Seminário 6

Prévia do material em texto

Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário VI
ICMS – SERVIÇOS
Aluna: Fernanda Rodrigues Teixeira
Questões
1.	Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
a) A primeira regra-matriz de incidência tributária do ICMS - Serviços:
Hipótese de incidência tributária:
	Critério material: prestar serviços de comunicação;
	Critério espacial: qualquer lugar do território nacional;
	Critério temporal: no momento do fornecimento dos meios e modos necessários à transmissão da mensagem.
Consequência tributária:
	Critério pessoal: os sujeitos ativos são os Estados e Distrito Federal, sujeito passivo é qualquer pessoa física ou jurídica que realize prestações de serviços de comunicação;
	Critério quantitativo: a base de cálculo é preço do serviço e a alíquota será variável, de acordo com cada Estado/DF. 
b) A segunda regra-matriz de incidência tributária do ICMS - Serviços:
Hipótese de incidência tributária:
Critério material: prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
	Critério espacial: qualquer lugar do território nacional;
	Critério temporal: no momento da entrega do serviço executado.
Consequência tributária:
	Critério pessoal: os sujeitos ativos são os Estados e Distrito Federal, sujeito passivo é o transportador, desde que esse transporte seja interestadual ou intermunicipal;
	Critério quantitativo: a base de cálculo é preço do serviço e a alíquota poderá ser a interna (nas prestações de serviço entre Municípios de um mesmo Estado), ou externa (nas prestações de serviço entre Estados diferentes). 
2.	Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
“Prestação de serviços de comunicação” são atos ou negócios jurídicos que tenham como objeto o esforço humano empreendido a favor de outrem, de forma onerosa, com a finalidade de fornecer condições materiais para a transmissão de uma mensagem do emissor até seu receptor. 
Entendo ser impossível determinar esse conceito através unicamente do texto constitucional. Isso, pois, a Constituição Federal não definiu os conceitos dos termos “prestação”, “serviço” e “comunicação” em seu texto, tornando-se necessária uma análise conjunta da Carta Magna com dispositivos infraconstitucionais, a fim de definir quais seriam os significados pretendidos pelo legislador constituinte. 
Cumpre salientar que o vocábulo “comunicação” admite uma gama de significados. No caso em análise, compactuo com o conceito trazido por Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:1], que define comunicação como a “transmissão de uma mensagem, por meio de um canal, entre um emissor e um receptor, que possuem em comum, ao menos parcialmente, o repertório necessário para a decodificação da mensagem e que estão conectados psicologicamente”. [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 105. ] 
Por fim, acredito que a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça é condição suficiente para que possa ser tributado o ICMS. O critério material da regra-matriz de incidência desse tributo diz respeito “a prestação de serviços de comunicação”, ou seja, o fornecimento de condições materiais para que a comunicação seja realizada. Determinar que o ICMS incidisse apenas com a comunicação (onerosa) efetivamente realizada seria modificar o critério material da regra-matriz de incidência tributária, o que não pode ser admitido. 
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:
a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente.
O termo “mercadoria” do artigo 155, II, da CF/88 deve ser analisado em conjunto com dispositivos infraconstitucionais, em especial o artigo 481 do Código Civil. A partir daí, pode-se inferir que o referido termo diz respeito à qualquer coisa móvel, corpórea ou intangível, que seja suscetível de negociação (compra e venda). Nesse sentido encontram-se os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:2]: [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário / Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2013, p. 114.] 
“Não se presta o vocábulo, de proporção unívoca, para designar, nas províncias do direito, senão a coisa móvel, corpórea ou intangível, que está no comércio, equivale a dizer, entre os bens suscetíveis de serem negociados.”
Diante do exposto, entendo que o artigo 155, II, da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”, diante de sua natureza de objeto móvel incorpóreo, desde que da realização do negócio jurídico decorra a transferência da propriedade desses bens e mercadorias digitais de um sujeito para outro. 
b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
O serviço de internet por acesso discado e banda larga é apenas um provedor de acesso à internet, que torna viável o acesso a essa rede. Ou seja, esse serviço, por si só, não possibilita a efetiva comunicação, que dependerá da contratação de outro serviço que dê, de fato, o acesso à internet. Resta claro, portanto, que o serviço de internet por acesso discado e banda larga não se enquadra no conceito de “serviço de comunicação” previsto no artigo 155, II, da CF/88 e, por isso, torna-se ilegítima a incidência do ICMS. 
Ainda, entendo ser impossível a cobrança do ICMS nos casos de software e transmissão de dados por streaming. 
A incidência do ICMS-serviço pressupõe a existência de “prestação de serviço de comunicação”, o qual enseja o envolvimento de, no mínimo, três pessoas diversas: o emissor, o transmissor e o receptor. No presente caso, a empresa realiza a transmissão do software ou de dados provenientes de sua própria base de dados. Ou seja, a empresa exerce, simultaneamente, as funções de emissora e transmissora da mensagem até o consumidor final (receptor), tratando-se, portanto, de mero fato comunicacional. 
Também não há que se falar na incidência do ICMS-mercadoria, que pressuporia a transferência da propriedade do software ou dos dados, ao passo em que, no caso em comento, ocorre apenas a cessão do direito de uso. 
Por consequência, não há a cobrança do ICMS no caso do NETFLIX, visto que é uma empresa que realiza a transmissão, por meios próprios, de áudio e vídeo de sua própria base de dados. 
4.	Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
“Prestação de serviços de transporte” são atos ou negócios jurídicos que tenham como objeto o esforço humano empreendido a favor de outrem, de forma onerosa, do qual resulte o transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou pessoas. Suas modalidades são: (i) modal, quando o transporte ocorre por um único meio; (ii) segmentado, quando se utilizam transportes diferentes, contratados separadamente; (iii) sucessivo, quando a mercadoria necessita ser transportada em veículo da mesma modalidade de transporte e (iv) intermodal, quando a mercadoria é transportada utilizando-se duas ou mais modalidades de transporte. 
