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Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital Autor: Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri 1 de Junho de 2020 Sumário 1. Procedimentos especiais ............................................................................................................. 3 2. Crimes funcionais ......................................................................................................................... 4 2.1 Procedimento ......................................................................................................................... 7 2.1.1 Oferecimento da peça acusatória ....................................................................................................... 7 2.1.2 Notificação prévia e defesa preliminar ............................................................................................... 9 2.1.3 Ausência de notificação e de defesa preliminar ............................................................................... 11 2.1.4 Juízo de admissibilidade: rejeição ou recebimento .......................................................................... 15 2.2 Questões peculiares ............................................................................................................. 16 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 19 3. Crimes contra a honra ................................................................................................................ 23 3.1 Procedimento ....................................................................................................................... 26 3.1.1 Ajuizamento e audiência de conciliação ........................................................................................... 26 3.1.2 Presenças e ausências ...................................................................................................................... 29 3.1.3 Conciliação e arquivamento ............................................................................................................. 34 3.1.4 Conciliação frustrada ........................................................................................................................ 34 3.1.5 Exceção da verdade ......................................................................................................................... 35 3.1.6 Exceção de notoriedade do fato ...................................................................................................... 44 3.1.7 Pedido de explicações ..................................................................................................................... 45 4. Crimes contra a propriedade imaterial ...................................................................................... 47 4.1 Peculiaridade nos crimes de ação penal privada ................................................................. 48 4.2 Peculiaridade nos crimes de ação penal pública .................................................................. 51 5. Procedimento do Tribunal do Júri ............................................................................................. 53 5.1 Princípios constitucionais do Tribunal do Júri ...................................................................... 54 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 56 5.1.1 Plenitude da defesa .......................................................................................................................... 56 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 58 5.1.2 Sigilo das votações ........................................................................................................................... 59 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 62 5.1.3 Soberania dos veredictos ................................................................................................................. 62 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 72 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 72 5.1.4 Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida .................................................. 75 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 81 5.2 Procedimento bifásico do Tribunal do Júri .......................................................................... 82 Doutrina complementar ............................................................................................................................ 82 5.3 Sumário de culpa ou judicium accusationis .......................................................................... 83 Jurisprudência pertinente ......................................................................................................................... 90 5.3.1 Pronúncia ......................................................................................................................................... 91 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 105 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 106 5.3.2 Impronúncia ................................................................................................................................... 