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FACULDADE UNYLEYA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM GESTÃO EM SEGURANÇA PÚBLICA FERNANDA COSTA MACIEL A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA Brasília/DF 2017 FACULDADE UNYLEYA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM GESTÃO EM SEGURANÇA PÚBLICA FERNANDA COSTA MACIEL A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA Brasília/DF 2017 FERNANDA COSTA MACIEL A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA Trabalho de Conclusão apresentado à Faculdade UNYLEYA como requisito parcial para obtenção do título de Pós-graduação em Gestão de Segurança Pública. Tutora: Conceição Rejane Miranda da Cruz Brasília/DF 2017 FERNANDA COSTA MACIEL A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA Trabalho de Conclusão apresentado à Faculdade UNYLEYA como requisito parcial para obtenção do título de Pós-graduação em Gestão de Segurança Pública Brasília/DF, _____ de _________________ de 2017. Banca Examinadora: Conceição Rejane Miranda da Cruz Tutora Prof. Prof. RESUMO A guarda compartilhada passou por alterações significativas através da Lei nº 13.058/2014. Esta lei determina que a guarda compartilhada seja priorizada no âmbito jurídico brasileiro. O objetivo da lei foi dividir as obrigações e os deveres entre os pais que envolvem criar, educar e alimentar os infantes. Além disso, a lei busca valorizar o convívio da criança com ambos os pais, possibilitando um melhor desenvolvimento do caráter e dos valores familiares. Mas o desafio dessa lei é garantir os interesses das crianças de forma integral, possibilitando que todas as necessidades da criança sejam supridas no seio familiar e através de programas de iniciativa do Estado e da sociedade. O foco deste artigo é entender, por pesquisa doutrinária e jurisprudencial, o que a guarda compartilhada busca garantir, pois há muitos questionamentos acerca desse instituto no que diz respeito ao desenvolvimento moral, intelectual, emocional das crianças e dos jovens. Nesse cenário, os pais têm responsabilidades integrais em relação os cuidados dos filhos, independentemente de estar no âmbito do matrimonio ou fora dele. Palavras-chave: Guarda compartilhada; Lei nº 13.058/2014; Interesse da criança; Direitos da criança e adolescente. . ABSTRACT Shared custody underwent significant changes through Law 13.058 / 2014. This law determines that shared custody will be prioritized within the Brazilian legal framework. The goal of the law was to divide the duties and duties between parents that involves raising, educating and feeding infants. In addition, the law seeks to value the child's relationship with both parents, enabling a better development of character and family values. But the challenge of this law is to guarantee the interests of children in a comprehensive way, enabling all the needs of the child to be supplied within the family and through programs of initiative of the State and society. The focus of this article is to understand, through doctrinal and jurisprudential research, what the shared guard seeks to guarantee, since there are many questions about this institute regarding the moral, intellectual and emotional development of children and young people. In this scenario, parents have full responsibilities for the care of their children, regardless of whether they are married or not. Keywords: Shared custody; Law nº 13.058 / 2014; Child's interest; Rights of children and adolescents. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 07 2. OBJETIVOS ......................................................................................................................... 09 2.1 Objetivo Geral .................................................................................................................... 09 2.2 Objetivos Específicos ......................................................................................................... 09 2.3 Problema da pesquisa ......................................................................................................... 09 3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ....................................................................................... 10 3.1 Guarda Compartilhada ........................................................................................................ 10 3.2 Mudanças Da Lei Nº 13.058/2014 ..................................................................................... 12 4. O princípio Constitucional do interesse da Crianca diante da Lei N° 13.058/2014 ............. 