Seminário VI - ICMS - SERVIÇOS - Diego Robert

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
MÓDULO III - EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
SEMINÁRIO VI – ICMS – SERVIÇOS 
 
DIEGO ROBERT FERNANDES MARIALVA
São José dos Campos - SP
2020
Questões:
1.	Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
Resposta: 
Prestação de Serviços de Transporte
Antecedente (critério material, espacial e temporal).
Critério Material: prestação de serviços de transporte intermunicipale interestadual;
Critério Espacial: local ocorrência do fato jurídico, todo território nacional.
Critério Temporal: momento do fato jurídico (prestação de serviço).
Consequente (critério pessoal e quantativo).
Critério Pessoal - Sujeito Ativo: Estado Federativo onde tiver sido realizada aprestação. Sujeito Passivo: Prestador do serviço.
Critério Quantitativo - Base de Cálculo: valor da prestação. Alíquota: variável dentro da competência de cada Estado.
Prestação de Serviços de Comunicação
Antecedente (critério material, espacial e temporal).
Critério Material: prestação de serviços de comunicação;
Critério Espacial: todo território nacional;
Critério Temporal: momento da prestação;
Consequente (critério pessoal e quantitativo).
Critério Pessoal - Sujeito Ativo: Estado Federativo onde tiver sido realizada a prestação. Sujeito Passivo: Prestador do serviço.
Critério Quantitativo - Base de Cálculo: valor da prestação do serviço. Alíquota: variável, conforme estabelecido pelo Estado.
2.	Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
Resposta: Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, prestar serviço de comunicação consiste na atividade de colocar à disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens.
É sabido que comunicação é relação entre o emissor e receptor, que se realiza pela mensagem. A comunicação se efetiva com uma correta interpretação dos dados. Caso contrário, será tão somente uma transmissão de dados.
No texto constitucional, não é possível determinar um conceito acerca da prestação de serviço de comunicação. A LC nº 87/96 tão somente apresenta elementos da incidência do imposto. Contudo, para se analisar um fenômeno jurídico, deve-se interpretar a norma sistematicamente, considerando-se o texto constitucional e o infraconstitucional. Para o Prof.º Paulo de Barros (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.46):
(...) conhecer as regras jurídicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorá-lo enquanto sistema de proposições prescritivas. Uma coisa é certa: qualquer definição que se pretenda há de respeitar o princípio da unidade sistemática.
Infere-se da leitura dos anexos referentes ao tema, que só pode ser tributado pelo ICMS, a comunicação onerosa efetivamente realizada. O ICMS é um tributo cujo fato gerador pressupõe a prestação efetiva dos serviços de comunicação. A mera disponibilidade do serviço não caracteriza a incidência do imposto, uma vez que a prestação do serviço não se concretizou.
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda: a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente. b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
Resposta: Por intermédio do Convênio ICMS 106/2017, os Estados previram a possibilidade de cobrança do ICMS nas “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados”. Previram também exigência de ICMS quando o site ou plataforma eletrônica efetuar “a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados”.
A redação do comando normativo inserto no artigo 155, II da CF/88, definitivamente, não comporta uma interpretação (bens e mercadorias digitais) que queira fundamentar, por si própria, a tributação de software, seja ele comercializado mediante transferência eletrônica de dados (download) ou não, eis que, em tal operação, não se fazem presentes os elementos “circulação” e “mercadoria”, indispensáveis à exigência tributária. 
Os serviços de provedores de internet não são passíveis de incidência do ICMS pois são atos preparatórios/conexos ao serviço de comunicação. O ICMS incide sobre a prestação do serviço de comunicação transmitida, aquela que chega efetivamente ao destinatário, não incide em serviço de valor adicionado, conforme prescrito no art.611 da Lei n. 9.472/1997. Entendimento pacificado com a edição da Súmula 334, do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. 
Além do fato de o licenciamento de software estar previsto na lista de serviços anexa à LC 116/2003, demonstraremos a seguir que esse licenciamento se subsome à incidência do ISS, e não do ICMS, seja o software padronizado ou por encomenda. Não há transferência de titularidade do software na operação com software. No conceito constitucional de “operação de circulação de mercadoria”, a “operação de circulação” demanda a necessidade de haver a transferência de titularidade do bem, não só juridicamente, por contratos de compra e venda, por exemplo; mas faticamente, com a efetiva circulação, representativa da tradição.
O serviço de streaming se caracteriza por ser uma forma de distribuição de dados em rede, onde as informações não são armazenadas pelo usuário em seu próprio computador, sendo transmitidos os dados pela internet, que serão reproduzidos à medida que chegam ao usuário. O usuário recebe, portanto, o “stream”, a transmissão dos dados, permitindo a reprodução dos conteúdos, semelhante ao que ocorre no rádio ou televisão, sem a violação dos direitos autorais. Assim, não a incidência de ICMS.
O serviço da Netflix pode ser enquadrado em um sistema de streaming sob demanda – vídeo sob demanda – sendo possível o acesso aos filmes, séries e animações por qualquer computador ou smartphone com acesso à internet, desde que respeitado alguns requisitos, como possuir acesso à internet. Referido serviço, se assemelha a uma disponibilização de acesso não sendo caracterizado um serviço de comunicação, pois trata-se de uma disponibilização de conteúdo digital, não possuindo as estruturas que possuem as comunicadoras de rádio e televisão, sendo um provedor de disponibilização.
4.	Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? Énecessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
Resposta: Prestação de serviço de transporte no que tange ao ICMS é a condução, em qualquer via, seja terrestre, aérea, hidroviária, de mercadorias, cargas ou passageiros, de um lugar para outro. Eis as formas de transporte elencadas na Lei nº 6.288/75:
I – Modal: quando a mercadoria é transportada utilizando-se apenas um meio de transporte;
II – Segmentado: quando se utilizam veículos diferentes e serão contratados separadamente os vários serviços e os diferentes transportadoresque terão a seu cargo a condução da mercadoria do ponto de expedição até o destino final;
III – Sucessivo: quando a mercadoria, para alcançar o destino final, necessita ser transportada para prosseguimento em veículo da mesma modalidade de transporte;
IV – Intermodal: quando a mercadoria é transportada utilizando-se duas ou mais modalidades de transporte.
 
