IBET - VI - Tema

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IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários 
Aluno: ​Dilton Leite Loureiro Rodrigues 
Módulo: ​03​ - Seminário: ​06​ - Tema: ​ICMS Serviços 
Data: 19/06/2020 
 
QUESTÃO 01: 
Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços. 
Resposta: 
Preliminarmente, passamos a adotar como premissa o conceito fundado 
pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho, na obra “​Direito Tributário, Linguagem e Método”​, 7ª Edição - 
2018, que, em suma, expressa:​“é a fórmula que tem o condão de oferecer o sentido completo da 
mensagem, isto é, a identificação da pessoa titular do direito, do sujeito obrigado, e ainda, como, quando 
e onde e por que deve fazê-lo”. 
Neste sentido, é norma jurídica proveniente do texto legislado que aponta elementos que 
formatam a referida regra de incidência tributária e visa concluir uma norma-padrão de incidência 
representada nos signos: ​D [F -> (S’R’’)]​, ora interpretada: ​deve ser que, dado o fato F, então se instale 
a relação jurídica R, entre os sujeitos S’ e S’’. 
Ante o exposto, aplicada a hipótese do ICMS – Imposto sobre Circulação 
Mercadorias e Serviços, sendo que, nesta oportunidade, sobre a temática “Serviços”, subdividimos em: 
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES: 
a) Antecedente: 
○ Critério Material:​ Prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual; 
○ Critério Espacial: ​Local da ocorrência efetiva do fato jurídico, contemplando todo território 
nacional, porém individualizado por estadual, haja vista a competência territorial respectiva, 
bem como ao regime de operações de intercâmbio entre os estados. 
○ Critério Temporal: Momento da ocorrência do fato jurídico, qual seja a prestação de 
serviço de forma integral; 
b) Consequente: 
○ Critério Pessoal: 
■ Sujeito Ativo​: Estado Federativo onde tiver sido realizada a prestação. 
■ Sujeito Passivo: ​Pessoa física ou jurídica, que pratique a prestação de serviços 
de transporte ou de comunicação. 
○ Critério Quantitativo: 
○ Base de Cálculo: ​valor monetário do serviço prestado. 
○ Alíquota:​ é elemento variável e definido por legislação de competência de cada Estado. 
 
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: 
a) Antecedente: 
○ Critério Material:​ Prestação de serviços de Comunicação; 
○ Critério Espacial: ​Local da ocorrência efetiva do fato jurídico, contemplando todo território 
nacional, porém individualizado por estadual, haja vista a competência territorial respectiva; 
○ Critério Temporal: Momento da ocorrência do fato jurídico, qual seja a prestação de 
serviço de forma integral; 
c) Consequente: 
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Aluno: ​Dilton Leite Loureiro Rodrigues 
Módulo: ​03​ - Seminário: ​06​ - Tema: ​ICMS Serviços 
Data: 19/06/2020 
 
○ Critério Pessoal: 
■ Sujeito Ativo​: Estado Federativo onde tiver sido realizada a prestação. 
■ Sujeito Passivo: ​Pessoa física ou jurídica, que pratique a prestação de serviços 
de transporte ou de comunicação. 
○ Critério Quantitativo: 
■ Base de Cálculo: ​valor monetário do serviço prestado. 
■ Alíquota: é elemento variável e definido por legislação de competência de cada 
Estado. 
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QUESTÃO 02: 
Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do 
texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) 
efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que 
possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II). 
 
Resposta: 
Comunicação, para fins da aplicação da RMIT, se configura no exercício 
do transmissão onerosa, por meio de sistemas e equipamentos tecnológicos, de fluxo de mensagens entre 
emissor e receptor. 
 
Para sua caracterização adotamos a premissa de que a comunicação deve 
se efetivar pela recepção e interpretação dos dados, caso contrário, configurar-se-á, tão somente, mera 
transmissão de dados. 
 
O texto constitucional não determina conceito quanto ao serviço de 
comunicação, sendo que a LC nº 87/96 elenca os elementos da incidência tributária perante tal hipótese. 
Assim, só se faz possível interpretação se calcado na sistematicidade da norma jurídica vigente, seja de 
natureza constitucional ou infraconstitucional. 
 