12 5. Guarda Compartilhada no Brasil: aspectos legais, aceitação pela doutrina e jurisprudência. .................................................................................................................................................. 17 5.1 Guarda Compartilhada e Guarda Alternada ....................................................................... 17 6. METODOLOGIA ................................................................................................................. 19 7. DISCUSSÃO ........................................................................................................................ 20 8. CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 22 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 24 07 1 INTRODUÇÃO As relações familiares têm mudado com o passar dos anos, acarretando grandes transformações na sociedade, com muitos laços destituídos. Diante disso, o Estado, na função de protetor, para atender as constantes mudanças da sociedade, instituiu a guarda compartilhada. O Direito de família tem apresentado grandes transformações com a promulgação da Constituição Federal de 1988 juntamente com novo Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 ressalta-se o princípio da proteção integral e do melhor interesse do menor. Quando um casal com filhos se separa, surge o questionamento sobre com quem eles ficarão. O compartilhamento do poder familiar, ordinariamente exercido pelo casal parental, a partir da ruptura do casamento e da distância física de um dos genitores, passa a ser questionado. No Brasil, antes do advento da Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, que instituiu a guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, a guarda unilateral materna era a regra. Até então, ordinariamente, a mãe só não ficava com a guarda nos casos em que sua conduta era comprovadamente nociva à prole. Atualmente, no entanto, as duas possibilidades previstas em lei guarda unilateral (materna ou paterna) e guarda compartilhada– não focam especificamente a conduta da mãe ou do pai. A partir de uma mudança de perspectiva, passou-se a considerar, sobretudo, o bem-estar dos filhos. O que deve nortear toda e qualquer decisão acerca dos filhos é o chamado princípio do melhor interesse da criança, preconizado pela Declaração Universal dos Direitos da Criança e ratificado pelo governo brasileiro (Decreto n. 99.710, 1990). A guarda da criança, no Direito brasileiro, prevalecia aos cuidados de um só genitor, em sua grande maioria, ao da mãe. Mas com a guardacompartilhada, é possível atribuir à responsabilidade para ambos os pais. A família passou a ser um instituto que agrega laços de afeto sejam eles biológicos ou não, a união estável passou a ser reconhecida pelo Código Civil Brasileiro, ou seja, mesmos direitos e deveres. Diante desse contexto os filhos gerados desta união são reconhecidos e possuem mesmos diretos e deveres equiparados ao casamento Instituto da guarda compartilhada obteve significativas alterações pela Lei nº 13.058/2014. Esta lei determina que a guarda compartilhada seja priorizada no âmbito jurídico brasileiro. O seu objetivo foi dividir as obrigações e os deveres entre pais que envolvem: criar, educar e alimentar os seus filhos. 8 Diante do disso, chegaram-se a escolha do tema A Lei da Guarda Compartilhada e o Princípio Constitucional da Criança. Assim, será possível conhecer mais sobre as novas normas para a guarda compartilhada de crianças com os pais separados/divorciados. Dessa forma, esta pesquisa tem como objetivo geral estudar o instituto da guarda compartilhada no Direito brasileiro tem como proposito explanar os principais pontos trazidos pela Lei nº 13.058/2014, quanto a sua efetividade. Então, chegou-se a seguinte questão que engloba a guarda compartilhada: O instituto jurídico preserva os direitos da criança em relação princípio constitucional? Questionamento esse que poderá sanar outras questões que surgirão no transcorrer deste artigo. 9 2 OBJETIVOS 2.1 OBJETIVO GERAL Estudar algumas noções do instituto da guarda compartilhada no Direito brasileiro. 2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Explanar os principais pontos trazidos pela Lei nº 13.058/2014, quanto a sua efetividade. Identificar as principais mudanças na Lei n° 13.058/2014; Mostrar o Princípio Constitucional do Interesse da criança diante da Lei nº 13.058/2014. 2.3 PROBLEMA DA PESQUISA O instituto jurídico preserva os direitos da criança em relação princípio constitucional? 