peças exordiais, os 
fundamentos constantes na manifestação da Procuradoria Geral da República e as 
razões de voto e conclusão dos Ministros do STF. 
No terceiro capítulo apresentaremos, por meio de pesquisa bibliográfica, 
a reação dos juristas brasileiros com relação ao julgamento e sua suposta relação 
com aquilo que denominamos de ativismo judicial. 
Por fim, discorreremos acerca do apanhado de conclusões resultante da 
presente pesquisa. 
 
 
 
 
 
 
 
12 
 
2 APRESENTANDO OS CONCEITOS 
 
2.1 ATIVISMO JUDICIAL 
 
Segundo Andrei Koerner (2013, p. 70), a expressão ativismo judicial foi 
importada dos Estados Unidos após ter sido utilizada pelo professor Arthur 
Schlesinger Jr. em um artigo intitulado The Supreme Court: 1947, publicado na 
Revista Fortune, vol. XXXV, nº 1, no mês de Janeiro de 1947, no qual ele traçou o 
perfil dos nove juízes da Suprema Corte, separando-os entre os juízes “ativistas” e 
os juízes adeptos à “autocontenção”. 
Ainda, segundo Andrei Koerner (2013, p. 70), o artigo escrito por Arthur 
Schlesinger traz pela primeira vez a expressão “ativismo jurídico”, se referindo à 
atuação progressista de alguns magistrados da Suprema Corte dos Estados 
Unidos, frente a implementação de políticas do Líder do Executivo à época, Franklin 
Delano Roosevelt. 
A professora e Juíza de Direito Márcia Helena Bosch, elucida que muito 
embora o termo ativismo judicial seja empregado apenas em 1947 por Arthur 
Schlesinger Jr., a Suprema Corte Norte Americana pavimentou tal atuação muitos 
anos antes, veja-se 
Porém, a história aponta que na verdade as bases do ativismo judicial 
foram construídas muitos anos antes e por um longo período em que a 
Corte foi presidida por John Marshall (Corte Marshall, de 1801 a 1835), 
com destaque para o famoso caso "Marbury contra Madison" que foi 
decidido no ano de 1803 pela Suprema Corte, sendo a principal referência 
do controle de constitucionalidade difuso exercido pelo Poder Judiciário. 
Este caso abriu a discussão para a possibilidade do Poder Judiciário rever 
os atos do Congresso praticados em ofensa à constituição. (BOSCH, 2015, 
p.6). 
 
Se por um lado, no século XIX uma atuação considerada ativista 
começava a surgir, por outro, segundo o Professor Luiz Roberto Barrosa, esta 
atividade será perceptível com mais veemência no Poder Judiciário Americano, 
berço da presente terminologia, alguns anos mais tarde: 
Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi 
empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema 
Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 
1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e 
silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, 
conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos 
fundamentais (...) Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque 
pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está 
associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na 
13 
 
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência 
no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (Barroso, 2012). 
 
No brasil, sob perspectiva cientifica, o tema é bastante recente. Além 
disso, há uma infinidade de definições, que variam de acordo com o prisma 
ideológico, interpretativo e metodológico utilizado para enfrentar o tema, neste 
sentido, a Professora Vanice Regina Lírio do Valle elucida que: 
O problema na identificação do ativismo judicial, reside nas dificuldades 
inerentes ao processo de interpretação constitucional. Afinal, o parâmetro 
utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa 
controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado 
dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de 
controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do 
poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço 
marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma 
conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis. O 
problema está no caráter sempre controverso de se delimitar o que são 
casos difíceis. (VALLE, 2009, p. 21). 
 
Segundo o professor Andrei Koerner: 
Este modelo de atuação enérgica foi incorporado ao debate brasileiro após 
1988, inicialmente como parte da problemática da judicialização da política 
e mais recentemente nas discussões jurídicas sobre o Supremo Tribunal 
Federal (STF). (KOERNER, 2013, p. 70). 
 
Ladeando este pensamento, a Professora e Pesquisadora Maria 
Aparecida Alkimin assevera que: 
No Brasil, a temática relativa ao ativismo judicial só ganhou expressão com 
a entrada em vigor da Constituição de 1988, pois esta atribuiu uma série 
de prerrogativas ao magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma 
atuação mais presente a sociedade e, em consequência, com mais 
repercussão midiática; veja-se, por exemplo, todos os milhares de casos 
em que se faz necessário assegurar direitos fundamentais que não 
encontram previsão legal em condições de lhes dar regulamentação. 
(ALCKMIN, 2016, p. 303). 
 
Neste sentido, o ativismo judicial possui uma estreita relação com a 
promulgação da Constituição cidadã de 1988, pois esta inaugura a passagem de 
um momento de extremo de autoritarismo e desrespeito àsgarantias fundamentais 
para um período onde o Estado, outrora autoritário, é responsável pela promoção 
da dignidade da pessoa humana e da consagração de garantias e direitos 
fundamentais. 
E isto extrai-se do pensamento do Professor e Ministro do Supremo 
Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, que defende o ativismo judicial como algo 
relacionado à atuação enérgica do Poder Judiciário na concretização de valores 
consagrados ou implícitos na Constituição, pois, segundo ele, “a ideia de ativismo 
14 
 
judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na 
concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço 
de atuação dos outros dois Poderes”. (BARROSO, 2012. p. 25). 
E prossegue ressaltando que, de forma empírica é possível caracterizar 
uma atuação ativista quando presentes três elementos essenciais, a saber: 
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente 
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do 
legislador ordinário; 
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos 
emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de 
patente e ostensiva violação da Constituição; 
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. 
(BARROSO, 2012. p. 25,26). 
 
Para Barroso (2012. p. 26), o ativismo judicial não é algo inconsciente, mas 
[...] “é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a 
Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”. 
Nesta toada, Koerner (2013, p. 70), acredita que no Brasil, o ativismo 
Judicial é caracterizado por uma atuação não convencional por parte do Poder 
Judiciário - daí o termo ativismo – numa concretização expansiva dos valores Carta 
Cidadã, noutras palavras, utiliza-se o termo para referir-se as atuações do Poder 
Judiciário que extrapolam seus limites de competência originária, e que expandiram 
o alcance e impacto da Constituição. 
Ocorre que o autor prossegue, e salienta ainda, que o termo não 
restringe-se a caracterizar uma atitude pró ativa do Poder Judiciário, mas também, 
uma atuação onde este extrapola seus limites de competência originária. 
De uma forma simplista, pode-se dizer que a expressão ativismo judicial, 
nesse contexto, tem servido tanto para enaltecer uma postura ativa do juiz quanto 
para criticar essa mesma atuação. 
Para o Pesquisador Luiz Werneck Vianna, a duplicidade que acompanha 
o termo ativismo judicial é uma questão de compreensão do instrumento, e neste 
sentido aduz que: 
O ativismo judicial, quando bem compreendido, estimula a emergência de 
institucionalidades vigorosas e democráticas e reforça a estabilização da 
nossa criativa arquitetura constitucional. Quando mal compreendido, 
entretanto, este ativismo é sempre propício à denúncia de um governo de 
juízes, de uma justiça de salvação, referida casuisticamente aos aspectos 
materiais em cada questão a ser julgada. Mal compreendido leva a 
concepções de uma justiça que abdica da defesa da integridade do Direito, 
tal como a conceituam, na esteira de Dworkin, Nonet e Selznick, e se torna, 
mesmo que em nome das melhores intenções, um instrumento do seu 
derruimento. (VIANNA, 2008, p. 03). 
15 
 
 
De outro norte, faz-se necessário trazer à baila os ensinamentos do 
eminente Professor Elival da Silva Santos, que, diferentemente de Luiz Werneck 
Vianna, acredita que os desvios encontrados em uma postura ativista por Parte do 
Poder Judiciário, não são resultantes de uma má compreensão, mas intrínseco ao 
próprio exercício do fenômeno: 
[...] por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função 
jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que 
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo 
litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias 
jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma 
sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por 
importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em 
detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma 
vez, contudo, que o fenômeno golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, 
o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado 
por decisão ativista (em sede de controle de Constitucionalidade), quanto 
o seu espaço de conformação normativa invadida por decisões 
excessivamente criativa. (RAMOS, 2010, p. 129). 
 