Ademais, pela ótica tributária, determinamos a constituição do crédito 
tributário com efetivação da repercussão econômica do negócio jurídico decorrente daquela prestação de 
serviços. Por exclusão, a mera disponibilidade não seria passível de tributação, face a impossibilidade de 
identificação do receptor quanto a recebimento da mensagem, figura necessária para qualificar a relação 
comunicacional. Vejamos posicionamento jurisprudencial sobre o tema: 
 
O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de 
mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não 
pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou 
nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial. 
[ADI 4.565 MC, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2011, P, DJE de 27-6-2011.] 
 
 
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QUESTÃO 03: 
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Aluno: ​Dilton Leite Loureiro Rodrigues 
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Data: 19/06/2020 
 
Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda: 
a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e 
mercadorias digitais”? Fundamente. 
b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por 
acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. 
Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis 
incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique. 
Resposta​: 
 
a) Sim. Em que pese a característica da intangibilidade, dos infoprodutos, produtos digitais, dentre 
outros, os mesmos são equiparados a mercadorias tangíveis para fins de incidência do ICMS, em 
destaque àqueles relacionados as operações realizadas com softwares, programas, jogos 
eletrônicos, aplicativos, entre outros, e que sejam comercializados por meio de transferência 
eletrônica de dados, face os efeitos do Convênio ICMS nº 106/2017. 
Ressalta-se que o ICMS se faz devido por ocasião da venda ou da disponibilização ao consumidor 
final, com a obrigatoriedade de emissão de NF-e ocorrerá apenas quando estas forem destinadas 
ao consumidor final, já que todas as operações anteriores estão amparadas pela isenção. 
 
b) Sobre as hipóteses citadas, consideramos: 
○ Sobre os serviços de internet por acesso discado e banda larga, incide o 
ICMS-Mercadorias. Vejamos posicionamento do STF quanto a temática: 
O ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas 
prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos 
conferida ou não ao usuário. 
[RE 912.888, rel. min. Teori Zavascki, j. 13-10-2016, P, DJE de 10-5-2017, 
Tema 827.] 
 
Súmula nº 334 do STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso 
à Internet. 
 
○ Sobreos software e transmissão de dados por streaming encontramos uma complexidade 
de entendimentos normativos regionalizados acerca da definição quanto a sua figura 
jurídica, bem como incidência de ISS ou ICMS. 
Em que pese diversidade, partimos da premissa de que, no streaming, inexistindo a 
transferência de propriedade de mercadoria apta a ensejar a incidência do ICMS, estaria 
sub rogado de tal encargo. 
Tal entendimento é chancelado, inclusive, pela Secretaria da Fazenda do Estado de São 
Paulo, mediante Portaria CAT nº 24/2018 que, não há incidência de ICMS sobre streaming 
(disponibilização sem cessão definitiva). 
 
 
 
 
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Data: 19/06/2020 
 
Tributário. ICMS. Habilitação de aparelhos celulares. A lei geral de 
telecomunicações (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997) não prevê o serviço de 
habilitação de telefonia móvel como atividade-fim, mas atividade-meio para o 
serviço de comunicação. A atividade em questão não se inclui na descrição de 
serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da LC 87/1996, por 
corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade refere-se a 
aspecto preparatório. Os serviços preparatórios, tais como habilitação, instalação, 
disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que 
configuram atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência 
de ICMS, posto serviços disponibilizados de sorte a assegurar ao usuário a 
possibilidade do uso do serviço de comunicação, configurando aqueles tão 
somente atividades preparatórias destes, não incidem ICMS. Inocorrência de 
violação aos arts. 2º; 150, I; e 155, II, da CF/1988. 
[RE 572.020, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 6-2-2014, P, DJE de 13-10-2014.] 
 
 
Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. (...) Lei estadual 7.098, 
de 30-12-1998, do Estado de Mato Grosso. (...) ICMS. Incidência sobre 
softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, 
item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de 
bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não 
pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, 
com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego 
a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não 
permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos 
novos tempos, antes imprevisíveis. 
[ADI 1.945 MC, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 26-5-2010, P, DJE de 
14-3-2011.] ≠ RE 176.626, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, j. 10-11-1998, 
1ª T, DJ de 11-12-1998 
 
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QUESTÃO 04: 
Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade 
da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de 
passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por 
meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo 
empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado? 
Resposta: 
A prestação de serviço de transporte está configurada no deslocamento 
oneroso de pessoas e bens, mediante contraprestação e de forma integral. Para tanto, engloba as seguinte 
modalidades: 
a) Transporte ferroviário de cargas e passageiros; 
b) Transporte rodoviário de carga, passageiros, valores, carga a granel e de combustível 
c) Transporte multimodal de cargas; 
d) Transporte aquaviário de cargas; 
e) Transporte aéreo de carga e passageiros; 
f) Redespacho, subcontratação e transbordo. 
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Data: 19/06/2020 
 