10 3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA 3.1 GUARDA COMPARTILHADA O direito brasileiro inclinou-se para o estudo sobre a guarda compartilhada com o objetivo de se adequar à existência dos fatos jurídicos e sociais relativos ao exercício do cuidado dos filhos para assegurar a plenitude do dever de assistir e criar os filhos. A legislação brasileira ampara a adoção da guarda compartilhada tanto na Constituição Federal (CF/1988) em seu art. 227, quanto no Código Civil/2002 (CC/2002) a partir do art. 1.583 e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no seu art. 5º. Na CF/1988, é possível notar em seu art. 229 que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. Ainda no artigo 226, § 5º, dispõe que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. No CC/1916 era vigente o pátrio poder, que consagrava a figura do pai como senhor e chefe da família. Com a vigência do Novo CC/2002, o pátrio poder foi substituído pelo poder familiar, transcrito no art. 1.630, estabelecendo a sujeição dos filhos enquanto menores, ao poder familiar, onde os pais têm o dever de educar os seus filhos, não imputando a responsabilidade a somente um dos deles, como era definido no CC/1916. Com essa mudança no texto da lei, fica claro que a sociedade está em constante mudança, inclusive a forma de educar os filhos e a composição familiar, que antes era formada somente por um pai (figura do sexo masculino), mãe (figura do sexo feminino) e a sua prole. Hoje, fica claro que a composição familiar mudou, podendo ser composta por dois pais ou duas mães ou um pai e uma mãe. O mais importante na alteração que o novo CC/2002 trouxe não é a relevância de qual gênero sexual têm os pais, mas sim o cuidado com a criança em sua educação como filho e membro de uma sociedade. No art. 1.632 do CC/2002 relatam que as relações entre pais e filhos não modifica após a dissolvência da união, sendo os deveres dos filhos exercidos de forma conjunta entre ambos os genitores. Esse artigo deixa bem claro que a relação pai/mãe com os filhos deve continuar, mesmo com o advento do divórcio. Por isso, a guarda compartilhada é de suma importância para a criança. Assim, será possível manter a relação com ambos os pais e distribuir as responsabilidades entre ambos. Contudo no estatuto da criança e do adolescente, a previsão se encontra no art. 4º que estabelece que “é dever da família”, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao 11 respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Esse artigo elenca a importância não somente dos pais na educação das crianças, mas também do Estado, da sociedade etc. Assim, a formação do caráter da criança não depende somente dos pais, mais isso não os exime das suas responsabilidades como provedoras e protetores de seus filhos. Acerca da guarda compartilhada, Silveira (2008, p. 114) esclarece: Certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que os pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento. A guarda compartilhada privilegia e envolvem, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àquelas maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uni parental. 1 Em seu texto, Silveira é enfática que os pais devem garantir, mesmo com a dissolução matrimonial, que seus filhos sejam educados por ambos os pais, ou seja, não de forma unilateral, mas bilateral, onde os dois poderão conduzir seus filhos e tomar decisões para educa-los. Neto e França conceituam guarda como: O conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação. 3. 2 MUDANÇAS DA LEI Nº 13.058/2014 Conforme pesquisas feitas recentemente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) constataram nos últimos anos que 87,1% das guardas foram atribuídas à mãe, por meio unilateral. Portanto, a Lei nº 13.058/2014 teve como objetivo alterar esse quadro, concedendo ao pai uma participação maior na criação direta do filho. A Lei nº 13.058/2014 teve como objetivo inovar o CC/2002 para regulamentar alguns pontos da guarda compartilhada, que alterou o art. 1.583, § 2º e 1584, §2º do CC/2002: Art. 1.583 CC, § 2º - Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e 1 SILVEIRA, A.C. Guarda compartilhada: um avanço para a família. Ana Carolina Silveira Akel. São Paulo: Atlas, 2008, p. 103-107 12 com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Art. 1.584 CC, § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, serão aplicados a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesse caso, a guarda será decidida em consenso entre os pais, mas se não houver acordo, o