Em que pese a pluralidade de definições acerca do ativismo judicial, é 
uníssono que o fenômeno possui a predisposição do julgador como fator essencial 
para sua caracterização, e além disso, é parâmetro essencial para diferenciá-lo de 
outro fenômeno decorrente da atividade judicante, a judicialização da política. 
 
2.1. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA. 
 
Da mesma forma que o ativismo judicial, a judicialização da política é um 
fenômeno polêmico e que apresenta uma pluralidade conceitual bem peculiar. 
Logo, a diferenciação destes fenômenos faz-se extremamente 
necessária, haja vista que nas palavras do eminente Ministro Luís Roberto Barroso 
(BARROSO, 2012. p. 25), “a judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, 
portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares”, muito embora sejam 
fenômenos diferentes. 
Alguns resquícios de uma possível judicialização foram descritos pelo 
Cientista Político Francês Alexis de Tocqueville em seu livro intitulado “Democracia 
na América”, fruto de sua viagem aos Estados Unidos em 1831, com objetivo de 
observar o funcionamento das instituições americanas. 
Após analisar o papel do Poder Judiciário, Tocqueville chega à conclusão 
de que: 
16 
 
O mais difícil para um estrangeiro compreender nos Estados Unidos é a 
organização judiciária. Não há, por assim dizer, acontecimento político em 
que não ouça invocar a autoridade do juiz; e daí conclui naturalmente que 
nos Estados Unidos o juiz é uma das primeiras forças políticas, Quando 
examina em seguida a constituição dos tribunais, descobre que, à primeira 
vista, tem apenas atribuições e hábitos judiciários. O magistrado só lhe 
parece imiscuir-se nos assuntos públicos por acaso; mas esse acaso 
acontece todos os dias. 
[...] 
O juiz americano se parece pois perfeitamente com os magistrados das 
outras nações. No entanto é dotado, de um imenso poder político. 
(TOCQUEVILLE, 2005, p. 111-113). 
 
Contudo, segundo o Professor Amandino Teixeira Nunes Junior (NUNES 
JUNIOR, 2016, p 13), será por meio da obra “A expansão Global do poder Judicial”, 
produzida coletivamente por C. Neil Tate e Torbjörn Vallinder, fruto de uma análise 
empírica da atuação do judiciário em vários países, que estes contornos tornam-se 
menos abstratos, e por isso a obra se tornou uma referência para o estudo do 
aumento das estruturas judicantes e sua legitimidade democrática quando da 
atuação na política e a este fenômeno convencionou-se chamar judicialização. 
Torbjörn Vallinder, ao conceituar judicialização, a define da seguinte 
maneira: 
Assim, a judicialização da política deve normalmente significar: (1) a 
expansão da jurisdição dos tribunais ou dos juízes a expensas dos políticos 
e/ou dos administradores, isto é, a transferência de direitos de tomada de 
decisão da legislatura, do gabinete ou da administração pública para os 
tribunais, ou, pelo menos, (2) a propagação dos métodos de decisão 
judiciais fora da jurisdição propriamente dita. Em resumo, podemos dizer 
que a judicialização envolve essencialmente transformar algo em processo 
judicial (VALLINDER; TATE apud NUNES JUNIOR, 2016, p 13) 
 
O fenômeno encontrado por C. Neil Tate e Torbjörn Vallinder, no trabalho 
intitulado “a judicialização da política e das relações sociais no Brasil”, de Luiz 
Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palácios Cunha Melo 
e Marcelo Baumann Burgos, será subdivido em dois, a saber, “na judicializaçãodas 
relações sociais e a judicialização da política” (VIANNA (et. al.), 1999, p. 22) 
Segundo Vianna e outros (1999, p. 22), a judicialização da política pode 
ser compreendida como um processo de transferência decisória dos Poderes 
Executivo e Legislativo para os magistrados e tribunais, que passam, dentre outros 
temas controversos, a revisar e implementar políticas públicas e rever as regras do 
jogo democrático 
Os autores asseveram (1999, p.22), que a judicialização das relações 
sociais, por sua vez, ressalta o surgimento do Judiciário como uma alternativa para 
17 
 
a resolução de conflitos coletivos, para a agregação do tecido social e mesmo para 
a adjudicação da cidadania. 
Ainda segundo Vianna e outros (1999, p.22), trata-se do mesmo 
fenômeno, a subdivisão contudo, demonstra de forma pedagógica os impactos da 
judicialização em diferentes áreas da sociedade. 
Ladeando o autor supracitado, ao definir judicialização, a Dra. Maria 
Aparecida Alkimin elucida que: 
[...] na judicialização há transferência de decisão dos poderes Executivo e 
Legislativo para o Poder Judiciário o qual passa, normalmente, dentre 
temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a 
serem seguidas pelos demais poderes. Significa que, algumas questões 
de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos 
do Poder Judiciário. (ALCKMIN, 2016, p. 304). 
 
O fenômeno, ainda, é tratado de forma similar, pelo Professor e atual 
Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso: 
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão 
política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e 
não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder 
Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus 
ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a 
judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais 
[...]. (BARROSO, 2012. p. 24). 
 
Com a clareza que lhe é peculiar, o ilustre Professor Lênio Streck 
(STRECK, 2004, p. 19), define judicialização como “um fenômeno que exsurge a 
partir da relação entre os poderes do Estado. Pensemos, aqui, no deslocamento do 
polo de tensão dos Poderes Executivo e Legislativo em direção da justiça 
constitucional”. 
Como bem pontuda Streck, na judicialização há um deslocamento da 
arena onde, em tese, algumas questões deveriam ser decididas pelos poderes 
Legislativo e Executivo, e agora, passam a ser objeto de análise e decisão do Poder 
Judiciário. Neste sentido, corrobora os ensinamentos do Professor Marcos Faro de 
Castro, que leciona: 
A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se 
pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostra-se 
falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre certa 
aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se mais 
difícil distinguir entre um ‘direito’ e um ‘interesse político’, sendo possível 
se caracterizar o desenvolvimento de uma ‘política de direitos. (CASTRO, 
1997, p. 27). 
 
No Brasil, segundo o Professor Luís Roberto Barroso (2012, p. 24), este 
será um fenômeno característico do período pós promulgação da Constituição em 
18 
 
1988, deixando claro que o modelo constitucional adotado no país foi um fator 
determinante para a judicialização de questões sociais e institucionais. 
Tanto é verdade que, segundo o autor, é da promulgação da Carta 
Política de 1988 que emanam os motivadores deste fenômeno, observa-se: 
A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, 
que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. 
[...] 
A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a 
Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo 
político majoritário e para a legislação ordinária. 
[...] 
A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o 
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais 
abrangentes do mundo. (BARROSO, 2012, p. 24) 
 
Ao tratar sobre o tema, a Professora Gisele Cittadino, igualmente ressalta 
a influência da Constituição de 1988 e sua contribuição para o crescimento da 
judicialização, e assegura que: 
No Brasil, do mesmo modo, também se observa uma ampliação do 
controle normativo do Poder Judiciário, favorecido pela Constituição de 
1988, que, ao incorporar direitos e princípios fundamentais, configurar um 
Estado Democrático de Direito e estabelecer princípios e fundamentos do 
Estado, viabiliza uma ação judicial que recorre a procedimentos 
interpretativos de legitimação de aspirações sociais. (CITTADINO, 2002, 
p. 135) 
 