Nos termos do Parecer PGFN/CAT nº 57/13, observamos a conclusão: 
Logo, poderíamos definir que a exação sobre a prestação de serviços de 
transporte interestadual ou intermunicipal teria a norma de incidência do tributo 
assim definida: ​Aqueles que sem relação de emprego, numa relação negocial, 
prestarem serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, no 
território de um ou mais entes da federação brasileira (no local em que se 
iniciar a prestação), ficará obrigado, no momento em que iniciar a execução do 
referido serviço, a pagar ao ente no qual este serviço se iniciou. 
Quanto a efetividade, sim. Tal característica se faz necessária para a 
formação integral da RMIT, em destaque ao critério temporal que se realiza mediante a plenitude do lapso 
entre o início e fim da prestação pactuada. 
Acerca da tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas, 
tecemos importante consideração de exceção à regra geral, haja vista que, o STF por meio da ADIN nº 
1600, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos da Lei Complementar n.º 87, que trata do ICMS 
sobre passagens aéreas entre municípios, estados e países, bem como o transporte aéreo de cargas 
internacional, sob o argumento que a lei simplesmente instituiu a cobrança do imposto sem, de fato, 
regulamentar adequadamente a parte que trata dos serviços de navegação aérea, ferindo o que prescreve o 
artigo 155, parágrafo segundo, inciso XII. 
Nas hipóteses em que o transporte é feito com veículo da própria 
empresa, por empregado com vínculo empregatício ou pessoal terceirizado, não constitui fato jurídico 
tributável, haja vista inexistir a configuração da prestação de serviço de transporte, mas mero 
deslocamento. Vejamos jurisprudência vigente: 
 
“I.S.T.R. Inconstitucionalidade do art. 3º, inciso III, do Decreto-lei nº 1.438/75, 
com a redação do Decreto-lei nº 1.582/77, na parte em que erigiu como 
contribuinte do I.S.T.R. ​a pessoa física ou jurídica que transportar, em 
veículo próprio, mercadoria ou bens próprios destinados ao comércio ou a 
indústria, porque incompatível com o art. 21, inciso VII, da Constituição 
Federal​. Recurso extraordinário não conhecido” 
RE 101.874, Rel. Min. Oscar Correa, Primeira Turma, DJ 18.5.1984. 
 
E ainda: 
 
“I.S.T.R. Inconstitucionalidade Do Art. 3º, Inciso Iii, Do Decreto-lei N. 1438/75, 
Com A Redação Do Decreto-lei N. 1582/77, Na Parte Em Que Erigiu Como 
Contribuinte Do I.S.T.F. A Pessoa Física Ou Jurídica Que Transportar, Em 
Veículo Próprio, Mercadoria Ou Bens Proprios Destinados Ao Comércio Ou À 
Indústria, Porque Incompatível Com O Art. 21, Inciso Vii, Da Constituição 
Federal. Recurso Extraordinário Não Conhecido” 
Re 100.875, Rel. Min. Soares Munoz, Plenário, Dj 6.4.1984. 
 
 
 
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QUESTÃO 05: 
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Data: 19/06/2020 
 
Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrataempresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o 
destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo 
ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo 
VI). 
Respostas​: 
 
Diante do questionado, em que se considera importação de bens 
cumulado com transporte nacional, partimos da premissa de que o ICMS-Importação é cabível no estado 
em que ocorre a nacionalização da mercadoria. 
 
No que tange o transporte de mercadoria importada em território 
nacional, se faz cabível a incidência de ICMS interestadual, que, por força do Convênio ICMS 57/2013, 
estima alíquota ICMS na Importação de 4% (quatro por cento) nas operações interestaduais com bens e 
mercadorias importados do exterior. 
 
Essa alíquota aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior 
que, após seu desembaraço aduaneiro: a) não tenham sido submetidos a processo de industrialização; b) 
ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, 
acondicionamento, recondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou 
bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento). 
 