É necessária a efetividade da prestação de serviçospara que o ICMS incida, pois, conforme exposto na regra-matriz de incidência tributária construída no item “1”, o fato gerador ocorre no momento da entrega do serviço executado, ou seja, com o efetivo transporte da pessoa ou bem. 
Quanto à tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas, o STF, no julgamento da ADI 1600, afastou a incidência do ICMS, sob o fundamento de que a Lei Complementar 87/96 não definiria, na forma exigida pela Constituição Federal, a imposição, cobrança e creditamento do tributo nesses casos. E, por isso, a Lei Complementar 87/96 não compreenderia a prestação de serviços de transporte aéreo interestadual, intermunicipal e internacional, de passageiros e cargas como hipótese de incidência do ICMS. 
Conforme explica Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:3], “o ICMS não incide sobre o transporte, mas, sim, sobre o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal (...), bastando que o serviço seja objeto de contratação autonomamente considerada”. É imprescindível a existência do caráter da bilateralidade – um prestador e um tomador, bem como o caráter econômico, com a fixação do preço do serviço. [3: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. 6ª ed. - São Paulo: Noeses, 2015, p. 751.] 
Sendo assim, entendo não haver incidência do aludido imposto em transporte efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício, pois, nesse caso, a prestação do serviço de transporte não é objeto da contratação autonomamente considerada. O mesmo ocorre no caso de motorista terceirizado, pois a prestação do serviço de transporte não é objeto da contratação autonomamente considerada. 
Mais uma vez, no caso de veículo locado, não haverá a incidência do tributo, pois inexistem o caráter da bilateralidade e o caráter econômico. O serviço prestado a si próprio é reflexivo (o esforço humano é empreendido a favor de si mesmo), o que acarreta na inexistência de conteúdo econômico, tornando impossível a tributação do ICMS. 
5.	Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
Essa operação não pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS, pois trata-se de um único contrato de prestação de serviço internacional. O fato de a empresa internacional subcontratar empresa brasileira que efetive o transporte em território nacional em nada altera tal conclusão, já que configura mera atividade-meio necessária para atingir a atividade-fim, que consiste na prestação do serviço de transporte internacional. Nesse sentido, vejamos os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:4]: [4: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. 6ª ed. - São Paulo: Noeses, 2015, p. 754.] 
Neste caso, o transporte efetuado dentro do território nacional inclui-se, indissociavelmente, no transporte internacional, não podendo ser considerado isoladamente, para fins de tributação pelo ICMS. Não teria fundamento, juridicamente, pretender desmembrar as várias atividades-meio necessárias à prestação em tela, como se fossem serviços de transporte "parciais", pois o transporte praticado pela empresa contratada é mera "fase" indispensável à consecução do contrato de transporte internacional.
Em outras palavras, o caso em comento diz respeito a um transporte da espécie “intermodal”, quando um único contrato utiliza mais de uma modalidade de transporte para a entrega da mercadoria. E, sendo o transporte internacional impassível de tributação pelo ICMS, a atividade-meio utilizada para concretizar a entrega do bem igualmente não será tributada. 
6.	Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
Não concordo com esse entendimento. O caso em comento descreve transporte da espécie “intermodal”, que, apesar de utilizar de mais de uma modalidade de transporte, refere-se a um único contrato de prestação de serviço. Assim, não haveria que se falar na incidência do ICMS-mercadoria, ou mesmo do ICMS-serviço. 
Conforme explanado no item anterior, o transporte de Osasco/SP para São Bernardo do Campo/SP é apenas uma atividade-meio necessária para atingir a atividade-fim, que consiste na prestação do serviço de transporte internacional. E, sendo a exportação (atividade-fim) imune à incidência do ICMS, nos termos do artigo 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do artigo 3º da LC 87/96, igualmente serão as atividades-meio, já que, repita-se, trata-se de “mera ‘fase’ indispensável à consecução do contrato de transporte internacional”[footnoteRef:5]. [5: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. 6ª ed. - São Paulo: Noeses, 2015, p. 754.] 
Assim, é totalmente descabida, juridicamente falando, a pretensão de desmembrar as atividades-meio para fins de cobrança do ICMS-serviço, pois o transporte realizado pela empresa contratada é mera fase da cadeia operacional, indissociável contrato de exportação. 
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13). 
Os conceitos de transbordo e baldeação são sinônimos, consistindo no ato de passar mercadorias ou passageiros de um meio de transporte para outra linha do mesmo. 
A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo. Não há que se falar na configuração de prestação de serviço independente, pois existe um único contrato de prestação de serviço de transporte – a mudança de modal é apenas atividade-meio indispensável para a consecução do contrato. 
Além disso, é necessário atentar-se para o fato de que a prestação de serviço pressupõe a seguinte situação: um sujeito que realiza a atividade (nesse caso, o transporte), de forma onerosa, a favor de outrem. No caso em comento, os veículos são de propriedade de mesmo titular, ou seja, prescinde a existência do caráter da bilateralidade e o caráter econômico, pelo que não poderia ser considerada prestação de serviço independente. 
Por fim, o acondicionamento da mercadoria não é condição apta a ensejar a nova cobrança de ICMS, pois o estabelecimento, apesar de possuir autonomia, não possui personalidade jurídica própria. E, por ser mera unidade de uma só pessoa jurídica (a empresa X), não há que se falar em nova prestação de serviço, mais uma vez, em razão da ausência do caráter da bilateralidade e do caráter econômico.