Isto por que, como bem ressalta o Professor Rodrigo Albuquerque De 
Victor (2011, p.142), o atual modelo constitucional brasileiro foi construído sob a 
base de um Estado de bem estar social, ou seja, tem-se o Estado como o principal 
responsável por promover a igualdade de condições e amparar os menos 
favorecidos, garantindo uma série de direitos básicos à população e aumentando a 
sua participação na economia. 
Entretanto, o advento do neoliberalismo e sua constante busca por um 
Estado mínimo no final do século passado, resultou em um poder representativo 
que priorize políticas privatistas e detrimento de políticas públicas que efetivem 
garantias sociais constitucionalmente previstas. É neste momento que o Poder 
Judiciário surge como a via segura de efetivação de direitos, e com isso, políticas 
públicas são constantemente judicializadas. 
E mais, segundo Luís Roberto Barroso (2011, p.24), ao incorporar um 
direito individual, uma prestação estatal ou um fim público à Constituição, ele se 
transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, logo, a Constituição 
19 
 
Federal confere ao Judiciário o poder de dirimir conflitos de competência originária 
dos demais poderes. Como anota Barroso: 
Constitucionalizar é tirar uma matéria da política e trazê-la para dentro 
do Direito. E, portanto, existem prestações que o Judiciário não pode 
se negar a apreciar -e é muito bom que seja assim. Porém, a judicialização 
tem uma óbvia faceta negativa. É que, na medida em que uma matéria 
precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, é sinal que ela 
não pôde ser atendida administrativamente; é sinal que ela não pôde 
ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que é, por 
via de soluções legislativas, soluções administrativas e soluções 
negociadas. A faceta positiva é que, quando alguém tem um direito 
fundamental e esse direito não foi observado, é muito bom poder ir ao 
Poder Judiciário e merecer esta tutela (BARROSO,2011, p. 24) 
 
Conclui-se, portanto, que apesar de muito próximos, os fenômenos da 
judicialização e do ativismo judicial não se confundem. O ativismo judicial pode ser 
descrito como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido 
de revisar temas e questões – prima facie – de competência de outras instituições. 
Por sua vez, a judicialização da política, mais ampla e estrutural, cuidaria de macro-
condições jurídicas, políticas e institucionais que favorecem a transferência 
decisória do eixo Poder Legislativo – Poder Executivo para o Poder Judiciário. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
20 
 
3. O MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4733/DF E A AÇÃO DIRETA DE 
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Nº 26/DF 
 
3.1 MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4733/DF 
 
A Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros – ABGLT, 
interpôs o MI nº 47/33/DF no dia 10 de maio de 2012, requerendo, essencialmente: 
i) o reconhecimento de que “a homofobia e a transfobia se enquadram no 
conceito ontológico-constitucional de racismo” ou, subsidiariamente, que 
sejam entendidas como “discriminações atentatórias a direitos e liberdades 
fundamentais”; ii) a declaração, com fundamentonos incisos XLI e XLII do 
artigo 5º da Constituição Federal, de mora inconstitucional do Congresso 
Nacional no alegado dever de editar legislação criminal que puna, de forma 
específica, a homofobia e a transfobia, “especialmente (mas não 
exclusivamente) a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a 
conduta de 'praticar, induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a discriminação' 
por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero, real ou 
suposta, da pessoa”. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, Relator Ministro 
Ricardo Lewandoviski) 
 
Após intimado, o Senado Federal apresentou manifestação por meio da 
Advocacia-Geral do Senado, aduzindo em síntese que “ante a falta de interesse de 
agir pela inadequação da via eleita, seja pela ausência do dever constitucional de 
legislar, seja pela ausência de mora legislativa (art. 267, VI, do CPC) ” pugnou pela 
“improcedência dos pedidos, por atentarem contra o princípio da reserva legal penal 
e por fim pela denegação da ordem injuncional”. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, 
Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
Neste mesmo sentido, manifestou-se o Presidente da Câmara dos 
Deputados, alegando, em síntese: 
 [...] a inexistência de omissão inconstitucional ou óbice incontornável ao 
exercício dos direitos de liberdade e igualdade dos cidadãos LGBT em 
razão da ausência de tutela penal para condutas discriminatórias em 
desfavor desse grupo social. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, Relator 
Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
Em, 23 de agosto de 2013, a União realizou o peticionamento nos autos, 
por meio da sua Advocacia- Geral, postulando ao final pela extinção do feito sem 
resolução do mérito, pedido este fundamento no fato de que: 
[...] o pedido de tipificação, por meio de legislação específica, das condutas 
relacionadas à homofobia e à transfobia, não pretende assegurar o 
exercício de um direito concretamente consagrado na Constituição 
Federal, mas objetiva um regramento específico, uma tipicidade especial 
para condutas de homofobia e transfobia. 
[...] 
21 
 
Conclui, assim, que não há qualquer comando constitucional que exija 
tipificação específica para a homofobia e transfobia. (STF, MI 4733/DF, 
24/10/2013, Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
Aduz ainda sobre “a impossibilidade de se suprir judicialmente suposta 
omissão legislativa na seara do direito penal, tendo em vista o princípio da reserva 
legal penal (art. 5º, XXXIX, da CF) ”. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, Relator Ministro 
Ricardo Lewandoviski) 
Instada a manifestar-se, a Procuradoria Geral da República, opinou pela 
extinção do feito sem resolução do mérito, em parecer subscrito pelo então 
Procurador-Geral Roberto Monteiro Gurgel Santos, de onde colhe-se a conclusão: 
Dessa forma, verifica-se que o ordenamento jurídico pátrio protege 
homossexuais, bissexuais e transgêneros de agressões fundadas pelo 
preconceito contra suas orientações sexuais. Por mais que a associação 
impetrante julgue tal proteção deficiente, a insatisfação com o conteúdo 
normativo em vigor não é motivo suficiente para o cabimento do presente 
mandado de injunção. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, Relator Ministro 
Ricardo Lewandoviski) 
 
O parecer restou ementado nos seguintes termos: 
Mandado de Injunção. Suposta mora legislativa do Congresso Nacional na 
tipificação de delitos praticados em razão de homofobia e transfobia. 
Inexistência de mora legislativa quando já há projeto de lei em apreciação 
no Congresso Nacional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 
Existência de legislação aplicável aos delitos praticados em razão de 
preconceito contra orientação sexual. Parecer pelo não cabimento do writ. 
(STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
Após os trâmites processuais de estilo, os autos foram conclusos ao 
relator, Ministro Ricardo Lewandoviski, onde 24 de outubro de 2013, por meio de 
decisão monocrática acolheu as razões expostas na manifestação da Advocacia-
Geral da União e no parecer da Procuradoria Geral da República quanto ao não 
cabimento do mandado de injunção 4733/DF, argumentando que: 
[...] é firme a jurisprudência desta Corte com relação à necessidade de se 
detectar, para o cabimento do writ injuncional, a existência inequívoca de 
um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na 
Constituição Federal, que não esteja sendo usufruído por seus 
destinatários pela ausência de norma regulamentadora exigida por essa 
mesma Carta. 
 