magistrado deverá priorizar a escolha pela guarda compartilhada. No regime anterior,no caso de não haver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, a guarda compartilhada era aplicada sempre que possível, ou seja, a partir dessa lei a guarda compartilhada passou a ser uma regra. Mas há algumas exceções, por exemplo, um dos pais expressarem em juízo a vontade de não possuir a guarda do filho ou quando um deles não estiver capacitado de exercer o poder familiar sobre a criança. O art. 1.584 §3º, do CC/2002 traz em seu texto que: Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. O legislador trouxe no texto da lei mais uma opção para que os pais possam exercer o seu papel de garante conforme os parâmetros da guarda compartilhada, o juiz poderá de ofício ou a requerimento do Ministério Público visar essa divisão equilibrada de tempo entre os pais. A lei traz também a hipótese de um dos pais morarem em cidade ou estado diferentes, pois poderia prejudicar os estudos da criança. O texto foi claríssimo nessa possibilidade, estabelecendo que a base de moradia dos filhos seja aquela que melhor atender aos interesses dos infantes. Para ambos os pais a obrigação de alimentos continua existindo, no entanto, as despesas serão acordadas entre o ambos levando em consideração às condições financeiras de cada um deles. 4. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO INTERESSE DA CRIANÇA DIANTE DA LEI Nº 13.058/2014 A criança quanto ser humano que não tem domínio de responsabilidades e não possui capacidade mental para tomar decisões importantes, necessita atenção no decorrer de sua formação. Por esse motivo, a presença de ambos os pais é de suma importância para a construção de valores essenciais à sua conduta e caráter. 13 O princípio do melhor interesse da criança foi introduzido pela Declaração Universal dos Direitos da Criança, reconhecendo uma proteção aos direitos da criança e do adolescente: Princípio 1 A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família. Princípio 2 A criança gozará proteção social e lhes será proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo serão levados em conta, sobretudo, os interesses da criança. Princípio 3 Desde o nascimento, toda criança terá direito a um nome e a uma nacionalidade. Princípio 4 A criança gozará os benefícios da previdência social. Terá direito a crescer e criar-se com saúde; para isto, tanto à criança como à mãe, serão proporcionados cuidados e proteções especiais, inclusive adequados cuidados pré e pós-natais. A criança terá direito a alimentação, recreação e assistência médicas adequadas. Princípio 5 As crianças incapacitadas físicas, mental ou socialmente serão proporcionadas o tratamento, a educação e os cuidados especiais exigidos pela sua condição peculiar. Princípio 6 Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É 14 desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas. Princípio 7 A criança terá direito a receber educação, que será gratuita e compulsória pelo menos no grau primário. Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade. Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais. A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito. Princípio 8 A criança figurará, em quaisquer circunstâncias, entre os primeiros a receber proteção e socorro. Princípio 9 A criança gozará de proteção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e exploração. Não será jamais objeto de tráfico, sob qualquer forma. Não será permitido à criança empregar-se antes da idade mínima conveniente; de nenhuma forma será levada a ou ser-lhe-á permitido empenhar-se em qualquer ocupação ou emprego que lhe prejudique a saúde ou a educação ou que interfira em seu desenvolvimento físico, mental ou moral. Princípio 10 A criança gozará de proteção contra atos que possam suscitar discriminação racial, religiosa ou de qualquer outra natureza. Criar-se- á num ambiente de compreensão, de tolerância, de amizade entre os povos, de paz e de fraternidade universal e em plena consciência que seu esforço e aptidão devem ser postos a serviço de seus semelhantes. A partir da Declaração Universal, a criança foi reconhecida como sujeito de direitos, gerando uma garantia de proteção integral, com o foco de trazer dignidade humana no processo do seu desenvolvimento, independente de raça, condição social ou crença. Logo após o texto de proteção integral (Declaração Universal dos Direitos da Criança) foi introduzido na Carta Magna de 1988, no art. 227, transferindo aos pais e ao Estado os deveres 15 de