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20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/9 O sistem a de m últiplas portas e o acesso à justiça no Brasil: perspectivas a partir do novo Código de Processo Civil O SISTEMA DE MÚLTIPLAS PORTAS E O ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL: PERSPECTIVAS A PARTIR DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL The multi-door courthouse and access to justice in Brazil: perspectives from the new Civil Procedure Code Revista de Processo | vol. 276/2018 | p. 505 - 522 | Fev / 2018 DTR\2018\8440 Gustavo Santana Nogueira Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. gustavonogueira75@terra.com.br Suzane de Almeida Pimentel Nogueira Mestre pelo programa de pós-graduação em Direito Público, Evolução Social e Novos Direitos pela Universidade Estácio de Sá. Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Público e Privado pela Escola Superior do Ministério Público. Pós-Graduanda em Mediação de conflitos pela Universidade Católica de Petrópolis. Participante do Grupo de Pesquisa de Direitos Humanos e Transformação Social. suzane_pimentel@hotmail.com Área do Direito: Civil; Processual Resumo: O presente trabalho busca analisar a teoria do multi-door courthouse (sistema de múltiplas portas), de Frank Sander, criado em 1976, com o propósito de resolver os problemas enfrentados pelo Judiciário estadunidense no que tange à administração da justiça na solução dos conflitos, tendo o autor como referencial teórico. Posteriormente, objetiva-se examinar a aplicabilidade da referida teoria no atual estágio do direito brasileiro, em especial após o novo Código de Processo Civil, que prestigia os métodos alternativos de solução de conflitos. Os autores, partindo do método analítico-comparativo, buscam realizar uma comparação entre o sistema criado e o sistema jurídico atual. Palavras-chave: Sistema de múltiplas portas – Métodos alternativos – Solução de conflitos – Aplicabilidade – Direito brasileiro Abstract: The present work seeks to analyze Frank Sander's theory of the multi-door courthouse, created in 1976, with the purpose of solving the problems faced by the US Judiciary regarding the administration of justice in the solution of conflicts, with the author as a theoretical reference. Subsequently, it aims to examine the applicability of this theory in the current stage of Brazilian law, especially after the New Civil Procedure Code, which prestige alternative methods of conflict resolution. The authors, starting from the analytical-comparative method, seek to make a comparison between the created system and the current legal system. Keywords: Multi-door courthouse system – Alternative methods – Conflict resolution – Applicability – Brazilian law Sumário: 1.Introdução Em 1976, Frank Sander, professor de Harvard, em uma conferência (Pound Conference), discutia a incapacidade de o Judiciário lidar de forma adequada e eficiente com todas as situações conflituosas que lhe eram submetidas. A partir do reconhecimento dessa incapacidade, o referido Professor defendeu a teoria do sistema de múltiplas portas, ou multi-door courthouse, que analisa qual o melhor método de solução daquele conflito, posto que não necessariamente seja o Judiciário. No próximo capítulo, será analisada a sua teoria, seja na concepção original, seja sua aplicação nos dias de hoje no âmbito do direito norte-americano. No capítulo seguinte, será analisado o princípio constitucional do acesso à justiça, sob o prisma da Constituição da República Federativa do Brasil. Pode- se dizer que o acesso à justiça no Brasil, apesar de ainda não ser perfeito, contribuiu bastante para que cada vez mais pessoas acessem o Judiciário com o intuito de obter a tutela dos direitos que afirmam possuir, e isso pode ser constatado estatisticamente através dos números que o Judiciário apresenta anualmente em seus relatórios. A demanda pelo Judiciário só aumenta, o que, inclusive, fez o legislador alterar diversas vezes o antigo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) (1973) para impor restrições no que tange ao acesso às cortes superiores. Com o advento do novo Código (2015), as restrições foram mantidas e até mesmo alargadas, porém se implementou um mecanismo que valoriza os métodos alternativos de solução de conflitos. É a partir daí 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 2/9 que, no capítulo seguinte, serão analisados esses métodos ditos alternativos, sob o prisma do direito processual civil, para que possamos analisar se, de fato, possuímos um sistema de múltiplas portas, tal como criado por Frank Sander na década de 1970, ou se ainda valorizamos sobremaneira a solução estatal “tradicional”, que é resolução do conflito por decisões judiciais. Ao final, as considerações de cunho conclusivo serão expostas, bem como alguns questionamentos reflexivos sobre os rumos do Judiciário no Brasil. Foi em uma viagem à Suécia com a família, em 1975, que o então Professor de Direito de Família de Harvard, Frank Sander, percebeu a incapacidade dos Tribunais de resolverem litígios familiares. Foi quando apresentou suas considerações aos seus colegas de docência e, por conta disso, acabou recebendo um convite para palestrar na Pound Conference, que ocorreria