E concluiu: 
[...] não há em jogo direito subjetivo especificamente consagrado na Carta 
Magna cuja fruição esteja sendo obstada pela ausência de 
regulamentação legal, mas sim um legítimo e bem articulado movimento 
em prol de uma legislação criminal ainda mais rigorosa no tocante à 
punição de condutas homofóbicas. 
[...] 
Isso posto, acolhendo o parecer da Procuradoria Geral da República pela 
manifesta inviabilidade da via injuncional no caso ora em exame, não 
22 
 
conheço deste mandado de injunção. (STF, MI 4733/DF, 24/10/2013, 
Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
Irresignada com a decisão supracitada, a Associação Brasileira de Gays, 
Lésbicas e Transgêneros – ABGLT, em 1º de novembro de 2013, impetrou Agravo 
Regimental, visando a reforma da decisão monocrática anteriormente proferida. 
Ato contínuo, intimou-se a Procuradoria Geral da República a respeito 
das razões deduzidas no agravo regimental interposto pela impetrante. 
Após devidamente intimada, a PGR, agora, na pessoa de seu 
Procurador-Geral, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, apresentou parecer 
aduzindo, em síntese, que: 
O mandado de injunção, na linha da evolução jurisprudencial do Supremo 
Tribunal Federal, presta-se a estabelecer profícuo e permanente diálogo 
institucional nos casos de omissão normativa. 
Extrai-se do texto constitucional dever de proteção penal adequada aos 
direitos fundamentais (Constituição da República, art. 5o , XLI e XLII). 
Em que pese à existência de projetos de lei em trâmite no Congresso 
Nacional, sua tramitação por mais de uma década sem deliberação frustra 
a força normativa da Constituição. 
A ausência de tutela judicial concernente à criminalização da homofobia e 
da transfobia mantém o estado atual de proteção insuficiente ao bem 
jurídico tutelado e de desrespeito ao sistema constitucional. [...] (STF, MI 
4733/DF, 25/07/2014, Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
E por fim opinou a PGR: 
[...] pelo provimento do agravo, para que se conheça do mandado de 
injunção e se defira em parte o pedido, para o efeito de considerar a 
homofobia e a transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação 
do art. 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar aplicação 
dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Projeto de Código Penal 
do Senado, até que o Congresso Nacional edite legislação específica. 
(STF, MI 4733/DF, 25/07/2014, Relator Ministro Ricardo Lewandoviski) 
 
Houve substituição nos termos art. 38 do RISTF, e o agora Relator, 
Ministro Edson Fachin proferiu decisão nos seguintes termos: 
Isto posto, julgo, nos termos do inc. IX do art. 21 do RISTF, prejudicado o 
Agravo Regimental interposto, assento o cabimento na hipótese de 
Mandado de Injunção, com alegado fundamento no art. 5º, LXXI da 
Constituição da República, para o efeito de examinar a denegação ou 
a concessão do provimento requerido caso demonstrada a 
possibilidade de suprimento judicial da lacuna apontada [...] (STF, MI 
4733/DF, 14/06/2016, Relator Ministro Edson Fachin) (Grifamos) 
 
Após os andamentos processuais de praxe, os autos foram inclusos em 
pauta de julgamento pelo Tribunal Pleno do dia 14 de novembro de 2018 e na 
sequência a impetrante manifestou-se requerendo o adiamento para julgamento 
conjunto com ADO 26, da relatoria do Ministro Celso de Mello. 
23 
 
O requerimento restou deferido pelo Relator que “Realçando a relevância 
do tema, certo de que a Impetrante não almejaria procrastinação com o pedidodeduzido, defiro, no limite das atribuições desde relator, o pedido para fins de 
retirada do calendário”. (STF, MI 4733/DF, 14/06/2016, Relator Ministro Edson 
Fachin) 
 
3.2 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Nº 26/DF 
 
Trata-se de Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão ajuizada 
pelo Partido Popular Socialista – PPS, representado pelo Advogado Paulo Roberto 
Iotti Vecchiatti, em 19 de dezembro de 2013, requerendo, entre outras, as seguintes 
providências: 
a) seja reconhecido que a homofobia e a transfobia se enquadram no 
conceito ontológico-constitucional de racismo (STF, HC n.º 82.424/RS), de 
sorte a enquadrá-las na ordem constitucional de criminalizar o racismo 
constante do art. 5º, inc. XLII, da CF/88 [...], ou, subsidiariamente, 
reconhecê-las como discriminações atentatórias a direitos e liberdades 
fundamentais, de sorte a enquadra-las na ordem constitucional de 
criminalizar constante do art. 5º, inc. XLI, da CF/88; b) seja declarada a 
mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica 
da homofobia e da transfobia [...]; c)cumulativamente, seja fixado prazo 
razoável para o Congresso Nacional aprovar legislação criminalizadora de 
todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não 
exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das 
agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual 
e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima [...]; d) d) caso 
transcorra o prazo fixado por esta Suprema Corte sem que o Congresso 
Nacional efetive a criminalização/punição criminal específica citada ou 
caso esta Corte entenda desnecessária a fixação deste prazo, [requer-se] 
sejam efetivamente tipificadas a homofobia e a transfobia como crime(s) 
específico(s) por decisão desta Suprema Corte, por troca de sujeito e 
atividade legislativa atípica da Corte, ante a inércia inconstitucional do 
Parlamento em fazê-lo, de sorte a dar cumprimento da ordem 
constitucional de punir criminalmente a homofobia e a transfobia (inclusive 
em sua teleologia-sistêmica e sua lógica) [...] (VECCHIATTI, 2013, 94) 
 
Os requerimentos, segundo Dr. Paulo Roberto Lotti Vecchiatti (2013, 
1/94), baseavam-se, essencialmente, no argumento de que há ordem constitucional 
de legislar, que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia, isto por 
que, a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo, na medida 
em que racismo é toda ideologia que pregue a superioridade/inferioridade de um 
grupo relativamente a outro e a homofobia e a transfobia implicam necessariamente 
na inferiorização da população LGBT, em ofensa aos arts. 5º XLI e XLII, da CF de 
1988. 
24 
 
Intimado, o Senado Federal por meio da Advocacia Geral do órgão, 
apresentou manifestação pugnando: 
[...] diante da demonstrada ausência de mora legislativa, pela 
improcedência da presente Ação direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão, resguardando-se a legalidade penal, a separação dos poderes e 
a independência do Poder Legilsativo, resguardando-se sua competência 
jurídico-política. (STF, ADO 26/DF, 05/11/2014, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
 
A Câmara dos Deputados, por sua vez, por meio de seu Presidente, 
informou quanto a aprovação do Projeto de Lei nº 5.003, de 2001, que “determina 
sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas”, 
e sua remessa para análise do Senado Federal. 
 
Intimada, a Procuradoria Geral de República, por meio de seu 
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, apresentou 
manifestação sustentando, em suma que: 
1. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão possui natureza 
eminentemente objetiva, sendo inadmissível pedido de condenação do 
Estado em indenizar vítimas de homofobia e transfobia, em virtude de 
descumprimento do dever de legislar. 
2. Deve conferir-se interpretação conforme a Constituição ao conceito de 
raça previsto na Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, a fim de que se 
reconheçam como crimes tipificados nessa lei comportamentos 
discriminatórios e preconceituosos contra a população LGBT (lésbicas, 
gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros). Não se trata de 
analogia in malam partem. 
3. O mandado de criminalização contido no art. 5o , XLII, da Constituição 
da República, abrange a criminalização de condutas homofóbicas e 
transfóbicas. 
4. Caso não se entenda que a Lei 7.716/1989 tipifica práticas homofóbicas, 
está em mora inconstitucional o Congresso Nacional, por inobservância do 
art. 5o , XLI e XLII, da CR. Fixação de prazo para o Legislativo sanar a 
omissão legislativa. 
5. Existência de projetos de lei em curso no Congresso Nacional não afasta 
configuração de mora legislativa, ante período excessivamente longo de 
tramitação, a frustrar a força normativa da Constituição e a consubstanciar 
inertia deliberandi. 
6. A ausência de tutela judicial concernente à criminalização da homofobia 
e da transfobia mantém o estado atual de proteção insuficiente ao bem 
jurídico tutelado e de desrespeito ao sistema constitucional. (STF, ADO 
26/DF, 15/06/2015, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
E por fim, a PGR opinou pelo conhecimento parcial da ação direta e, no 
mérito, pela procedência do pedido. 
Em 16 de novembro de 2018, a União por meio de sua Advocacia Geral, 
manifestou-se pela improcedência dos pedidos formulados pelo requerente 
sustentando preliminarmente que: 
25 
 