proteção à criança, ao adolescente e ao jovem. Além do mais, a Carta Política de 1988 exerce uma função fundamental para a aplicabilidade desse princípio. Assim, o princípio do melhor interesse da criança é “o conjunto de bens necessários para assegurar o desenvolvimento integral e proteção da pessoa em desenvolvimento, no que resultar de maior benefício para ele”. Esse princípio está expresso no ECA em seu art. 100, inciso IV, parágrafo único: Interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. Esse princípio constitucional busca preservar os direitos da criança em casos de conflitos, como casos de adoção, divórcio, punição de atos infracionais, sobretudo, os interesses da criança serão assegurados. Como a Lei nº 13.058/2014 tornou obrigatória a guarda compartilhada, surgiu um conjunto de questões em relação aos direitos da criança como: A Guarda Compartilhada é um instituto que garante o melhor interesse da criança? No presente momento, não há uma posição consolidada, pois é preciso examinar cada caso isoladamente. Há várias situações de pais divorciados que mantém um contato harmonioso, assim como existem vários casos que os pais se separam e vivem em conflito. Diante disso, quando ambos os pais tiverem dificuldades em determinar as obrigaçõesfuturas do filho, o magistrado irá dirimir o conflito afastando o poder de decisão dos pais e respaldando-se no princípio do melhor interesse da criança. Assim, conforme interpretação do juiz, que irá verificar os interesses da criança, sendo eles, materiais, morais, emocionais, espirituais. Intervindo com o único foco de proteção para o crescimento e desenvolvimento do menor. Em muitos casos, o juiz opta pela guarda compartilhada quando há diálogo e harmonia entre os pais. Mas se houver confronto entre eles? Estariam habilitados para acolher a guarda compartilhada? São pontos a serem analisados pela a autoridade superior, pois tal situação poderia trazer insegurança e uma vida instável para o filho. Segundo Simão (2014), na audiência pública na Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, no qual discutiu pontos relevantes para a não aprovação do Projeto de Lei nº 117/2013, que originou a Lei nº 13.058/2014: 16 O convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins-de-semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Declara ainda Simão (2014), a criança poderá sofrer referências distintas, convivendo um período de tempo com a mãe e outro com o pai, pois passará a ter duas casas. Segundo ele, a proposta da guarda compartilhada seria na verdade uma guarda alternada, o que prejudicaria em vários aspetos no desenvolvimento da criança, por não ter uma referência de lar, mas ela se sentiria um hospede onde ficaria em um local por alguns dias da semana, e em outro o resto da semana. As alterações trazidas pela nova lei, procuraram preencher vazios que se encontravam no instituto da guarda compartilhada. A iniciativa é válida, mas pode ferir o princípio do melhor interesse da criança. Visto que a guarda é decorrente de uma união conjugal que deu certo até um dado momento e que agora não faz mais sentido existir, o consenso entre os pais poderá, quase sempre, ser controverso, causando desordem no intelecto do filho. Se o juiz entender que os ambientes em que a criança vive não é o mais propício para aplicar a guarda compartilhada, onde há desavenças entre os pais, disputando por interesse próprio à guarda do filho, atenderá melhor o interesse da criança ter uma residência fixa, pois poderá trazer maior estabilidade e poderá evitar transtornos para ela, além de poder atender com razoabilidade os interesses do filho. Portanto, a Lei nº 13.058/2014 tem como objetivo maior atender aos interesses da criança como membro de uma família, cabendo ao juiz adotar sem obrigatoriedade a guarda compartilhada ou a guarda unilateral, sempre fundado no princípio constitucional do melhor interesse do infante. 