em 1976. A ideia de que o Judiciário poderia talvez não ser a melhor forma de resolução de alguns conflitos estava lançada, em especial a partir da conferência. O próprio Sander conta que o nome de “Tribunal Multiportas” não foi criado por ele, mas sim pela American Bar Association, que na revista dedicada à conferência deu esse nome ao sistema criado pelo Professor. Essa pequena história é contada pelo próprio Frank Sander, em entrevista concedida à Professora Mariana Hernandez Crespo.1 A ideia principal por detrás do conceito das múltiplas portas é mostrar que existem diversas possibilidades para que um conflito seja solucionado, e que o Judiciário não é a única porta, ou seja, a única solução para o conflito, e muitas vezes nem é a melhor. Segundo Frank Sander: A ideia inicial é examinar as diferentes formas de resolução de conflitos: mediação, arbitragem, negociação e “med-arb” (combinação de mediação e arbitragem). Procurei observar cada um dos diferentes processos, para ver se poderíamos encontrar algum tipo de taxonomia para aplicar aos conflitos, e que portas seriam adequadas a quais conflitos.2 Em sua palestra o Professor Sander expõe a sua preocupação com o crescente número de demandas submetidas ao Judiciário dos Estados Unidos, e propõe uma medida que talvez fosse capaz de surtir efeito: a exploração de métodos alternativos de solução de litígios fora do Judiciário. A tendência, segundo ele, é considerar o Judiciário como a única alternativa existente quando as partes não chegam a um consenso, ou seja, a contenda teria que necessariamente ser resolvida pelo Estado-Juiz. O Judiciário é a melhor solução para todos os conflitos? Nem sempre. A analogia proposta por Terry Simonson é bastante interessante. Segundo o jurista “se um paciente está doente, o médico sempre opera? Claro que não. O médico e o paciente discutem todas as soluções possíveis. Da mesma forma, com o campo legal – para cada doença legal, uma variedade de opções precisa ser discutida”.3 Mas ainda em 1976 Sander já observava a crescente complexidade dos conflitos na sociedade moderna, de modo que as Cortes não poderiam naturalmente acompanhar o crescimento quantitativo e qualitativo dos conflitos, pelo que já se anunciava como essencial encontrar caminhos alternativos.4 E alguns dos caminhos sugeridos à época como possíveis de serem implementados já são hoje bastante conhecidos, e inclusive utilizados, tais como a arbitragem e a mediação. Segundo o Professor poderia haver, dentro das Cortes ou mesmo fora delas, um mecanismo de “triagem” do conflito, e que tal conflito seria analisado e encaminhado paraa porta em que a solução poderia ser encontrada de forma mais satisfatória. Ele não aponta hierarquia entre os métodos (as portas), posto que cada uma das possibilidades apresenta vantagens e desvantagens, mas é exatamente aí que transparece o brilhantismo da sua proposta: essa triagem seria capaz de analisar o litígio e descobrir não a solução definitiva para o mesmo, mas sim o método (simbolizado pela porta) que seria o mais adequado para obter uma solução.5 Essa “triagem” poderia se dar, como visto, dentro do Judiciário, mas o ideal, para o Professor, seria a criação de “um centro de resolução de conflitos ou uma corte com múltiplas portas na qual litigantes seriam selecionados e canalizados para uma variedade de mecanismos de resolução de disputas” e “cada caso seria diagnosticado e direcionado a uma porta com procedimento apropriado à equacionalização do problema”.6 Os métodos apresentados por Sander, a título de exemplo, são: screening clerk (porta 1), mediação (porta 2), arbitragem (porta 3), fact finding (porta 4), malpractice screening panel (porta 5), corte superior (porta 6) e ombudsman (porta 7). Os litígios, após essa triagem, seriam encaminhados ao método considerado o mais adequado para o caso concreto, segundo a teoria das múltiplas portas, de acordo com cinco critérios. O primeiro é a natureza da disputa. Há determinados problemas que são policêntricos, ou seja, nos quais não há implicações ou diretrizes claras, e eles teriam mais possibilidades de serem resolvidos pelas próprias partes melhor que com a intervenção imposta externamente. O Professor cita o exemplo de Lon Fuller, do testamento feito por um colecionador de obras de artes que deixa todo o seu acervo para dois museus, metade das obras para um, metade das obras para outro. Aqui ele observa que uma solução negociada seria bem melhor do que a solução imposta por um terceiro imparcial, o Juiz. O segundo critério é o “relacionamento entre as partes, porque as soluções variam conforme as partes envolvidas no conflito possuem uma relação anterior ou não, se as partes apenas estabeleceram aquela 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 3/9 relação pontual que terminou em litígio”7. Afirma-se ainda que “em casos nos quais as situações são caracterizadas por relações continuadas entre as partes, é importante que os sujeitos envolvidos na disputa trabalhem em conjunto a fim de encontrar suas próprias soluções para garantir que qualquer acordo seja aceitável e duradouro”, por prevalecer exatamente “o interesse da preservação do relacionamento. Da mesma forma, considera-se que nesse caso a negociação e, em especial, a mediação, seriam métodos