Descabe ao Poder Judiciário, em sede de ação direta por omissão, impor 
prazo de cumprimento obrigatório ao Poderes competentes para edição de 
diploma legal reclamado, ou mesmo suprir, por ato próprio, a suposta 
omissão do legislador. (STF, ADO 26/DF, 16/11/2018, Relator Ministro 
Celso de Mello) 
 
No mérito, a Advocacia Geral da União aduz que: 
Inexiste mora legislativa. Não existe comando constitucional expresso que 
exija a tipificação criminal especifica para a homofobia e transfobia. 
Manifestação pelo conhecimento parcial da ação, e no mérito, pela 
improcedência dos pedidos formulados. (STF, ADO 26/DF, 16/11/2018, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
A Presidência da Corte, após os andamentos processuais de estilo, 
designou o dia 13 de fevereiro de 2019 como a data de julgamento, pelo Plenário 
do Supremo Tribunal Federal. 
 
3.3 O JULGAMENTO – OS ARGUMENTOS UTILIZADOS PELOS MINISTROS 
 
Rememora-se que o julgamento iniciado em 13 de fevereiro de 2019 e 
as sessões aprazadas posteriormente debruçavam-se sobre o Mandado de 
Injunção 4733/DF e também sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão 026/DF, eis que os pedidos formulados tinham a mesma pretensão e 
versavam sobre o mesmo tema. 
Na quarta-feira, dia 13 de fevereiro de 2019, o STF iniciou o julgamento 
da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de 
Injunção (MI) 4733, que discutiam a suposta omissão do Congresso Nacional em 
editar lei que efetive a criminalização para atos de homofobia e transfobia. 
Em sustentação oral (STF,2019), o requerente da ADO nº 26/DF, Partido 
Popular Socialista – PPS e a impetrante do MI nº 4733/DF, a Associação Brasileira 
de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), ambos representados pelo advogado 
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, defenderam que a Constituição Federal exige a 
criminalização da homofobia para proteger a população LGBTI em seus direitos 
fundamentais. Segundo o advogado, a homotransfobia configura crime de racismo 
na medida em que inferioriza as pessoas LGBTI, e afirmou: 
Ideologias que pregam a heterossexualidade obrigatória são racistas 
porque visam classificar o outro como desigual, inferior, e naturalizar o 
grupo hegemônico como o único natural. 
[...] 
Discursos de ódio, ofensas e discriminação que prejudicam terceiros não 
estão no âmbito de proteção do direito à liberdade. (STF, 2019) 
 
26 
 
Em sua fala, a Advocacia Geral da União por meio do Advogado-Geral 
da União,André Luiz de Almeida Mendonça, defendeu em síntese “que não há 
omissão ou inconstitucionalidade do Congresso, eis que inexiste qualquer comando 
constitucional expresso que exija uma proteção específica contra a homofobia e 
transfobia”. (STF, 2019). 
Defendeu ainda (STF, 2019) ser inapropriado falar em mora legislativa, 
pois há no Congresso Nacional diversos projetos de lei sobre o tema em processo 
natural e democrático de maturação. Por fim, destacou que se deve respeitar a 
independência e a harmonia entre os Poderes, pois, segundo ele, com base nesse 
princípio, “cabe exclusivamente ao Congresso decidir o tempo e a oportunidade 
sobre legislar a respeito de uma determinada matéria”. (STF, 2019) 
O Advogado-Geral do Senado, Fernando César Cunha, por sua vez, 
afirmou (STF, 2019) que o Legislativo é o poder competente para editar e 
aperfeiçoar leis que tratam de Direito Penal. 
O vice-procurador-geral da República, Luciano Mariz Maia, manifestou-
se, em nome da Procuradoria-Geral da República (STF, 2019), pela procedência 
das ações lembrando que a Constituição da República tem como fundamento a 
construção de uma sociedade justa, fraterna e sem preconceitos e estabelece o 
pluralismo político, religioso e de visões culturais e ainda, defendeu a existência de 
omissão do legislativo em relação a matéria. 
Por fim, o Vice-procurador-geral da República asseverou que: 
O Ministério Público entende que a Corte está diante de um caso em que 
é possível afirmar a Constituição numa linha que exija da sociedade a 
superação do preconceito e a solução pacífica das controvérsias. (STF, 
2019) 
 
Realizada a oitiva das partes, passou-se então ao voto do e. Ministro 
Celso de Mello, relator da ADO nº 26/DF, onde após o relatório, o relator julgou 
relevante, diante do contexto delineado, tecer algumas observações prévias 
essenciais à formulação de seu voto. 
O relator iniciou de forma a definir as complexas questões 
terminológicas atinentes ao caso, e esclarece: 
[...] que a sigla LGBT, no contexto dos debates nacionais e internacionais 
sobre a questão da diversidade sexual e de gênero, tem sido utilizada para 
designar a comunidade global das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, 
travestis, transgêneros, intersexuais, além de outras definidas por sua 
orientação sexual ou identidade de gênero. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
27 
 
Sobre a ideia de sexo da pessoa, aquele definido biologicamente, 
elucida: 
A designação do sexo da pessoa, sob perspectiva estritamente biológica, 
diz respeito à sua conformação física e anatômica, restringindo-se à mera 
verificação de fatores genéticos (cromossomos femininos ou masculinos), 
gonadais (ovários ou testículos), genitais (pênis ou vagina) ou morfológicos 
(aspectos físicos externos gerais). Esse critério dá ensejo à ordenação das 
pessoas, segundo sua designação sexual, em homens, mulheres e 
intersexuais (pessoas que apresentam características sexuais ambíguas). 
(STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Já com relação a ideia de gênero, explica que: 
[...] refere-se à forma como é culturalmente identificada, no âmbito social, 
a expressão da masculinidade e da feminilidade, adotando-se como 
parâmetro, para tanto, o modo de ser do homem e da mulher em suas 
relações sociais. A identidade de gênero, nesse contexto, traduz o 
sentimento individual e profundo de pertencimento ou de vinculação ao 
universo masculino ou feminino, podendo essa conexão íntima e pessoal 
coincidir, ou não, com a designação sexual atribuída à pessoa em razão 
sua conformação biológica. É possível verificarem-se, desse modo, 
hipóteses de coincidência entre o sexo designado no nascimento e o 
gênero pelo qual a pessoa é reconhecida (cisgênero) ou situações de 
dissonância entre o sexo biológico e a identidade de gênero (transgênero). 
(STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
E sobre orientação sexual dos indivíduos, esclarece o conceito adotado: 
[...] vem a ser exercida por meio de relacionamentos de caráter 
heterossexual (atração pelo sexo oposto), homossexual (atração pelo 
mesmo sexo), bissexual (atração por ambos os sexos) ou assexual 
(indiferença a ambos os sexos) (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator 
Ministro Celso de Mello) 
 
Ante o exposto o relator encerra as considerações sobre tema, 
asseverando que: 
É preciso enfatizar, neste ponto, que o gênero e a orientação sexual 
constituem elementos essenciais e estruturantes da própria identidade da 
pessoa humana, integrando uma das mais íntimas e profundas dimensões 
de sua personalidade. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro 
Celso de Mello) 
 
