poder constitutivo-8

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I. INTRODUÇÃO 
 
Há uma distinção entre “Poder Constitutivo Originário” (genuíno, inicial inaugural) e “Poder 
constituinte derivado” (instituído, constituído, remanescente, de reforma, de revisão, 
secundário, de segundo grau) 
 
Esquema geral: 
 
Originário -Histórico 
 -Revolucionário 
 -Reformador 
 
 Poder constituinte: 
 
Derivado -Decorrente 
 -Revisor 
 
 
II. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
 
a) Conceito 
É oque inaugura uma nova ordem jurídica, suplantando, integralmente a ordem 
jurídica anterior.A manifestação do poder constituinte originário “Cria um novo 
Estado”. 
 
A definição clássica de poder constituinte originário equivale “à possibilidade 
(poder) de elaborar e colocar em vigência uma Constituição em sua Globalidade. 
 
b) Subdivisão 
O poder constituinte originário poder ser subdividido em histórico (que estruturou 
por primeira vez o Estado) e o revolucionário (todas as demais manifestações 
posteriores que rompem com a antiga ordem, instaurando um novo Estado) 
 
 
c) Características 
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho o pode constituinte originário apresenta 
três características fundamentais: 
 
o É inicial porque não se lastreia noutro mas é dele que derivam os demais 
poderes 
o É ilimitado em face do Direito positivo (o poder constituinte não sofre 
qualquer limitação pelo direito positivo).Os adeptos do jusnaturalismo o 
denominam autônomo para gizar que deve sujeitar-se ao Direito Natural, 
malgrado não se submeta a limites impostos pelo Direito positivo. 
o É incondicionado no sentido de que não tem formula pré-estabelecida para 
sua manifestação 
 
Questão 
1) O Poder Constituinte Originário, em tese: 
 
()deriva da Constituição Federal 
()deve obedecer a cláusulas pétreas 
()não pode ser exercido na vigência de estado de sítio 
(x)poderá estabelecer pena de morte 
 
d) Formas de expressão 
 Duas formas de expressão do poder constituinte originário[1] 
1-) A outorga (declaração unilateral do poder constituinte 
2-) A assembléia nacional constituinte (promulgação/convenção) – nasce da 
deliberação da representação de poder 
 
 
[1]Ver classificação das constituições quanto a origem: outorgadas e promulgadas. 
 
 
III. PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
 
a) Introdução 
Trata-se de poder criado e instituído pelo originário. Tem como característica o fato 
de estar limitando as regras postas pelo originário, vale dizer , é limitado e 
condicionado aos parâmetros impostos pelo poder constituinte originário 
 
Tomemos como exemplo o disposto no Art.60 §4º da CRB/88. Referido dispositivo 
constitucional -fruto na manifestação do poder constituinte originário -limita a 
atuação do poder constituinte derivado 
 
Alguns autores não concordam com a expressão poder constituinte derivado, optando 
pela adoção de terminologia competências, pois esta atuação não deriva diretamente da 
soberania popular, sendo, outrossim, limitado. 
 
Decorrem do poder originário o reformador, o decorrente, e o revisor. 
 
Questão 
2) O Poder Constituinte derivado, em tese: 
 
(x)deriva da Constituição Federal 
(x)deve obedecer a cláusulas pétreas 
()não pode ser exercido na vigência de estado de sítio 
()poderá estabelecer pena de morte 
 
 
b) Poder constituinte derivado reformador 
Denominado também, por alguns, de competência reformadora, consiste na capacidade da 
alterar uma constituição, através de um procedimento especifico previsto pelo poder 
constituinte originário. Todavia, a praxe cristalizou o emprego desta terminologia 
também para todas as espécies de poder constituinte derivado. 
 
Pelo fato de poder constituinte derivado estar limitado pelos parâmetros da própria 
Constituição (fruto da manifestação do poder constituinte originário) este tem 
natureza jurídica, ao contrário do poder constituinte originário que é um poder de 
fato, um poder político, uma força ou energia social (não tem limitações formais ou 
materiais) 
 
No caso ordenamento, a manifestação do poder. Constituinte reformador se da através 
de emendas constitucionais (Art.59, I e 60 da CRB/88)- Tema objeto do processo 
legislativo e espécies normativas. 
 
 
c) Poder constituinte derivado decorrente 
1- Estados-membros 
 
Trata-se de um poder jurídico limitado pelas deliberações do poder originário. No 
Art.11 do (ADCT) Ato das Disposições Constitucionais Transitória a CRB/88 atribuiu 
às Assembleias Legislativas o poder constituinte derivado decorrente: 
 
 
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a 
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição 
Federal, obedecidos os princípios desta. 
 
Sua função é estruturar a Constituição do Estados-membros e decorre de capacidade 
de auto-organização Art.25, caput da CRB/88 que dispuseram sobre regras de 
estruturação dos poderes- Assembléia Legislativa, Governador do Estado e Tribunais 
e juízes) e auto-administração (Art.18 e 25-28 da CRB/88 que trazem as 
competências legislativas e não legislativas dos Estados-membros) estabelecida 
pelo poder constituinte originário pátrio. 
 
2- Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais 
 
A doutrina pende para a idéia de que não há expressão de poder constituinte 
derivado no âmbito dos Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais 
 
Os Municípios, entes que integram a Federação brasileira nos termos do Art.1º e 18 
da. CRB/88, por força do disposto no parágrafo único do Art.11 do ADCT, elaborando 
suas leis orgânicas como se fossem “constituições Municipais” 
 
Art. 11(...) 
 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, 
no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de 
discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na 
Constituição Estadual. 
 
Como se vê os Municípios, no exercício de sua capacidade de auto-organização (Art 
29, caput daCRB/88) devem obedecer os parâmetros dispostos na Constituição Federal 
e Estadual. Nesse sentido: 
 
Não tem o município competência e poder originário de forma a estatuir normas 
relativas ao exercício de cargos e funções em desacordo com as Cartas estadual e 
e federal. (TMJ- ADI 110- Poxoréo- TP- Rel.Des. Licínio Carpinelli Stefani- J- 
28.06.2001) 
 
Pelo fato de ter que se limitar aos parâmetros de ambas Cartas Políticas, o E.TJSP 
entendeu que “o poder constituinte decorrente, conferido ao Estados-membros da 
Federação, não foi estendido aos Municípios.” 
 
O Distrito Federal, nos termos do. Art.32, caput da CRB/88 será regido por uma lei 
orgânica (que deverá obedecer os princípios da Constituição Federal), votada em 
dois turnos com intervalo mínimo de 10 dias, e aprovada por 2/3 da Câmara 
legislativa, que. Promulgará. Diz o referido artigo: 
 
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei 
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 
dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios 
estabelecidos nesta Constituição. 
 
Os Territórios Federais (atualmente não existem mas podem ser criados) nos termos 
do Art.18 §2º da CRB/88 [1], integram a União , inexistindo autonomia e qualquer 
tipo de expressão do poder constituinte derivado. 
 
[1]Art.18 –(...) § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, 
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei 
complementar. 
 
 
 
d) Poder constituinte derivado revisor 
 
Trata-se de um poder condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, 
sendo um pode jurídico. 
 
O Art 3º do ADCT estabeleceu os critérios para a expressão deste tipo de poder em 
nosso ordenamento: 
 
 
 
 
Trato-se de uma forma de revisão para “atualização” e adequação da constituição, 
limitados aos parâmetros estabelecidos pela própria manifestação do poder 
constituinte originário (art 60 §4º d CRB/88) 
 
A manifestação do poder constituintederivado revisor culminou com a edição de seis 
emendas constitucionais de revisão, não sendo mais possível nova manifestação deste 
poder em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra. 
 
 
 
IV. NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 
 
O tema se insere no campo do direito intertemporal, pois o surgimento de novas 
constituições faz iniciar-se um novo ordenamento jurídico sendo certo que “o conjunto 
das normas pretéritas existentes no Estado é simplesmente superado para dar lugar a uma 
nova realidade normativa, a partir do documento supremo, que é a constituição.” – 
TAVARES, André Ramos, obra citada, página 152. 
 
 Alguns institutos jurídicos são idealizados a partir desta idéia de implantação 
de nível ordem constitucional. 
 
a) Recepção (é processo legislativo abreviado) 
 
Para se evitar nova e custosa re-edição normativa infraconstitucional (dificuldade.de 
ordem prática), este tema foi enfrentado por Kelsen. Para este autor, no momento em 
que a nova constituição é colocada e vigor haveria, com ela, automaticamente, um 
processo de reconhecimento da legislação pretérita e, automaticamente, uma 
verificação de. Sua conformidade com a nova ordem que se estabelece. Trata-se de um 
processo legislativo simplificado. É o comumente se designa como recepção das normas 
jurídicas pela nova constituição.[conforme André Ramos Tavares,ibidem] 
 
 Exemplo: o CTN (lei ordinária nº5172/66) foi recepcionado com status de lei complementar 
 
 
 As normas não recepcionadas pela ova ordem constitucional não serão inconstitucionais 
 pois serão consideradas revogadas, por falta de recepção (incompatibilidade com a 
 Nova onstituição.) 
 
 Oswaldo luiz Palu [PALU, Oswaldo lUIZ, Controle de Constitucionalidade, São Paulo: 
 Revista dos Tribunais, 2o de.,2001, páginas 48-49] assim se manifesta sobre o tema: 
 
 “A ordem social deve mudar, necessita mudar, porém não parece ser este o papel da Constituição, 
que pode conformar moderadamente, jamais transformar profundamente. (...) É preciso registrar que 
a sucessão de uma ordem constitucional por outra provoca necessariamente a análise e o confronto 
do direito ordinário anterior com o novo ordenamento constitucional positivo. As relações 
hierárquico-normativas entre esses dois momentos de nossa experiência jurídica são presididas e 
definidas pelo princípio da recepção, que, de um lado, torna subsistentes as normas 
infraconstitucionais materialmente compatíveis com a Constituição, e de outro revoga aquelas que 
não ostentam tal perfil e nem a ele se ajustam”.