preferíveis”8. O terceiro critério, por sua vez, é o valor na disputa, ou seja, as despesas do processo devem ser proporcionais aos valores em jogo, para que não seja submetido à arbitragem, por exemplo, um litígio de pequeno valor. Ressalta Sander que nem toda causa de pequeno valor é simples, e nem toda causa de grande valor é complexa, e que os Tribunais de Pequena Causa (Small Claims Courts) falham exatamente ao confundir menor valor com menor complexidade. O quarto critério são os custos da resolução da disputa, ou seja, deve ser priorizado o custo-benefício. Afirma o Professor que é difícil determinar, com antecedência, o custo total de um processo judicial, mas o mesmo não ocorre, por exemplo, com a arbitragem, e mesmo assim ele observa – baseando-se em sua experiência profissional com a arbitragem – que essa tende a ser mais barata, apesar dos advogados em geral não terem essa consciência. Defende Sander que o custo da arbitragem seja absorvido pela sociedade, se a arbitragem compulsória for mais eficiente em certo tipo de litígios, porque seria muito mais barato que um processo judicial ineficiente, incapaz de resolver o litígio adequadamente.9 O quinto e último critério, por sua vez, seria a rapidez, porém o Professor ressalta a necessidade de obtenção de dados estatísticos que revelem o tempo médio de duração da solução estatal, via Judiciário, da arbitragem e dos demais métodos alternativos, para que esse elemento seja levado em consideração. Pode-se afirmar que a conferência do Professor Frank Sander, e a posterior publicação, em 1979, de sua palestra foram verdadeiros divisores de água no direito norte-americano, posto que a partir desse momento começou a se desenvolver o ADR (alternative dispute resolution – métodos alternativos de solução de conflitos). Nos dizeres de Faleck e Tartuce: As idéias de Sander receberam amplo apoio da Suprema Corte norte-americana e de movimentos sociais que defendiam a idéia de empoderamento político. Suas idéias germinaram e culminaram na concretização de uma série de iniciativas no setor público, o que acarretou também o subseqüente desenvolvimento da resolução de disputas no setor privado. O movimento da mediação comunitária floresceu alimentado pelo apoio público, assim como cresceu a utilização da mediação em questões de direito de família (com maior envolvimento também de psicólogos). A mediação familiar passou a ser obrigatória em alguns estados americanos e gerou também um movimento chamado de “collaborative law” (advocacia colaborativa).10 Em 1983 a Juíza Sandra Day O’Connor, da Suprema Corte dos Estados Unidos, afirmou que os tribunais dos EUA não deveriam ser os locais onde a resolução das disputas começa, mas sim os lugares onde as disputas terminam – depois que métodos alternativos de resolução de litígios foram considerados e tentados.11 Apostava-se bastante na implementação de Centros de Resolução de Litígios, que possibilitariam às pessoas envolvidas no conflito tomarem esclarecimentos acerca das alternativas (portas) existentes para solução dos seus conflitos, a ponto de ter sido afirmado, à época, que: (...) idéias corajosas, como o Multi-Door Center, aliviarão os problemas que afligem a nossa sociedade cada vez mais litigante, completando o sistema jurídico estabelecido. O Multi-Door Courthouse espera realizar um objetivo primário do sistema de justiça: resolução equitativa de disputas.12 Considerando que a evolução do sistema de Tribunal de Múltiplas Portas não é o objetivo do presente trabalho, cumpre deixar apenas registrado que a teoria de Frank Sander efetivamente “vingou”. É observado que diversos Estados norte-americanos implementaram um sistema inspirado nas lições de Frank Sander. De acordo com a doutrina “cada corte onde se aplicou o sistema de multiportas iniciou-se um procedimento de entrada e referência”, através do qual as partes envolvidas são auxiliadas a encontrar a melhor porta.13 No ano de 2007, uma lei na Nigéria criou um Tribunal Multiportas, expressamente inspirado nas ideias de Frank Sander, com os seguintes objetivos: aumentar o acesso à justiça mediante a criação de mecanismos alternativos de resolução de litígios (ADR); minimizar a frustração dos cidadãos e os atrasos na entrega da justiça, fornecendo a possibilidade de uma solução justa e eficiente das disputas através da Resolução Alternativa de Disputas (ADR); servir como ponto focal para a promoção da ADR no Estado de Lagos; e promover o crescimento e o funcionamento eficaz do sistema de justiça através de métodos alternativos de resolução de litígios.14 O Tribunal Multiportas de Lagos (Lagos Multi-Door CourtHouse – LMDC) trabalha basicamente com quatro métodos de solução de conflitos: arbitragem, mediação e avaliação neutra antecipada (early neutral evaluation), que é uma avaliação imparcial das forças e fraquezas de um caso, com o avaliador fornecendo uma opinião consultiva quanto ao valor e mérito da causa e/ou ajudando as partes em negociações de liquidação. O último método é uma mistura dos 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 4/9 outros, por isso é chamado de Hybrid ADR Processes, podendo fazer uso da “Med-Arb”, que une técnicas de mediação com arbitragem. Nos Estados Unidos, Steven Plattvai além, chegando a dizer que o Tribunal