Por outro lado, asseverou que o Supremo Tribunal Federal, possui 
precedentes judiciais no sentido de que o direito à autodeterminação do próprio 
gênero ou à definição de sua orientação sexual, são expressões do princípio do livre 
desenvolvimento da própria personalidade, e assim pontuou: 
A importância do tema que ora se examina acha-se bem realçada pela 
existência, nesta Suprema Corte, de inúmeros processos de controle 
normativo abstrato (ADPF 457/TO, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – 
ADPF 462/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN – ADPF 465/TO, Rel. Min. 
ROBERTO BARROSO – ADPF 522/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – 
ADPF 536/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA) que têm por objeto diplomas 
legislativos e outros atos estatais que buscam, no âmbito do sistema 
28 
 
educacional dos Estados e dos Municípios brasileiros, impedir a 
implementação de medidas fundadas na “ideologia de gênero”, proibindo, 
em decorrência de inaceitável atitude preconceituosa, a adoção dos 
estudos de gênero e de orientação sexual. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
E ainda: 
[...] qualifica-se como poder fundamental de qualquer pessoa, inclusive 
daquela que compõe o grupo LGBT, poder jurídico esse impregnado de 
natureza constitucional, e que traduz, iniludivelmente, em sua expressão 
concreta, um essencial direito humano cuja realidade deve ser reconhecida 
pelos Poderes Públicos, tal como esta Corte já o fez quando do julgamento 
da união civil homoafetiva (ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, das quais foi 
Relator o Ministro AYRES BRITTO) e, também, no exame da controvérsia 
referente à alteração do prenome da pessoa transgênero, com 
redesignação do gênero por ela própria autopercebido, 
independentemente de cirurgia de transgenitalização (ADI 4.275/DF, Red. 
p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN). (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
No que tange ao de pedido formulado de índole condenatória, fundado 
em alegada responsabilidade civil do Estado, diante da sua suposta omissão em 
legislar sobre o tema, o relator entendeu pela sua inviabilidade, haja vista que em 
ações constitucionais de perfil objetivo, não se discutem situações individuais ou 
interesses subjetivos, e argumenta: 
É preciso ter presente que o processo de controle das omissões 
inconstitucionais, em face do seu perfil objetivo, encerra um juízo em torno 
do reconhecimento da existência de imposição constitucional de legislar, 
de um lado, e da configuração de uma situação de inércia abusiva ou 
irrazoável, de outro. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso 
de Mello) 
 
Além disso, segundo o relator (STF, 2019) a deferência da pretensão 
indenizatória torna-se também inviável, pela impossibilidade de produzir-se provas 
neste processo de controle normativo abstrato: 
Vale registrar, por oportuno, que essa impossibilidade em torno da 
concreta produção probatória dos pressupostos legitimadores da 
incidência da cláusula inscrita no art. 37, § 6º, da Constituição, 
referentemente a situações individuais ou transindividuais, não afeta nem 
compromete o direito material eventualmente titularizado pelo ofendido, a 
quem fica assegurado, por isso mesmo, o acesso às vias processuais 
ordinárias, em cujo âmbito poderá, valendo-se de todos os meios deprova 
disponíveis, demonstrar o dano moral ou patrimonial que lhe foi infligido e 
comprovar o nexo de causalidade material entre o comportamento estatal 
omissivo e a consumação do resultado lesivo por ele sofrido. (STF, ADO 
26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
No que diz respeito a possibilidade jurídico-constitucional de o Supremo 
Tribunal Federal, mediante provimento jurisdicional, tipificar delitos e cominar 
sanções de direito penal, o relator entendeu que: 
29 
 
Cabe indagar, neste ponto, se se revela viável, em sede de controle 
abstrato de constitucionalidade, colmatar, mediante decisão desta Corte 
Suprema, a omissão denunciada pelo autor da presente ação direta, 
procedendo-se à tipificação penal de condutas atentatórias aos direitos e 
liberdades fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT, definindo-
se, ainda, a respectiva cominação penal, superando-se, desse modo, tal 
como expressamente pretendido pelo PPS, o princípio segundo o qual 
“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”. Entendo que não. É que 
a pretensão em referência – por importar em inadmissível 
substituição do Congresso Nacional – veicula clara transgressão ao 
postulado constitucional da separação de poderes e, também, ofensa 
manifesta ao princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria 
de índole penal. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) (Grifamos) 
 
Segundo Celso de Mello (STF, 2019), não cabe ao Poder Judiciário atuar 
na anômala condição de legislador positivo, e se assim fosse, o mesmo passaria a 
desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador 
positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes 
essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente 
transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. 
Neste sentido, conclui: 
Isso significa, portanto, que somente lei interna pode qualificar-se, 
constitucionalmente, como a única fonte formal direta legitimadora da 
regulação normativa concernente à tipificação penal, com a consequente 
exclusão de qualquer outra fonte formal, como os provimentos de índole 
jurisdicional. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
 
Realizadas tais considerações, o relator, passou a discorrer sobre 
registros históricos e das práticas sociais contemporâneas, que segundo o relator 
(STF, 2019) “revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório que 
tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso País”. 
Para Celso de Mello (STF, 2019) tal preconceito desencadeia as mais 
diversas agressões motivadas, por sua vez, única e exclusivamente, pela 
orientação sexual e/ou identidade de gênero dos indivíduos. 
Agora, tratando a respeito da medida judicial adotada, destaca o relator 
que o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto 
mediante inércia governamental e explica: 
 
A situação de inconstitucionalidade, portanto, pode derivar de um 
comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em 
desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os 
preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta 
estatal, que importa em um “facere”, gera a inconstitucionalidade por ação. 
Pode ocorrer, no entanto, como sucede na espécie ora em exame, que o 
30 
 
Poder Público deixe de adotar as medidas legislativas, que sejam 
necessárias para tornar efetivos, operantes e exequíveis os próprios 
preceitos da Constituição. Em tal situação, o Estado abstém-se de cumprir 
o dever de prestação que a Constituição lhe impôs. Desse “non facere” ou 
“non praestare”, resulta a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser 
total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é 
insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
A suposta omissão inconstitucional tem como objeto a imposição prevista 
no art. 5º da Constituição Federal, o qual passa-se a transcrever: 
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e 
liberdades fundamentais; 
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, 
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (Brasil, 1988) 
 
Entretanto, para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão ser 
utilizada como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais 
frustradas, em sua eficácia, por injustificável inércia do Poder Público, faz-se 
necessário “previsão do dever estatal de criar normas legais, como sucede na 
espécie, em que a Constituição claramente veicula, em bases impositivas, 
inquestionável mandado de incriminação”. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator 
Ministro Celso de Mello) 
E neste sentido, argumenta o relator: 
 
Assim, e para que possa atuar a norma pertinente ao instituto da ação 
direta de inconstitucionalidade por omissão, revela-se essencial que se 
estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de 
legislar, de um lado, e a constatação de inércia congressual, de outro, de 
tal forma que, inadimplida a obrigação jurídico-constitucional de produção 
de provimentos legislativos, tornar-se-á possível imputar comportamento 
moroso ao Estado (ao Poder Legislativo da União, no caso) e reconhecer 
admissível, para efeito de eventual colmatação da omissão denunciada, o 
acesso legítimo à presente ação de controle normativo abstrato. (STF, 
ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Logo, leciona o relator (STF, 2019) que a medida judicial adotada pelo 
requerente, a ação direta por omissão, é uma reação jurisdicional autorizada pela 
Constituição, que a forjou como instrumento destinado a impedir o desprestígio da 
própria Constituição frente às graves consequências que decorrem do desrespeito 
ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja, como no caso, por 
omissão e prolongada inércia do Poder Público. 
Ao relacionar o esposado acima com o caso concreto tratado nos 
presentes autos, Celso de Mello assevera: 
31 
 