17 5. GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL: aspectos legais, aceitação pela doutrina e jurisprudência Após estabelecida a guarda compartilhada, passa-se a observar a aceitação pela doutrina e jurisprudência, que indica seus prós e contras da guarda compartilhada, bem como os deveres e responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos. A guarda compartilhada traz aos pais uma tarefa multidisciplinar, exigindo de ambos a missão de cuidar do filho, assumindo todas as responsabilidades de sua conduta (FÉLIX, 2000 apud TOMÉ. 2002). Partindo desta análise, argumentam que a continuidade do conflito, incerteza e instabilidade após a separação dos pais é prejudicial à criança, porém não impede que a aplicabilidade da guarda compartilhada possa servir como uma possível aproximação dos pais no contato com seus filhos, uma vez que estes deixam de ser cônjuges, mas não deixam de ser pais. Segundo Canezin (2004 p. 204) na guarda compartilhada, busca-se diminuir o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantém os dois pais envolvidos na sua criação, validando-lhes o poder familiar permanente, ininterrupto e conjunto. Declara Canezin (2004, p. 28) “esse modelo propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurança e a certeza de que estes não foram negligenciados após a separação. Em tempos atuais a guarda compartilhada torna-se o modelo ideal, proclamando-se a igualdade dos genitores em face da formação de seus filhos e impondo aos pais obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Não é bom para criança conviver em um ambiente onde seus genitores não possuem uma convivência harmoniosa, neste caso após a ruptura é vantajoso para os pais, pois reduz o estresse, respeito mútuo além da divisão de tarefas. Corrobora Casabona (2006, p. 248) a guarda compartilhada pode ser censurada por sua aplicação restrita, tendo em vista que serve somente às pessoas que mantêm com os ex- cônjuges relações harmoniosas e civilizadas. As razões expostas acima, deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualmente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole, o grande mérito consiste no fato de que o não guardião sai da condição de observador para se tornar participante em todos os quesitos. 5.1 Guarda compartilhada e Guarda Alternada Destaca-se a diferença entre guarda compartilhada ou conjunta e guarda alternada. A guarda alternada caracteriza-se pela alternância de residência dos pais, por certos períodos. A 18 guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia em consequência, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No termo do período, os papéis invertem-se. Nessa conjuntura, enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi reservado com todos os atributos que lhe são próprios educação, sustento ao outro se transfere o direito de fiscalização e de visitas. Ao cabo do período, independentemente de determinação judicial, a criança faz o caminho de volta. Sendo inconveniente à consolidação dos hábitos, dos valores, padrões e ideias na mente do menor e à formação de sua personalidade. Diante disso, a jurisprudência a desabona, quando a criança passa de mão em mão. As desvantagens desse modelo são o elevado número de mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psíquica. Distinções devem ser feitas, em virtude de que, a guarda compartilhada nasce da perspectiva do interesse dos filhos. O sistema de exercício compartilhado da guarda, que se apresenta como novidade, resulta mais benefício que aqueles em que um dos genitores concentra a autoridade parental e exerce, em última instância o poder de decisão. Assim,no âmbito da guarda conjunta, diferentemente da guarda alternada, existe somente um ambiente físico determinado. No qual, garante o bom desenvolvimento emocional e psíquico da criança, ou adolescente, uma aproximação dos papéis materno e paterno e o desenvolvimento da esfera social adequada. A guarda compartilhada é uma forma de manter o vínculo parental, o bom relacionamento dos pais é fundamental para formação bem sucedida do menor. A convivência harmoniosa entres os pais é requisito básico para que a guarda compartilhada tem êxito e seja vantajoso. 19 6. MÉTODO A presente pesquisa tem como objetivo geral estudar o instituto da guarda compartilhada no Direito brasileiro tem como proposito explanar os principais pontos trazidos pela Lei nº 13.058/2014, quanto a sua efetividade. O método, segundo Marconi e Lakatos (2007) “é o conjunto de das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo”. A pesquisa teve como base referências bibliográficas, sendo utilizados para compor a mesma, artigos científicos, livros, sites confiáveis e estudiosos da área. Considerando a presente pesquisa teve como base uma pesquisa de caráter bibliográfico, segundo Vergara (2011) a pesquisa bibliográfica compreende o estudo sistematizado desenvolvido com base em material publicado em livros, revistas, jornais cujo seu acesso é acessível ao público. 