111 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 116 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 117 5.3.3 Absolvição sumária ......................................................................................................................... 118 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 123 Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 232 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 124 5.3.4 Desclassificação .............................................................................................................................. 124 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 130 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 132 5.4 Desaforamento ................................................................................................................... 134 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 139 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 140 5.5 Preparação do processo para julgamento .........................................................................142 5.6 Organização do Júri ........................................................................................................... 145 5.6.1 Jurados ........................................................................................................................................... 145 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 150 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 151 5.8 Sessão de julgamento ........................................................................................................ 151 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 153 5.8.1 Ausências ....................................................................................................................................... 158 5.8.2 Suspeição, impedimento e incompatibilidade dos jurados ............................................................. 162 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 164 5.8.3 Conselho de Sentença .................................................................................................................... 164 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 167 5.8.4 Instrução plenária ........................................................................................................................... 168 5.8.5 Debates orais ................................................................................................................................. 169 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 176 5.8.6 Quesitação ..................................................................................................................................... 177 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 181 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 181 5.8.7 Sentença ........................................................................................................................................ 183 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 187 Jurisprudência pertinente ....................................................................................................................... 188 5.8.8 Ata da sessão ................................................................................................................................. 189 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 190 5.8.9 Atribuições do juiz-presidente ........................................................................................................ 191 Doutrina complementar .......................................................................................................................... 192 6. Referências bibliográficas ........................................................................................................ 192 7. Questões .................................................................................................................................. 196 7.1 Questões comentadas ........................................................................................................ 196 7.2 Questões sem comentários ................................................................................................ 217 7.3 Gabarito ............................................................................................................................. 224 8. Resumo .................................................................................................................................... 225 8.1 Crimes funcionais .............................................................................................................................. 225 8.2 Crimes contra a honra ....................................................................................................................... 226 8.3 Crimes contra a propriedade imaterial .............................................................................................. 227 8.4 Crimes dolosos contra a vida ............................................................................................................. 228 Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 232 1. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS Neste capítulo vamos abordar os procedimentos especiais; detalhe: somente os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Penal, dentre eles o do Tribunal do Júri. Sim, porque os ritos especiais que estão fora do Código são explicados em outra matéria, a de Legislação Especial. Delimitado o objeto do nosso estudo, recordemos do básico: procedimentos especiais são aqueles que, diferente dos comuns (ordinário, sumário e sumaríssimo), tem uma forma e/ou um desenrolar de atos diferenciado – simples assim. O objetivo teórico dessas diferenças é a melhor implementação da tutela jurisdicional, maior eficácia e efetividade nos direitos, melhor equacionamento do direito material tratado nos mais variados casos concretos. Algumas vezes a diferença de determinado procedimento especial para o comum é mínima, restringe-se a um ou outro ato específico (como o de apuração de crimes funcionais). Em outras situações, determinado procedimento especial é bem diferente do comum (como é o caso do procedimento do júri em segunda fase). Certas vezes, inclusive, o procedimento começa especial e na sequência, a partir de determinado momento, transforma-se em ordinário. Não é produtivo e nem razoável querer saber e ‘decorar’ cada detalhe de todos os procedimentos especiais existentes (são muitos, principalmente fora do CPP). Todavia, é importante conhecê-los, em boa medida, principalmente em seus traços característicos, essenciais. O Código de Processo Penal contempla e disciplina quatro (4) procedimentos especiais: E quanto aos crimes falimentares? O Código de Processo Penal, nos arts. 503 a 512, previa um procedimento especial para os crimes falimentares, cuja principal característica era a previsão de um inquérito judicial (CPP, art. 509, c.c. ab-rogado Decreto-lei 7.661/1945, arts. 103 a 107). [...] Os crimes falimentares estão previstos nos arts. 168 a 178 da Lei 11.101/2005. [...] Os arts. 503 a 512 do CPP foram expressamente revogados pelo art. 200 da Lei 11.101/2005. Atualmente, portanto, os crimes falimentares não mais estão sujeitos ao procedimento especial. Por outro lado, o art. 185 da Lei 11.101/2005 determinava que se aplicasse aos crimes falimentares o procedimento previsto nos arts. 531 a 540 do CPP. C P P - es p ec ia is , p ar a ap u ra r crimes dolosos contra a vida (arts. 406/497) crimes funcionais (arts. 513/8) crimes contra a honra (arts. 519/23) crimes contra propr. imaterial (arts. 524/30) Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 232 Quando entrou em vigor a Lei 11.101/2005, os artigosreferidos tratavam, na verdade, de dois procedimentos sumários distintos: (i) o extinto procedimento judicialiforme, que se aplicava às contravenções penais (arts. 531 a 538), (ii) e o procedimento sumário, que ainda estava em vigor, e era aplicável aos crimes punidos com detenção. A doutrina entendia que era este último procedimento, o sumário dos crimes punidos com detenção, que devia ser aplicado aos crimes falimentares. Posteriormente, contudo, a Lei 11.719/2008 revogou os arts. 539 e 540 do CPP e deu nova redação aos arts. 531 a 538 do CPP, passando a prever um único procedimento comum sumário, esse deverá ser o procedimento aplicável aos crimes falimentares. Esse rito deve ser aplicado, inclusive, aos crimes do art. 168 e do art. 172 da Lei 11.101/2005, cujas penas máximas cominadas são superiores a quatro anos, tendo em vista que o art. 185 da Lei de Falências, que determina a aplicação do rito sumário, é regra especial em relação à regra geral do art. 394, § 1º, I, do CPP (Gomes Filho, et al., 2018). Portanto, atualmente e observadas as alterações legislativas, os crimes de falência são submetidos ao procedimento sumário✔. Fora do Código, chamamos atenção para dois procedimentos que compreendemos muito importantes e que merecem uma maior atenção: do tráfico de drogas (Lei 11.343/2006) e o originário para os tribunais (Lei 8.038/1990). Aqui cuidaremos apenas daqueles quatro, previstos e disciplinados no CPP. Com maior ênfase, dada a importância, ao procedimento do Tribunal do Júri. 2. CRIMES FUNCIONAIS O processo e julgamento dos crimes funcionais (chamados pela lei de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos) seguem procedimento especial próprio, previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal. O conceito de funcionário público consta do Código Penal: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 232 Por crime funcional entendam-se as infrações penais cometidas por funcionários públicos no exercício de suas funções. A respeito desse conceito, NUCCI leciona advertindo para a impropriedade contida no CPP quanto à expressão crime de responsabilidade (referindo-se aos crimes funcionais), constante da nomenclatura do capítulo: Crimes de responsabilidade é uma denominação inexata, não correspondente ao que o Código de Processo Penal tem por fim regular. Os crimes de responsabilidade de funcionários públicos, quando autênticos, são infrações político-administrativas, normalmente julgadas por órgãos políticos, como o Senado Federal, a Assembleia do Estado ou mesmo a Câmara Municipal, determinando, como penalidade, a perda do cargo ou função pública, inabilitando o réu ao seu exercício por certo período. Não é o caso aqui previsto. Cuida-se apenas dos delitos cometidos por funcionários públicos, no exercício da sua função, logo, são crimes funcionais. Estão previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal. Essa é a