O exame do quadro delineado nos presentes autos evidencia a existência, 
na espécie ora em análise, de nexo de causalidade entre a imposição 
constitucional de legislar, de um lado, e a configuração objetiva da 
ausência de provimento legislativo, de outro, cuja edição se revela 
necessária à punição de atos e comportamentos resultantes de 
discriminação ou de violência contra a pessoa em razão de sua orientação 
sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Quanto a alegação formulada pela Advocacia Geral do Senado e pela 
Advocacia Geral da União de que tramitam no Congresso Nacional inúmeras 
proposições legislativas sobre o tema e isso afastaria a configuração, na espécie, 
de inércia por parte do Poder Legislativo, o relator tem por inacolhível eis que: 
Decorridos mais de trinta (30) anos da promulgação da vigente Carta 
Política, ainda não se registrou – no que concerne à punição dos atos e 
comportamentos resultantes de discriminação contra pessoas em razão de 
sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero – a 
necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se 
absteve, até o presente momento, de editar o ato legislativo essencial ao 
desenvolvimento da plena eficácia jurídica dos preceitos constitucionais 
em questão. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
 
Para tanto, o relator recorreu ao entendimento jurisprudencial daquela 
Corte de Justiça: 
Cabe rememorar, por oportuno, que esta Suprema Corte já teve o ensejo 
de assinalar que o estado de mora legislativa pode restar configurado tanto 
na fase inaugural do processo de elaboração das leis (“mora agendi”), 
quanto no estágio de deliberação sobre as proposições já veiculadas 
(“mora deliberandi”), desde que evidenciada, pela superação excessivade 
prazo razoável, inércia abusiva e inconstitucional do Poder Legislativo. 
(STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Tal inércia, segundo o relator, ao inviabilizar a efetivação dos comandos 
constitucionais que consagram o dever estatal de prestar tutela penal efetiva contra 
a prática da discriminação dirigida aos homossexuais e aos transgêneros, justifica, 
plenamente, a intervenção do Poder Judiciário, senão vejamos: 
A constatação objetiva de que se registra, na espécie, hipótese de mora 
inconstitucional, apta a instaurar situação de injusta omissão geradora de 
manifesta lesividade à posição jurídica das pessoas tuteladas pela cláusula 
constitucional inadimplida (CF, art. 5º, XLI e XLII), justifica, plenamente, 
a intervenção do Poder Judiciário, notadamente a do Supremo 
Tribunal Federal. Não tem sentido que a inércia dos órgãos estatais, 
evidenciadora de comportamento manifestamente inconstitucional, possa 
ser tolerada. Admitir-se tal situação equivaleria a legitimar a fraude à 
Constituição, pois, em última análise, estar-se-ia a sustentar a 
impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal, não obstante agindo em 
sede de controle concentrado (CF, art. 102, I, “a”), proceder à colmatação 
de uma omissão normativa flagrantemente inconstitucional. Isso significa 
que não se pode identificar na própria inércia estatal a existência de fator 
exculpatório (e pretensamente legitimador) do inadimplemento de uma 
32 
 
grave obrigação constitucional. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator 
Ministro Celso de Mello) (Grifamos) 
 
E diante do caso concreto, incisivamente declara: 
O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as 
imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela 
Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível 
sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado 
de que se reveste a Constituição da República. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Segundo o relator, todas as premissas elencadas até aqui o permitem 
concluir de forma preliminar que: 
Essa clara omissão normativa, que se acha objetivamente constatada na 
presente causa, revela-se lesiva ao texto da Carta Política, porque 
transgressora, por injustificável inação congressual, das cláusulas 
constitucionais de proteção penal previstas nos incisos XLI e XLII do art. 
5º da Lei Fundamental, o que torna plenamente justificável a utilização, na 
espécie, do instrumento processual de que se valeu o Partido Popular 
Socialista, autor da presente ação direta. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Por outro lado, tal conclusão faz com que o relator nos apresente no lugar 
de soluções, indagações. Diante da constatada omissão normativa e inércia por 
parte do Poder Legislativo, o relator passa a apresentar possíveis soluções para a 
colmatação do estado de mora inconstitucional, a saber: 
(a) cientificação do Congresso Nacional, para que adote, em prazo 
razoável, as medidas necessárias à efetivação da norma constitucional 
(CF, art. 103, § 2º, c/c Lei nº 9.868/99, art. 12-H ,”caput”); ou, então, 
(b) reconhecimento imediato, por esta Corte, de que a homofobia e a 
transfobia, quaisquer que sejam as formas pelas quais se manifestem, 
enquadram-se, mediante interpretação conforme à Constituição, na noção 
conceitual de racismo prevista na Lei nº 7.716/89, em ordem a que se 
tenham como tipificados, na condição de delitos previstos nesse diploma 
legislativo, comportamentos discriminatórios e atentatórios aos direitos e 
liberdades fundamentais do grupo vulnerável LGBT. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Quanto à possibilidade de cientificação do Congresso Nacional, para que 
adote, em prazo razoável, as medidas necessárias à efetivação da norma 
constitucional, é medida prevista no §2º do art. 103 da Carta Política: 
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação 
declaratória de constitucionalidade: 
[...] 
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar 
efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para 
a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão 
administrativo, para fazê-lo em trinta dias. (BRASIL, 1988) 
 
 
33 
 
Entretanto, segundo o relator, tal medida não apesenta o grau de 
efetividade certamente pretendido pelo constituinte, neste sentido assevera que: 
O mero apelo ao legislador, no entanto, nem sempre se tem demonstrado 
solução eficaz, quando não inócua, em razão da indiferença revelada pelo 
Poder Legislativo, que persiste, não obstante a decisão emanada desta 
Corte, em permanecer em estado de crônico e reiterado inadimplemento 
da prestação legislativa que lhe incumbe promover. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Diante da ineficiência da medida supracitada: 
O Supremo Tribunal Federal, ao longo dos últimos trinta anos, evoluiu, 
significativamente, a propósito desse tema, no plano jurisprudencial, 
buscando construir soluções que pudessem fazer cessar esse estado de 
inconstitucional omissão normativa. Esta Corte Suprema passou, então, a 
valer-se da definição de prazo razoável como simples parâmetro de ordem 
temporal, para que o Congresso Nacional adote as medidas legislativas 
indispensáveis à implementação de sua obrigação constitucional de dispor 
sobre determinada matéria. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator 
Ministro Celso de Mello) 
 
Além disso, asseverou que a fixação de lapso temporal para atuação 
legislativa, segundo entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal “não 
configura imposição de prazo para a atuação legislativa do Parlamento, mas apenas 
fixação de um parâmetro temporal razoável” (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator 
Ministro Celso de Mello) 
Assim, após ser cientificado acerca da sua omissão e o Poder Legislativo 
deixar adotar as medidas cabíveis no prazo e estipulado, segundo o relator: 
[...] legitimar-se-á, segundo jurisprudência firmada por esta Corte, a 
possibilidade do Supremo Tribunal Federal formular solução jurisdicional 
que viabilize, enquanto não sobrevier a legislação reclamada, a aplicação 
da norma constitucional impregnada de eficácia limitada. (STF, ADO 
26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Neste sentido, anotou como fundamento o importante precedente 
firmado no julgamento do MI 670/ES de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, eis 
que, segundo Celso de Mello: 
No caso que ora refiro, esta Corte, reconhecendo a ausência da legislação 
indispensável à prática do direito de greve autorizada aos servidores civis 
pelo art. 37, VII, da Constituição, determinou a aplicação do diploma 
legislativo que regula o exercício desse mesmo direito no âmbito do setor 
privado, em ordem a viabilizar, “como alternativa legítima”, a proteção 
judicial efetiva requerida ao Supremo Tribunal Federal. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
À vista disso, concluiu que a primeira medida mencionada, a saber, 
cientificação do Congresso Nacional, para que adote, em prazo razoável, as 
medidas necessárias à efetivação da norma constitucional: 
34 
 