de Múltiplas Portas é o tribunal do futuro, e muitos métodos de resolução de disputa estão atrás dessas portas. O juiz aposentado escreve com conhecimento de causa, porque atualmente ele conduz o Platt Group, Inc., projeto através do qual vários juízes aposentados e profissionais experientes oferecem serviços de mediação, arbitragem e avaliação neutra de casos para empresas, agências governamentais e seus advogados principalmente em litígios e disputas complexas. Ele afirma que (...) algumas dessas portas podem levar a locais fora do próprio tribunal, onde as disputas serão resolvidas com a assistência de tecnologia e profissionais de outras disciplinas, além do direito. Essas outras disciplinas podem incluir medicina, psicologia, engenharia e outros campos científicos. A utilização de profissionais e tecnologia nesses campos será limitada apenas pelo estado atual, e crescente, estágio do nosso conhecimento nessas áreas, nossa capacidade individual e coletiva de inovar e, esperançosamente, nosso reconhecimento da necessidade de aplicação do devido processo legal e respeito ao estado de direito a ser incorporado em todos os métodos de resolução de disputas.15 Pode-se perceber, com tranquilidade, que da semente lançada por Frank Sander, em 1976, resultou em uma bela e frondosa árvore, que está até hoje dando os seus frutos no direito norte-americano, e fora dele, trazendo benefícios para todos, não só para a sociedade como também para o próprio Judiciário e a administração da justiça. Se o Judiciário deve ser o local onde os conflitos terminam, e não começam, como disse a Juíza Sandra Day O’Connor em 1983 – citado anteriormente – pode-se afirmar que no Brasil é o oposto, ou seja, o Judiciário é o local onde as disputas começam. Essa afirmação pode ser observada com uma simples análise dos assustadores números divulgados anualmente pelas Cortes Superiores (apenas contabilizando o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF). O relatório Justiça em Números, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça em 2016, tendo como ano-base 2015, informa que 74 milhões de processos estavam em curso no Brasil no final daquele ano16, isso para uma população de aproximadamente 200 milhões de pessoas. São números expressivos que deveriam fazer todos refletirem sobre ser ou não o Judiciário o local mais apropriado para a resolução dos conflitos que só aumentam. Também não é objeto deste trabalho analisar as causas do “demandismo”, dessa ânsia desmesurada em levar ao Judiciário toda e qualquer questão, mas sim analisar até que ponto pode-se dizer que a concepção de acesso à justiça instituída na Constituição “facilita” esse quadro. Obviamente que os autores do presente artigo não estão sequer sugerindo que sejam impostas restrições para o acesso à justiça, mas tão somente questionando se o Judiciário é a melhor alternativa sempre, e para isso é necessário enfrentar uma questão relativamente simples, que é a correlação do acesso à justiça com o Judiciário. De acordo com a Constituição brasileira, no art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Com essa previsão constitucional, impede-se qualquer tipo de interpretação que impeça ou restrinja o acesso ao Judiciário como “porta” para solução de conflitos, o que significa dizer, em outras palavras, que essa porta estará sempre aberta. E não há como negar: o acesso à justiça é um direito fundamental do cidadão, que não pode ser tolhido através da imposição de barreiras desarrazoadas, razão pela qual Bryant Garth e Mauro Cappelletti, em clássica obra denominada Acesso à Justiça, já haviam proposto medidas para remover as chamadas barreiras que impedem ou atrapalham o acesso à justiça, as chamadas ondas renovatórias: Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses “difusos”, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente “enfoque de acesso à justiça” porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representado, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.17 É inegável que o foco do assim chamado princípio constitucional de acesso à justiça é facilitar que o cidadão possa levar ao Judiciário o seu conflito, para que o terceiro imparcial (Juiz) possa decidi-lo. É claro que não basta “abrir a porta” e “mantê-la sempre aberta”, porque o acesso à justiça não se resume a essa simplória atitude de permitir o acesso do cidadão ao Judiciário, pelo que a doutrina abalizada prefere falar em acesso à ordem jurídica justa. Segundo Kazuo Watanabe, esse direito pressupõe o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial; o direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social, além de compromissados com a ordem jurídica justa; o direito à preordenação de instrumentos processuais capazes de promover uma efetiva proteção dos direitos e, por fim, a remoção de obstáculos que impeçam a efetividade do acesso à justiça (WATANABE, 1988, p. 135). 