posição majoritária (Nucci, 2015). A expressão “crime de responsabilidade” é infeliz, pois, em sentido amplo, abrange as infrações político-administrativas praticadas pelo Presidente da República e ministros de Estados, normalmente julgadas por órgão político, tendo como penalidade a perda do cargo e a inabilitação para o seu exercício por certo período de tempo. O procedimento especial dos crimes praticados por funcionários públicos se aplica aos processos relativos aos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP, isto é, aos crimes funcionais, praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública (Gomes Filho, et al., 2018). Os crimes funcionais poderão ser próprios ou impróprios. ➢ Crimes funcionais próprios: segundo CAPEZ, são os delitos que “só podem ser praticados por funcionários públicos, ou seja, a ausência da condição de funcionário público leva à atipicidade da conduta” (Capez, 2018). Exemplos: prevaricação (art. 319 do CP); concussão (art. 316 do CPP). ➢ Crimes funcionais impróprios: são delitos “que podem ser praticados por quaisquer pessoas (configurando um delito comum) ou por funcionários públicos, recebendo, nesse caso, qualificação jurídica própria (p. ex., peculato)”(Bonfim, 2013). [...] Os primeiros [próprios] são aqueles em que a conduta apenas é ilícita quando praticada por um funcionário público, não havendo qualquer tipificação caso perpetrada pelo particular, tal como ocorre com os delitos de prevaricação e de abandono de função. Os segundos [impróprios], aqueles cuja conduta é penalmente relevante independentemente de ser ou não o agente funcionário público, Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 232 modificando-se tão somente a tipificação do crime, como é o caso do peculato, que é o crime resultante da apropriação ou furto perpetrado por funcionário público, ações estas que, se praticadas por particulares, terão enquadramento nos arts. 155 ou 168 do Estatuto Repressivo. Sem embargo dessa distinção, desde que o agente seja um funcionário público ou a ele equiparado no exercício da função pública e que o delito esteja sendo praticado contra a administração pública, tanto os crimes funcionais próprios como os impróprios serão processados segundo o rito especial ditado pelo Código de Processo Penal. É o caso das infrações previstas nos arts. 312 a 326 do CP e no 3.º da Lei 8.137/1990. Frise-se que, tratando-se de crimes cometidos por funcionários públicos, ainda que nesta condição, contra particular, não há a incidência do rito especial. É, por exemplo, o caso das condutas tipificadas no art. 150, § 2.º, do CP e no art. 151, § 3.º, do CP. Do mesmo modo, crimes praticados por particulares contra a administração pública (arts. 328 a 337 do CP) e crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359 do CP) também não seguem o rito especial em análise (Avena, 2017). Perceba que o procedimento especial em questão se restringe aos crimes funcionais (próprios ou impróprios) afiançáveis, em razão da dicção do art. 514 do CPP: Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Diante das reformas do CPP, houve alteração nos critérios de definição do que se consideram crimes afiançáveis (passíveis de fiança) e inafiançáveis (para os quais não cabe fiança). Atualmente quase todos os crimes são afiançáveis; só não caberá fiança para aqueles que a própria Constituição Federal proíbe expressamente, crimes graves referidos e repetidos no art. 323 do Código de Processo Penal: Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Conclusão disso : hoje, todos os crimes funcionais são passíveis de fiança – afiançáveis e, nessa condição, submetidos às regras do procedimento especial regulamentado no CPP. Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 232 A esserespeito, pondera TÁVORA: Antes da Lei nº 12.403/2011, dos crimes contemplados no Capítulo I do Código Penal, apenas o excesso de exação (art. 316, § 1º, CP) e a facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318, CP) não se enquadravam, por serem infrações inafiançáveis. Seguiam, portanto, o procedimento comum ordinário. Agora, será a regra a afiançabilidade, só afastada nos casos restritos de vedação e impedimento à fiança (Távora, 2017). Falou em crime funcional, portanto, o procedimento a ser adotado é aquele ‘especial’ (com quase nada de diferença do ordinário) previsto em poucos artigos do CPP. 2.1 PROCEDIMENTO Vamos analisar este procedimento especial, observando os artigos de lei que o disciplinam. 2.1.1 Oferecimento da peça acusatória Dispõem os arts. 513 do Código de Processo Penal: Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Os processos para apuração dos crimes funcionais não fogem das regras gerais de competência. O artigo fala em juízes de direito; não necessariamente, portanto. Nada impede que um crime funcional seja processado e julgado por um juiz federal, por exemplo. Registre-se, de imediato, que “todos os crimes funcionais são processados mediante ação penal pública incondicionada, de modo que a referência à queixa, no art. 513, diz respeito apenas às hipóteses de ação penal subsidiária (CPP, art. 29)” (Gomes Filho, et al., 2018). Por outro lado, o referido artigo exige que a denúncia seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito. A redação do art. 513 é bastante