[...] nos termos hoje prevalecentes na jurisprudência desta Corte 
Suprema, tornar-se-ia acolhível, em ordem a reconhecer a mora 
inconstitucional do Congresso Nacional e declarar a omissão que lhe foi 
atribuída, definindo-se o prazo de 12 (doze) meses para o Senado Federal, 
desanexando do PLS 236/2012 (que institui o novo Código Penal 
brasileiro) o Projeto de Lei nº 122/2006, dar-lhe tramitação autônoma e 
apreciá-lo em seguida, sem indevidas dilações, eis que já aprovado pela 
Câmara dos Deputados. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro 
Celso de Mello) (Grifamos) 
 
Contudo, rememora o relator que tal medida nem sempre traz resultados 
eficazes “o que justifica, no caso, a adoção imediata, por esta Corte,da medida 
indicada no item n. 12.2” (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
A referida medida, numerada no voto do relator sob o nº 12.2 refere-se 
ao enquadramento imediato das práticas de homofobia e de transfobia, mediante 
interpretação conforme, no conceito de racismo previsto na Lei nº 7.716/89. 
Conforme mencionado pelo relator, a douta Procuradoria-Geral da 
República, em seu fundamentado parecer, opinou no sentido de “conferir-se 
interpretação conforme à Constituição ao conceito de raça previsto na Lei 7.716, de 
5 de janeiro de 1989, a fim de que se reconheçam como crimes tipificados nessa lei 
comportamentos discriminatórios e preconceituosos contra a população LGBT 
(lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros) ”. (STF, ADO 
26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
Ademais, assevera o Ministro que sua proposta não traduz aplicação de 
analogia in malam partem, para tanto faz uso do parecer do Ministério Público 
Federal que destacou: 
Conforme destacou o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, no julgamento do 
‘habeas corpus’ 82.424/RS, ‘limitar o racismo a simples discriminação de 
raças, considerado apenas o sentido léxico ou comum do termo, implica a 
própria negação do princípio da igualdade, abrindo-se a possibilidade de 
discussão sobre a limitação de direitos a determinada parcela da 
sociedade, o que põe em xeque a própria natureza e prevalência dos 
direitos humanos’. Nesse contexto, em observância ao princípio da 
igualdade, os crimes previstos pela Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, 
abarcam as condutas homofóbicas, isto é, os atos de discriminação em 
virtude de orientação sexual, motivo por que o reconhecimento de sua 
inclusão naqueles tipos não ofende o princípio da legalidade em matéria 
penal. O conceito de raça sob o viés biológico é obsoleto, e deve sua 
interpretação ser conferida de acordo com o princípio da dignidade do ser 
humano e o Estado Democrático de Direito. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello) 
 
E desta forma, entende o relator, ser: 
[...] constitucionalmente lícito proceder-se, mediante interpretação 
conforme, ao enquadramento dos atos homofóbicos e transfóbicos no 
35 
 
conceito de racismo, em ordem a prevenir e a reprimir comportamentos 
que objetivam excluir e marginalizar, no contexto das práticas sociais e do 
sistema jurídico, um determinado grupo identificado não por sua 
configuração física ou étnica, mas, sim, por um conjunto de ideais, valores 
e condutas que se revelam comuns aos integrantes daquele mesma 
comunidade. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
 
Nesta toada, o Ministro Celso de Mello fez menção ao HC 82.424/RS, 
popularmente conhecido como “caso Ellwanger” onde o voto vencedor proferido 
pelo Ministro Maurício Corrêa, deixa claro que a divisão dos seres humanos em 
raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens 
e diante disso, solicita: 
[...] que o Supremo Tribunal Federal reafirme a orientação consagrada em 
referido precedente histórico no sentido de que a noção de racismo – para 
efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei nº 7.716/89 – não 
se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou 
biológica, projetando-se, ao contrário, numa dimensão abertamente 
cultural e sociológica, abrangendo, inclusive, as situações de agressão 
injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas em 
razão de sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de 
gênero. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
E sustenta: 
A prática do racismo – eliminada a construção artificial e equivocada do 
conceito de “raça” – traduz a expressão do dogma da desigualdade entre 
os seres humanos, resultante da exploração do preconceito e da 
ignorância, significando, em sua concreta expressão, a injusta denegação 
da essencial dignidade e do respeito mútuo que orienta as relações 
humanas. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Caminhar em sentido diverso, segundo o relator: 
[...] significaria tornar perigosamente menos intensa e socialmente mais 
frágil a proteção que o ordenamento jurídico dispensa, no plano nacional e 
internacional, aos grupos que se expõem a uma situação de maior 
vulnerabilidade, como sucede com os integrantes da comunidade LGBT. 
(STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
De outro norte, adverte o Ministro que a interpretação do ordenamento 
jurídico, notadamente quando efetivada pelo Poder Judiciário, não se confunde com 
o processo de produção normativa, e explica citando os precedentes do próprio 
Supremo Tribunal Federal: 
Com efeito, esta Suprema Corte, por mais de uma vez, já acentuou que o 
procedimento hermenêutico realizado por órgãos do Poder Judiciário 
objetiva extrair a interpretação dos diversos diplomas legais vigentes que 
compõem o quadro normativo positivado pelo Estado, para, em razão da 
inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos 
necessários à exata aplicação do direito, não se confundindo, por isso 
mesmo, com o processo de elaboração legislativa. (STF, ADO 26/DF, 
20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
36 
 
E por isso, sustenta o relator que “ao contrário do que sustentam, nos 
presentes autos, os Senhores Presidentes da República e do Congresso Nacional 
e a Senhora Advogada-Geral da União, não importa em usurpação das atribuições 
normativas dos demais Poderes da República”. STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, 
Relator Ministro Celso de Mello). 
Pois, segundo o relator não se trata: 
[...] de formulação de tipos criminais, nem de cominação de sanções 
penais, eis que, como precedentemente por mim enfatizado, mostra-se 
juridicamente inviável, sob perspectiva constitucional, proceder-se à 
tipificação de delitos e à cominação de penas mediante provimentos 
jurisdicionais, ainda que emanados do Supremo Tribunal Federal. (STF, 
ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Mas que tal interpretação é baseada no quadro expressivo de 
doutrinadores que, reconhecem possível a configuração do crime de racismo 
quando o delito resultar de discriminação ou de preconceito dirigido à vítima em 
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero e isso: 
[...] justifica a utilização, na espécie, do método da interpretação conforme, 
no que se refere ao conceito de “raça”, para os fins a que se refere a Lei 
nº 7.716/89, considerada, para tanto, a constelação axiológica que 
qualifica a própria declaração de direitos proclamada pela Lei Fundamental 
da República. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de 
Mello) 
 
Ou seja: 
O que estou a propor, como anteriormente acentuei, limita-se à mera 
subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos 
primários de incriminação definidos em legislação penal já existente 
(a Lei nº 7.716/89, no caso), na medida em que atos de homofobia e de 
transfobia constituem concretas manifestações de racismo, 
compreendido este em sua dimensão social: o denominado racismo 
social. (STF, ADO 26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
(Grifamos) 
 
E portanto: 
Inacolhível, portanto, a alegação de que a decisão do Supremo Tribunal 
Federal a ser proferida no caso presente qualificar-se-ia como sentença 
aditiva, conforme sustenta o Senado Federal, pois, na realidade, está-se a 
utilizar o modelo de decisão de caráter estritamente interpretativo, sem que 
se busque reconstruir, no plano exegético, a própria noção de racismo, 
cujo sentido amplo e geral já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal 
Federal em relevantíssimo precedente (“caso Ellwanger”) [...] (STF, ADO 
26/DF, 20/02/2019, Relator Ministro Celso de Mello) 
 
Já com a suposta incongruência existente na criminalização à 
homotransfobia e o exercício da liberdade religiosa, o relator esclarece: 
Não vislumbro a ocorrência