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 5/9 A partir dessas ideias, foram implementadas diversas reformas no então Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) vigente, todas, porém, focadas em melhorar o funcionamento do processo, como se o processo, e somente o processo, fosse o instrumento hábil para a solução dos conflitos. Não é preciso muito esforço para perceber que as sucessivas reformas pelas quais passou o CPC de 1973 não surtiram o efeito desejado, razão pela qual, em 2009, no Senado Federal, decidiu-se pela formação de uma Comissão de Juristas que ficaria encarregada de elaborar um projeto de novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656). Aprovada em 2015 a nova legislação, agora sim, inaugura uma nova era, prestigiando efetivamente os métodos alternativos de solução de conflitos, o que será esmiuçado no próximo capítulo. Antes, porém, é importante observar que os métodos alternativos não surgiram com o novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656), porque mesmo o anterior, ainda que de forma tímida e até mesmo canhestra, fruto do contexto em que ele foi elaborado, nos idos de 1969-1973, época em que os métodos alternativos eram praticamente estranhos à realidade judiciária brasileira, trazia alguns desses métodos. O CPC de 1973 previa que o juiz devia tentar a conciliação a qualquer tempo, e previa também uma audiência com essa finalidade, que servia também para o saneamento do processo. Ocorre que a enorme quantidade de causas tramitando, somada à total falta de capacidade técnica para um juiz fazer o uso correto das técnicas de conciliação e/ou mediação, fez com que a referida audiência se tornasse facultativa. É bem verdade que em 1996 foi aprovada a Lei 9.307, conhecida como Lei de Arbitragem, vigente até os dias de hoje, dispondo em seu art. 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Em alguns Estados norte-americanos, como o Oregon, é admitida a arbitragem compulsória para solução de litígios trabalhistas entre a Administração Pública e os empregados públicos. Segundo a lei local (ORS, v. 6, 243.65018), “arbitragem obrigatória” significa o procedimento pelo qual as partes envolvidas em uma disputa trabalhista são obrigadas por lei a submeter suas diferenças a terceiros para uma decisão final e vinculante. Entretanto no Brasil a arbitragem é voluntária, baseada no princípio da autonomia da vontade, princípio esse inclusive que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a sua constitucionalidade. Ao julgar uma homologação de sentença estrangeira(SE 5206 AgR, relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 12.12.2001), o Tribunal Pleno assentou a constitucionalidade da arbitragem, que exclui a apreciação jurisdicional do litígio, uma vez que “a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF (LGL\1988\3)”. Ainda houve uma tentativa de implementação de um método alternativo de solução de conflitos como procedimento obrigatório à propositura da demanda, e ainda que limitada às causas trabalhistas, a referida inovação não vingou, porque o mesmo STF suspendeu a eficácia, através de medida liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, por considerá-la incompatível com o preceito constitucional do acesso à justiça. O art. 625-D da CLT (LGL\1943\5) assim dispõe: “Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”. Já o acórdão do STF foi assim ementado: Judiciário – Acesso – Fase administrativa – Criação por lei ordinária – Impropriedade. Ao contrário da Constituição Federal de 1967, a atual esgota as situações concretas que condicionam o ingresso em juízo à fase administrativa, não estando alcançados os conflitos subjetivos de interesse. Suspensão cautelar de preceito legal em sentido diverso. (STF, ADI 2160 MC, rel. Min. Octavio Gallotti, rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 13.05.2009, DJe-200 Divulg. 22.10.2009 Public. 23.10.2009 Ement. v-02379-01 pp-00129 RIOBTP v. 21, n. 250, 2010, p. 18-47) O entendimento era pacífico inclusive no STJ, que chegou a afirmar que a Corte “pacificou o entendimento no sentido de que o esgotamento da instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial” (STJ, AgRg no REsp 1338256/PR, rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, j. 05.03.2013, DJe 12.03.2013). Apesar da interpretação do STF e do STJ, o Supremo Tribunal Federal posteriormente decidiu de forma diferente. Primeiro deve ser esclarecido que não se tratava de questões trabalhistas, mas sim previdenciárias. A situação de fato corriqueira no Judiciário era a seguinte: cientes da lentidão do Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS e da propensão a indeferir pleitos administrativos que beneficiem o segurado ou beneficiário, começou a se procurar o Judiciário antes mesmo de se tentar a obtenção da pretensão pelas vias administrativas. Nesse contexto, que pode ser observado como pura defesa da instituição do Judiciário, decidiu-se pela possibilidade de exigência de exaurimento das instâncias administrativas antes do acesso à justiça.19 A referência aos casos concretos é importante porque o STF sinalizou que é possível, em tese, exigir que pelo menos a parte interessada em buscar o Judiciário ao menos faça uso de um ou de alguns métodos alternativos de solução de conflitos. Quiçá até mesmo deixa-se aberta a possibilidade de instituição de um centro prévio de triagem das demandas para que seja analisada a melhor porta, fora dos Tribunais, ou seja, antes mesmo da propositura da demanda, afinal, segundo o STF, “para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo”, e a partir do momento em que o conflito