antiga, está assim desde a edição do CPP e, segundo EDUARDO ESPÍNDOLA, já constava de forma similar no Código Criminal de 1882 (art. 152, inc. 2º). Encontramos, nas palavras dele, as razões da exigência que se faz: Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 232 Relativamente aos crimes funcionais de funcionários públicos, como em relação a qualquer outro delito, a denúncia, ou a queixa, tem de apresentar-se com os requisitos de forma e de fundo, postos em lei. Por isso mesmo é que o artigo 514 subordina, expressamente, a autuação da denúncia, ou queixa, naqueles casos, à circunstância de apresentar-se em devida forma a peça. Uma exigência especial se tem feito, tradicionalmente, quanto aos elementos que devem, obrigatoriamente, servir de base à acusação inicial, quando o réu, funcionário público, sem foro privilegiado, é chamado a responder por crime de responsabilidade. [...] A razão da exigência, dá-a Bento Faria [...]: “No interesse do Estado, na ordem administrativa, são submetidos a processo diverso, sem dependência, em regra, do inquérito policial, devendo a queixa ou a denúncia ser instruída com as provas indicadas. Mas pode suceder que no curso de qualquer investigação policial se apure a realidade de crime semelhante para atribuí-lo a alguém investido de função pública. Nesse caso, as respectivas peças desse processo poderão instruir a referida queixa ou denúncia... Quando o motivo da acusação assentar em prova existente nas próprias repartições, mas impossível de ser obtida por se recusarem seus chefes a fornecer as necessárias certidões, o juiz poderá requisitá-las, a requerimento do querelante ou do Ministério Público”. Eis aí está um caso, em que, para justificar a falta da documentação reclamada pela lei, o acusador poderá alegar, de forma fundamentada, a impossibilidade de juntá-la; e o juiz fará a apreciação da sua procedência. [...] “o Código de processo criminal não exige como substancial formalidade, nos processos por delitos funcionais, que a acusação seja plenamente provada in limine. O intuito do legislador foi apenas evitar que tivessem ingresso em juízo queixas manifestamente infundadas, injustas ou caluniosas, pois, do contrário, os funcionários públicos ficariam expostos a frequentes vexames, o que poderia acarretar o entorpecimento da ação exercida por esses agentes do poder público (Costa Manso, Casos julgados, 1920, págs. 71-75)” (Filho, 1980). Estamos diante de uma antiga exigência especial que buscava evitar acusações infundadas; antigamente, era normal que crimes funcionais fossem apurados sem o inquérito policial (não dependiam dele); nada impedia, todavia, que o próprio inquérito ou a documentação dele constante fosse utilizada na ação penal que apurava crime funcional, podendo o juiz, inclusive, requisitá-la diante de declaração da parte sobre a impossibilidade de apresentação. Hoje em dia a disposição perdeu muito da sua finalidade e sentido. A exigência não é muito diferente da necessária justa causa que todo processo deve ter já quando do recebimento da denúncia. Para todos os casos exige-se suporte probatório mínimo, o fumus boni iuris (por assim dizer). Aliás, em quase todos os casos, mesmo os de crimes funcionais, a denúncia é precedida de Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 232 inquérito policial e este que trará os necessários elementos de informação que traduzem o substrato da acusação formal. Nada impede, todavia, que o crime seja apurado por outro procedimento administrativo. A interpretação desse artigo faz muita gente afirmar que não haveria necessidade de inquérito policial nos crimes funcionais. Ora, o inquérito policial é dispensável em relação a qualquer crime; o que é necessário é justa causa, pouco importando a natureza do procedimento que forneceu esse suporte probatório mínimo para a denúncia. Desnecessidade de inquérito policial A redação do art. 513 (“queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação”) não pode ser interpretada como esvaziamento do lastro probatório mínimo para oferecimento da acusação, ao passo que, de qualquer modo, impõe-se a existência de justa causa. Portanto, em leitura conjunta com o art. 39, § 5º do CPP, o inquérito deve ser dispensado somente quando já existirem elementos suficientes para fundamentar a justa causa da acusação (Gomes Filho, et al., 2018). Segundo NORBERTO AVENA, essa última parte do artigo 513 sugere “a possibilidade de oferecimento da inicial sem a prova pré-constituída da materialidade do crime” (Avena, 2017). Por mais que se admita isso, pensamos que as provas sumárias deverão estar presentes, no máximo, até o momento em que o juiz faz juízo de admissibilidade da denúncia, sob pena de rejeição por falta de justa causa (art. 395, III, CPP). 