20 7. DISCUSSÃO A guarda compartilhada é uma inovação no meio jurídico para garantir o melhor convívio e educação para a criança e ao adolescente de forma que seus pais possam, igualmente, cria-los harmonicamente em um ambiente saudável. Mas há alguns problemas ao aplicar as novas normas, porque cada família ao ser dissolvida apresenta particularidades das demais famílias. Assim, como Simão (2014) mencionou em audiência pública para discutir como seria o compartilhamento da guarda entre os pais, para ele, ficou claro que não seria uma opção válida para garantir o direito dos filhos de ter um lar que garanta as necessidades básicas para um bom relacionamento familiar. Dessa forma, a discursão Simão (2014) trouxe ao plenário não é focado em bens materiais, como um quarto para a criança no lar de um pai e outro quarto na casa da mãe, mas levou-se em consideração a criação, o psicológico da criança para entender e aceitar ter duas casas, dois quartos, duas famílias, sem ter um local onde pode, de fato, chamar de casa. Esses fatores foram levantados na discursão com o intuito de garantir o melhor direito da criança. Assim, as novas diretrizes trazidas pela Lei nº 13.058/2014 devem andar juntas com as normas do ECA e cada caso concreto das famílias dissolvidas. O juiz deverá levar em consideração o momento da separação dos pais, a condição financeira e meio para moradia de cada pai/mãe. Importante o magistrado fazer essas avaliações, pois o que deve prevalecer em cada caso concreto, mesmo com as peculiaridades de cada um, é o direito da criança/adolescente de ter um convívio saudável com os pais e uma educação que o proteja de forma integral. O objetivo da lei foi preservar os laços familiares da criança com ambos os pais, pois, na maioria dos casos, a infante que vai morar com a mãe, por exemplo, após a separação do casal, acaba perdendo o convívio com o pai, acarretando uma quebra no meio familiar entre o pai e a criança. Então, com a guarda compartilhada seria possível esse laço permanecer latente, não deixando o filho desamparado emocionalmente e as responsabilidades seriam divididas para os pais, não deixando apenas para um deles. Diante disso, não é possível engessar as regras quando se está em conflito os direitos do filho. Deve-se buscar o que será mais adequado para que o infante do ex-casal possa crescer, ser educado, mantendo os laços fortes com os pais. Assim, fica a cargo do magistrado decidir e definir como será a guarda. Importante lembrar que nem sempre será interessante para a criança/adolescente que seja determinada a guarda compartilhada, pois deve ser levantado vários pontos antes de 21 tomar a decisão final, como ambiente familiar que ambos os pais vivem, vida financeira, local onde a criança irá estudar, porque caso os pais morem em cidades diferentes não será possível a guarda ser compartilhada por conta dos estudos da criança. Não seria razoável o filho estudar seis meses em uma escola e os outros seis em outro colégio, em outra cidade. Por isso o que deve ficar claríssimo ao definir como será a criação das crianças é como isso será feito. O conforto físico e psicológico do filho deve ser garantido acima do que os pais gostariam que fosse feito. Por isso, o juiz tem o papel de suma importância para definir como será a vida do infante dali para frente. Vale ressaltar que, caso aconteça algo que venha prejudicar os direitos do filho, poderá reverter a guarda compartilhada em guarda unilateral, porque o objetivo da Lei nº 13.058/2014 é preservar a criança. Os levantamentos feitos por José Fernando Simão são relevantes quando o magistrado for definir como será a guarda do infante. A preocupação que Silveira (2008) trouxe é que o laço familiar continue forte entre os pais para com a criança, porque assim o filho não terá a sensação de abandono por parte de um dos pais. A separação do casal é algo que traz impacto para toda a família, principalmente para o menor, por isso a presença e o amor do ex-casal para com o filho é de suma importância. Assim, a Lei nº 13.058/2014 deve estar atrelada ao melhor cuidado da criança e também garantir os laços afetivos entre a criança e os pais, mesmo que o matrimonio esteja dissolvido. Destarte, a nova lei trouxe um novo olhar para a guarda dos filhos, mas deve levar em consideração todas as peculiaridades e particularidades da relação de cada família, assim, será possível garantir o direto do filho de conviver com ambos os pais. 22 8. CONCLUSÃO A partir desta pesquisa foi possível notar a imposição legislativa de tornar obrigatória a guarda compartilhada que acaba entrando em confronto com o princípio do melhor interesse da criança, a discordância entre os pais poderá ser mais conflituosa e, consequentemente, colocar