não é 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 6/9 sequer exposto para a parte oposta, para que ambas possam pelo menos deliberar sobre a melhor maneira de resolver aquela questão, qual a necessidade de buscar o Judiciário? Não são poucos os casos – com a ressalva de que se trata de uma observação meramente empírica – em que o autor sequer procura o réu com antecedência na tentativa de uma solução amigável. E da mesma forma não são poucos os casos em que o autor procura o réu e este se mostra total e completamente desinteressado em uma solução alternativa. Casos assim acabam desaguando, aos milhões, no Judiciário todos os dias. É fundamental a fixação da premissa de que o Judiciário, inclusive o brasileiro, não é capaz de resolver adequadamente todos os conflitos que são submetidos a ele, porque apenas a partir desse reconhecimento é que se consegue viabilizar os métodos alternativos. Por outro lado, é importante também destacar que talvez uma mudança de cultura do cidadão brasileiro possa contribuir, uma vez que ainda se observa uma intensa procura pelo Judiciário, como se fosse uma autêntica “corrida ao ouro”, quando na verdade o método estatal e tradicional de solução de conflitos mostra-se muitas vezes incapaz de atender aos anseios dos cidadãos. Nesse contexto é de se aplaudir o advento do novo Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) – NCPC (LGL\2015\1656), que, além de implementar algumas relevantes mudanças de cunho processual, outorga um pouco mais de espaço aos chamados métodos alternativos. Antes mesmo do NCPC (LGL\2015\1656), o Conselho Nacional de Justiça – CNJ havia editado uma Resolução (125, de 2010), dispondo sobre a política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário.20 Levou em consideração o CNJ, entre outros motivos, que “cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade”, com o objetivo de “organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos” bem como o fato de “que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios”, assim como os resultados positivos já demonstrados nos locais em que foram implementadas, contribuindo para reduzir “a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças”. Um bom ponto de partida é tratar a questão da informação. Como já havia sido anteriormente, o direito à informação é um direito fundamental do cidadão21, e o cidadão precisa primeiramente conhecer os métodos alternativos, ou seja, ele precisa saber que o Judiciário é apenas uma das diversas portas existentes para solução dos seus conflitos. Precisa saber inclusive, como proposto por Frank Sander, as vantagens e desvantagens que cada porta possui, para que possa tomar uma decisão absolutamente consciente. Não é, portanto, uma mera coincidência a previsão do NCPC (LGL\2015\1656), no art. 3º, o mesmo que dispõe que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, no caput, dos métodos alternativos em seus parágrafos. O § 1º dispõe ser permitida a arbitragem, enquanto que o § 2º estatui que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Observa-se pelo § 2º que não foi implementado no Código um sistema de múltiplas portas que anteceda à propositura da demanda, posto que ainda se agarrou o legislador fortemente na concepção de acesso à justiça estatal de forma quase que absoluta. Entretanto, após a propositura da demanda, o Estado promete promover a solução consensual do conflito, através da mediação, conciliação e outros métodos, como preconiza o § 3º do art. 3º do NCPC (LGL\2015\1656). Porém impõe o Estado a importantes atores processuais (juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público), o dever de estimular as partes, inclusive no curso do processo judicial, a submeterem-se aos métodos alternativos. Considerando que não existe no direito brasileiro – ainda – um centro de triagem anterior à propositura da demanda, que funcione nos moldes propostos por Frank Sander, capaz de analisar a controvérsia e, eventualmente, convidar a outra parte do conflito para que se discuta, de forma amigável, uma proposta de solução para o conflito, com a apresentação de todas as portasdisponíveis e possíveis, tem-se como fundamental o papel de dois atores processuais em especial: o advogado e o defensor público. Obviamente que aqui serão feitas considerações de cunho teórico acerca da Defensoria Pública, porque triste e lamentavelmente a instituição é negligenciada pelos ocupantes ocasionais do poder político, que ano após anos insistem deliberada e impunemente em negar a implementação de uma Defensoria realmente estruturada, capaz de proporcionar orientação jurídica aos necessitados, através dos mais variados subterfúgios. Advogados e defensores públicos são os primeiros a serem procurados quando um cidadão tem o objetivo de propor uma demanda. É aí que entra a questão cultural: o cidadão é levado a pensar, por décadas e décadas de hábito, que apenas o Judiciário pode resolver a sua questão, seja ela de que tipo for (familiar, empresarial, consumidor etc.). Ajudaria enormemente se tivéssemos um centro de triagem, não necessariamente formado por advogados, porém como não temos os advogados e defensores públicos poderiam perfeitamente cumprir essa função, uma vez – obviamente – capacitados para oferecer ao cidadão todas