É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida, uma vez que o aspecto temporal do imposto é o momento em que se realiza a prestação do serviço.
Quanto à tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas, o STF, em 2001, julgou a ADIN 1600, e determinou a aplicação do princípio da reciprocidade. Se houver tratado internacional prescrevendo a isenção de empresa estrangeira de transporte aéreo, seria também aplicada a isenção do imposto no Brasil.
Há a incidência do imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo da empresa ou terceirizado, dirigido por motorista com ou sem vínculo empregatício, ou a utilização de veículo de locadora. A utilização de meios próprios ou de terceiro não afasta a incidência do tributo.
5.	Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
Resposta: A operação não pode ser desmembrada, pois as atividades são vinculadas. A operação de entrega do bem ao destinatário local é atividade-meio e é indispensável à concretização da atividade-fim, o serviço de transporte internacional. Portanto, prevalece a atividade-fim. Neste contexto, dispensável resposta ao item “b” da questão.
6.	Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
Resposta: Discordo do entendimento do Fisco, pois, s.m.j, a imunidade/isenção abrange tanto a circulação das mercadorias transportadas, como a prestação de serviços de transporte que destine mercadorias ao exterior, nos termos do art. 155, § 2º, X, “a” da CRFB/88 e o art. 3º, inciso IX, parágrafo único, inciso I, da LC87/96).
A jurisprudência do STJ é firme, neste sentido:
TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. ART. 3º, II DA LC 87/96.
1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. 2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. 4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.“5. Embargos de divergência providos.” (EREsp n. 710.260/RO (2005/0179881-0), STJ, 1ªSeção,vu.27/02/2008,DJe14/04/2008).
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13).
Resposta: As mercadorias em trânsito aduaneiro poderão ser objeto de procedimento específico de controle nos casos de transbordo, baldeação ou redestinação. (art. 335 do Regulamento Aduaneiro).
Considera-se: 
Transbordo – a transferência direta de mercadoria de um para outro veículo; 
Baldeação – a transferência de mercadoria descarregada de um veículo e posteriormente carregada em outro; 
Redestinação – a reexpedição de mercadoria para o destino correto.
O transbordo ou a baldeação entre veículos em viagem nacional, na modalidade de transporte multimodal, não descaracteriza a operação inicial de trânsito aduaneiro. (art. 14 da IN SRF nº 248, de2002)
No caso de transbordo ou baldeação, em zona primária, de cargas procedentes do exterior e a ele destinadas, será aplicado o Trânsito Aduaneiro de Passagem. (art. 15 da IN SRF nº 248, de 2002)
Quando uma dessas operações ocorrerem entre aeronaves em viagem internacional, cujas cargas não venham a sofrer outro transbordo ou baldeação no País, o controle aduaneiro será processado mediante Declaração de Transbordo ou Baldeação Internacional (DTI). (art. 15, parágrafo único, da IN SRF nº 248, de 2002).
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