em risco a integridade e os direitos inerentes ao filho. A guarda compartilhada não é a melhor opção na maioria dos casos de separação. Assim, não pode tornar essa prerrogativa uma obrigação para o ex-casal, pois há particularidades em cada família que devem ser levadas em consideração ao definir como será o futuro dos infantes. Dessa forma, conclui-se que o compartilhamento da guarda deve existir a sociabilidade entre ambas as partes, levando como fundamental o bem-estar do filho, pois trata-se de uma criança em formação de caráter e valores. Portanto, o magistrado deve levar em consideração o melhor ambiente para o desenvolvimento da criança, seja com a guarda compartilhada entre os pais ou somente a um deles. Mas os interesses e os direitos da criança devem prevalecer diante de uma separação dos seus genitores. Assim, fica a cargo do juiz o que será melhor para os filhos daqueles que tem o casamento dissolvido. A família ainda continua sendo a base da sociedade, vale ressaltar que o núcleo familiar ao longo dos anos vem sendo reformulado, ou seja, não mais sendo aquela família tradicional. Com as inovações no que se refere ao novo núcleo familiar, o Direito Familiar vem observando a evolução deste novo conceito de família, para que não haja certo desvio de direitos e deveres dos responsáveis desses menores. Com o crescente números de separações no Brasil, cresce também a preocupação com a educação desses menores, quebrado o vínculo conjugal o vínculo parental permanece, sendo assim,a relação entre pais e filhos permanecem da mesma forma como era antes da separação. O intuito da guarda compartilhada é mostrar que o pai e mãe possuem os mesmos direitos e deveres o filho precisa de atenção, de amor, de cuidados, de regras, de formação que os genitores, em consenso, podem dar, mesmo morando em lugares diferentes. O pai e a mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade sendo assim, essas relações devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento fisioquímico das crianças ou adolescentes venha a ocorrer. Vale ressaltar que os tempos mudaram. Conforme Nazareth (2005, p. 93) desde o questionamento do mito do amor materno até os dias atuais, quando novos núcleos familiares, as mães têm a expectativa de que os pais participem nos cuidados familiar. Eles próprios 23 reivindicam esse direito, que também é um dever. Portanto, também a modalidade de guarda deve mudar. Considera-se que a participação de ambos é essencial para o bom desenvolvimento dos filhos. De acordo com Alexandre (2009) e Vieira (2009) o compartilhamento demonstra ser o formato de guarda da plena vivência da parentalidade pelos genitores. A guarda compartilhada preserva-se a coparentalidade, independentemente da relação entre os genitores. A mudança de endereço e de configuração familiar não implica, assim, distanciamento entre o não-guardião e filhos. Vale elencar que na guarda compartilhada são considerados dois princípios: o melhor interesse da criança, bem-estar da mesma haja vista o seu direito de conviver com ambos os genitores, previsto em Lei; e a igualdade de gênero, implicando que tanto a mulher quanto o homem, indistintamente, têm o direito de conviver com os filhos e o dever de se responsabilizar por eles. A guarda compartilhada viabiliza, portanto, a atuação igual da mãe e do pai na vida dos filhos, na divisão de responsabilidades e tarefas parentais, mesmo após a separação. Trata-se do modelo que preserva o bem-estar emocional dos filhos e proporciona convívio familiar em que pais e filhos vivem juntos e em harmonia. Sem dúvida, o mérito da guarda compartilhada é proporcionar aos filhos o mesmo convívio com ambos os genitores. Conclui-se que a guarda compartilhada é importante no ordenamento jurídico, entretanto, faz-se necessário planejamento, elaboração bem estruturada para que não prejudique ainda mais a relação entre pais e filhos 24 REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: jun. 2017. BRASIL. LEI Nº 10.406/2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm> Acesso em: jun. 2017. BRASIL. LEI Nº 8.069/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8069.htm> Acesso em: jun. de 2017. BRASIL. LEI Nº 13.058/2014. Disponível em :< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm> Acesso em: jun. de 2017. BRITO, Francine Amanda Franchi. Da atual legislação da guarda compartilhada e sua aplicabilidade. Conteudo Juridico, Brasilia-DF. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52283&seo=1>. 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