as alternativas possíveis. É impressionante a constatação – quase que unânime – de que o Judiciário é lento demais e os processos, consequentemente, demoram (muito) mais do que o tempo 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 7/9 razoável prometido pela Lei Maior. No entanto, é igualmente impressionante que o cidadão queira cada vez mais demandar, e para isso tem-se a impressão de que só existe uma porta, o Judiciário. Uma mudança de cultura dos cidadãos começaria necessariamente por uma mudança de cultura desses dois fundamentais atores processuais, o advogado e o defensor público, esclarecendo, orientando, informando ao cidadão acerca de alternativas: arbitragem, mediação, conciliação, online dispute resolution, dispute boards, early neutral evaluation etc. Como o objetivo do artigo não é analisar os métodos alternativos detalhadamente, foca-se nessa questão do litígio passar por uma triagem prévia, ou seja, antes mesmo que seja proposta a demanda, e os únicos que podem fazer essa triagem são os advogados e os defensores públicos. Os membros do Ministério Público, eventualmente, em litígios de família e outros envolvendo incapazes, porém a importância dos advogados e defensores públicos ressoa evidente. Ao afirmar que o juiz deve estimular a solução consensual dos conflitos parece lógico supor que tal estímulo somente poderá ser dado no curso de um processo judicial, após a propositura da demanda, quando a “porta” Judiciário já foi aberta e já se ingressou no recinto. Nesse sentido dispõe o NCPC (LGL\2015\1656), no art. 139, que incumbe ao magistrado promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais. Deve se valer do auxílio desses profissionais porque eles possuem capacitação em conciliar e mediar, não sendo tal tarefa normalmente compatível com a formação de um magistrado. Ainda não se tornou obrigatório, inclusive nas provas de acesso ao cargo de magistrado, o conhecimento das técnicas comumente utilizadas na conciliação e na mediação. Portanto ressoa evidente que a audiência de conciliação e mediação (art. 334 do CPC (LGL\2015\1656)), que poderia perfeitamente ocorrer antes da propositura da demanda, mas atualmente é um ato processual do procedimento comum, não deve ser conduzida pelo magistrado, e sim por conciliadores e/ou mediadores. O presente trabalho procurou analisar alguns aspectos relevantes do atual cenário do direito brasileiro partindo-se da teoria do Tribunal de Múltiplas Portas, proposto por Frank Sander em 1976. Diante da crise que se instalou no Judiciário norte-americano à época, reconhecidamente incapaz de resolver todos os conflitos de interesse de forma satisfatória, iniciou-se nos EUA a implementação dos chamados métodos alternativos de solução de conflitos (alternative dispute resolution – ADR), com resultados satisfatórios até o momento, inclusive com a exportação da ideia para outros países e a criação de um Tribunal de Múltiplas Portas na Nigéria. Posteriormente foi analisado o princípio do acesso à justiça, na concepção brasileira, ocasião em que se observou o foco demasiado no acesso ao Judiciário, como se somente o Judiciário fosse capaz de resolver conflitos. Analisou-se também algumas decisões paradigmáticas do STF sobre o tema, que inicialmente mostrou-se contrário à conciliação prévia obrigatória à propositura da demanda (causas trabalhistas), por restringir o acesso à justiça, mas depois se mostrou favorável a que pelo menos o cidadão levasse a sua pretensão a um órgão governamental fora dos quadros do Judiciário, porém no interesse da justiça (causas previdenciárias). Verificou-se a inexistência no Brasil de um verdadeiro sistema de múltiplas portas, posto que o NCPC (LGL\2015\1656), apesar de ter dado um passo adiante, deu um passo ainda tímido, mostrando que o Estado-Juiz ainda deve ser procurado pelos cidadãos e, somente após ser procurado, devem ser estimuladas as técnicas de solução consensual dentro do processo. Pensamos ser pouco ainda. Entendemos que o Brasil não tem um real, verdadeiro e eficiente sistema de múltiplas portas. Os litígios podem ser resolvidos de forma eficaz antes que se transformem em processos, em números na assustadora estatística dos Tribunais, porém isso demandaria não só uma mudança legislativa, como também uma mudança de cultura. Quem sabe no dia em que a atividade jurisdicional for total e completamente inviabilizada pela enorme quantidade de demandas? Quem sabe no dia em que o interesse da justiça, de defesa do Judiciário, estiver efetivamente correndo perigo? CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. CRESPO, Maria Hernandez. Diálogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo: explorando a evolução do Tribunal Multiportas. In: ALMEIDA, Rafael Alves; ALMEIDA, Tania; CRESPO, Mariana Hernandez (Org.). Tribunal multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012. Disponível em: [http:// bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/10361]. Acesso em: 02.06.2017. FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Introdução histórica e modelos de mediação. Disponível em: [www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora]. Acesso em: 02.06.2017. PLATT, Steven. The multi-door courthouse of the future. Disponível em: [www.apursuitofjustice.com/ the-multi-door-courthouse-of-the-future-2]. Acesso em: 02.06.2017. 