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QUESTÃO 06: 
Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de 
estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do 
Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, 
X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto 
interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias 
transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda 
com esse entendimento? (Vide anexo VII). 
Resposta​: 
 
Partimos da premissa de que a segregação das atividades está em 
descompasso da norma e jurisprudência vigente, que entende que a imunidade tributária para tais fins 
abrange desde a circulação das mercadorias transportadas à prestação de serviços de transporte que 
destinem mercadorias ao exterior, nos termos do art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e o art. 3º, inciso IX, 
parágrafo único, inciso I, da LC 87/96). Vejamos especificamente o último: 
 
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Data: 19/06/2020 
 
Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] 
IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens 
móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. 
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de 
mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, 
destinada a: 
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento 
da mesma empresa; 
 
A jurisprudência do STJ é firme, neste sentido: 
 
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE 
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ICMS. TRANSPORTE 
INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. 
ISENÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. 
SÚMULA 7/STJ.1. Os precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior 
afirmam pela não incidência do ICMS sobre serviço de transporte interestadual 
de mercadorias destinadas ao exterior, pois o art. 3º, II, da LC n. 87/96 tem por 
finalidade a desoneração do comércio exterior como pressuposto para o 
desenvolvimento nacional, com a diminuição das desigualdades regionais pelo 
primado do trabalho. 
2. A questão específica levantada pelo Fisco Estadual atinente à existência de 
destaque do ICMS na nota fiscal do serviço prestado ao exportador, e que o valor 
do tributo fora suportado por este - e não pela transportadora -, não foi objeto de 
análise pela Corte de origem, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ ao 
ponto. 
3. O Tribunal de origem limitou-se a aduzir que a jurisprudência firmou-se no 
sentido de que é dispensada a prova da não repercussão exigida no indigitado 
normativo quando a pretensão se volta à repetição de ICMS incidente sobre 
operações de exportação, entendimento que encontra amparo na jurisprudência 
desta Corte. 
 
4. Diante da ausência de prequestionamento da tese, caberia à recorrente apontar 
a alegação de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando da 
interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do 
artigo 105 da Constituição Federal, tarefa a qual não se incumbiu. 
5. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, 
dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou 
creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do 
CTN, o que não ocorreu na espécie, segundo conclusão obtida pelo Tribunal a 
quo. A aferição a respeito da ocorrência do repasse ou não do encargo financeiro 
importa revolver matéria fático-probatória, o que é inviável nesta seara recursal, 
ante o óbice da Súmula 7/STJ" 
[REsp 1209607/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010] 
 
Logo, ao nosso ver, a conduta do Fisco Paulista é passível de nulidade, 
haja vista a cobrança de crédito tributário fundado em descumprimento legal de lei infraconstititucional. 
 
 
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QUESTÃO 07: 
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Aluno: ​Dilton Leite Loureiro Rodrigues 
Módulo: ​03​ - Seminário: ​06​ - Tema: ​ICMS Serviços 
Data: 19/06/2020 
 
Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de 
transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de 
propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? 
Empresa X realiza serviço de transporte entre os Municípios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, 
utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, 
permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, 
haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de 
ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13). 
Resposta: 
Transbordo e Baldeação, para finalidade de incidência tributária são 
modalidades equivalentes, haja vista que o primeiro se configura pela transferência direta e imediata de 
bens e/ou pessoas para outro meio de transporte no curso da prestação global dos serviços, enquanto que 
o segundo se perfaz em idêntica transferência, porém, com acondicionamento/armazenamento de 
mercadorias no entremeio. 
 
A mudança de modal no caso citado nos parece ser mera hipótese de 
transbordo, em face da mudança exclusiva do meio de transporte modal, permanecendo-se a prestação de 
serviço global inicialmente pactuada. Vejamos o que dispõe a Leinº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998: 
 
Art. 2º ​Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único 
contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem 
até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de 
Transporte Multimodal. 
Parágrafo único. O Transporte Multimodal de Cargas é: 
I - nacional, quando os pontos de embarque e de destino estiverem situados no 
território nacional; 
II - internacional, quando o ponto de embarque ou de destino estiver situado fora 
do território nacional. 
 
Logo, na hipótese citada, inexistindo a figura negocial - Frisa-se: 
característica elementar para caracterização da cobrança do ICMS - em operação interna da própria 
empresa, ainda que com acondicionamento da mercadoria por tempo razoável, não estariam presentes 
outros elementos essenciais que caracterizam a prestação de serviço de transporte, como a existência de 
uma obrigação de fazer decorrente da realização de um negócio jurídico entre pessoas distintas. 
 
No caso tratamos de única empresa realizando entre 2 municípios do 
Estado de São Paulo, sem novo negócio jurídico ou mesmo partes distintas que a realizem, tendo tão 
somente a mudança de modal com acondicionamento temporário da carga. 
 
 
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