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 8/9 RAY, Larry; CLARE, Anne L. The multi-door courthouse idea: building the courthouse of the future… today. Ohio state journal on dispute resolution, v. 1, n. 1, p. 07-54, 1985. Disponível em: [https:// kb.osu.edu/dspace/bitstream/handle/1811/75850/OSJDR_V1N1_007.pdf]. Acesso em: 02.06.2017. SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O sistema de múltiplas portas e o judiciário brasileiro. Direitos Fundamentais & Justiça, ano 5, n. 16, p. 204-220, jul.-set. 2011. SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, Leo; WHEELER, Russel. (Ed.). The Pound Conference: perspectives on justice in the future. St. Paul: West Publishing, 1979. SANDER, Frank. Diálogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo: explorando a evolução do Tribunal Multiportas. In: ALMEIDA, Rafael Alves; ALMEIDA, Tania; CRESPO, Mariana Hernandez (Org.). Tribunal multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012. WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo.São Paulo: RT, 1988. 1 Diálogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo: explorando a evolução do Tribunal Multiportas. In: ALMEIDA, Rafael Alves; ALMEIDA, Tania; CRESPO, Mariana Hernandez (Org.). Tribunal multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012. p. 25-38. 2 Diálogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo: explorando a evolução do Tribunal Multiportas. In: ALMEIDA, Rafael Alves; ALMEIDA, Tania; CRESPO, Mariana Hernandez (Org.). Tribunal multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012. p. 25-38. 3 RAY, Larry; CLARE, Anne L. The multi-door courthouse idea: building the courthouse of the future… today. Ohio state journal on dispute resolution, v. 1, n. 1, p. 07-54, 1985. Disponível em: [https:// kb.osu.edu/dspace/bitstream/handle/1811/75850/OSJDR_V1N1_007.pdf]. Acesso em: 02.06.2017. 4 SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, Leo; WHEELER, Russel (Ed.). The Pound Conference: perspectives on justice in the future. St. Paul: West Publishing, 1979. p. 68. 5 SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, Leo; WHEELER, Russel (Ed.). The Pound Conference:perspectives on justice in the future. St. Paul: West Publishing, 1979. p. 70-72. 6 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O sistema de múltiplas portas e o judiciário brasileiro. Direitos fundamentais & justiça, ano 5, n. 16, jul.-set. 2011. p. 208. 7 SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, Leo; WHEELER, Russel (Ed.). The Pound Conference:perspectives on justice in the future. St. Paul: West Publishing, 1979. p. 74. 8 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O sistema de múltiplas portas e o judiciário brasileiro. Direitos Fundamentais & Justiça, ano 5, n. 16, jul.-set. 2011. p. 211. 9 SANDER, Frank. Varieties of dispute processing. In: LEVIN, Leo; WHEELER, Russel (Ed.). The Pound Conference:perspectives on justice in the future. St. Paul: West Publishing, 1979. p. 79. 10 FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Introdução histórica e modelos de mediação. Disponível em: [www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora]. Acesso em: 02.06.2017. 11 RAY, Larry; CLARE, Anne L. The multi-door courthouse idea: building the courthouse of the future… today. Ohio state journal on dispute resolution, v. 1, n. 1, 1985. Disponível em: [https://kb.osu.edu/ dspace/bitstream/handle/1811/75850/OSJDR_V1N1_007.pdf]. Acesso em: 02.06.2017. p. 8. 12 RAY, Larry; CLARE, Anne L. The multi-door courthouse idea: building the courthouse of the future… today. Ohio state journal on dispute resolution, v. 1, n. 1, 1985. Disponível em: [https://kb.osu.edu/ dspace/bitstream/handle/1811/75850/OSJDR_V1N1_007.pdf]. Acesso em: 02.06.2017. p. 33. 13 SALES, Lilia Maia de Morais; SOUSA, Mariana Almeida de. O sistema de múltiplas portas e o judiciário brasileiro. Direitos Fundamentais & Justiça, ano 5, n. 16, jul.-set. 2011. p. 212. 20/02/2018 Envio | Revista dos Tribunais http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 9/9 14 Disponível em: [www.lawnigeria.com/RULES-OF-COURTS/LAGOS-STATE-MULTIDOOR-COURT- LAW.html]. Acesso em: 02.06.2017. 15 PLATT, Steven. The multi-door courthouse of the future. Disponível em: [www.apursuitofjustice.com/the-multi-door-courthouse-of-the-future-2]. Acesso em: 02.06.2017. 16 Disponível em: [www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/ b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf]. Acesso em: 02.06.2017. 17 CAPPELLETTI Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 12. 18 Disponível em: [www.oregonlaws.org/ors/243.650]. Acesso em: 02.06.2017. 19 Recurso extraordinário. Repercussão geral. Prévio requerimento administrativo e interesse em agir. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (STF, RE 631240, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03.09.2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito, DJe-220 Divulg. 07.11.2014, Public. 10.11.2014). 20 Disponível em: [www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579]. Acesso em: 02.06.2017. 21 WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p. 135.
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