2.1.2 Notificação prévia e defesa preliminar Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Como já dissemos, hoje, todos os crimes funcionais são afiançáveis. Estão todos, então, submetidos a essa disciplina. Por essa disposição temos a característica principal desse procedimento especial: a previsão de uma notificação prévia✔, antes do recebimento da denúncia❗. Eis a grande diferença do rito ordinário. Em razão dela compreendemos a existência de um contraditório prévio ao recebimento da denúncia nesse procedimento especial. Natureza da notificação prévia: O CPP refere-se à “notificação”, mas tal ato tem natureza de citação, uma vez que dá ciência ao acusado de que existe um processo penal contra ele, facultando-lhe comparecer em juízo para se defender. O legislador, Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do JúriDireito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 232 partindo da premissa [...] de que não existe processo antes do recebimento da denúncia, preferiu denominar tal ato de notificação, para somente após o recebimento da denúncia referir-se à “citação” (CPP, art. 517) (Gomes Filho, et al., 2018). Desta forma, oferecida a peça acusatória, antes do seu recebimento, deverá o juiz ordenar a notificação do acusado para que apresente defesa preliminar, no prazo de 15 (quinze) dias. “Se o juiz deixar de abrir prazo para resposta escrita, caberá correição parcial, porque tal omissão implicará inversão tumultuária dos atos do processo” (Gomes Filho, et al., 2018). Ainda, devem ser observadas as disposições do parágrafo único do art. 514: Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar. Boa parte da doutrina diz que essa disposição só deve ser aplicada em sua primeira parte (quando não for conhecido o paradeiro do réu); afinal, se o acusado se achar fora da jurisdição, mas em endereço certo, deveria ser notificado por carta precatória, em prol da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único do art. 514 do CPP afasta a necessidade de notificação (rectius: citação) do acusado para apresentar resposta escrita em duas hipóteses: (1) o acusado não foi localizado; (2) o acusado reside em outra comarca. Nestes casos, prevê a norma, basta que o juiz nomeie um defensor que apresentará a resposta preliminar. Assim, segundo o parágrafo único do art. 514, no caso de acusado com residência desconhecida não será necessária a citação por edital. E no caso de acusado residente em outra comarca, não ocorrerá a notificação por carta precatória para que seja apresentada a de resposta escrita. O parágrafo único do art. 514 é claramente incompatível com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O acusado tem do direito à informação, por meio da citação, para que possa reagir. Uma resposta apresentada por um advogado que não tenha contato com o acusado não será uma resposta ampla. Em suma, deve ser negada aplicação ao parágrafo único do art. 514, por incompatibilidade como o inciso LV do caput do art. 5º da Constituição. Consequentemente, mesmo no caso de acusado residente em outra comarca, deverá o juiz expedir carta precatória para sua citação, facultando-lhe a apresentação da resposta escrita (Gomes Filho, et al., 2018). A esse respeito, observa MOUGENOT BONFIM: Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 232 Não será, portanto, nesses casos, expedida carta precatória para a notificação do funcionário público. Existe entendimento contrário no sentido de que a ausência de expedição da carta precatória, em sendo conhecido o endereço do réu, viola o princípio da ampla defesa (Bonfim, 2013). Essa disposição legal não escapa às críticas de NUCCI: Porém, se o acusado residir em outra Comarca, o ideal é a expedição de precatória para essa finalidade. Não tem sentido notificá-lo por edital ou nomear diretamente um dativo. No mesmo prisma: TOURINHO FILHO (Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 165); GRECO FILHO (Manual de processo penal, p. 383). Ainda assim, há forte tendência dos tribunais em aceitar o disposto no parágrafo único do art. 514 do CPP (se morar fora da Comarca, nomeia-se um dativo), o mesmo ocorrendo na doutrina: MIRABETE (Processo penal, p. 560); NORONHA (Curso de direito processual penal, p. 294) (Nucci, 2015). Sobre a defesa preliminar a que alude a parte final do art. 514 do CPP, explica TÁVORA: “Cuida-se de uma resposta prévia, semelhante a uma contestação, onde o funcionário poderá alegar matéria preliminar e de mérito que tenham o condão de supedanear a rejeição da denúncia ou da queixa, fazendo anexar documentos e justificações”. 2.1.3 Ausência de notificação e de defesa preliminar Questão delicada é a seguinte: o que acontece se não houver notificação para a defesa preliminar❓ Sobre isso, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a própria defesa preliminar é desnecessária no caso da existência de anterior inquérito policial sobre o mesmo fato. Editou a Súmula 330: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. No STF, entretanto, “entende-se que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial, já que a finalidade precípua dessa defesa é a de evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos” (Avena, 2017). Asseverou-se, inicialmente, a relevância de se revisar a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que eventual nulidade decorrente da não-observância do art. 514 do CPP tem caráter relativo e de que a defesa prévia é dispensável quando a denúncia Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 232 é lastreada em inquérito policial. Salientou-se, também, que o art. 514 do CPP tem por objetivo evitar o processo como pena, ou seja, impedir a instauração de processo temerário, com base em acusação que a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada (Informativo 457, decisão de 28/2/2007, HC 85779). BONFIM também evidencia essa mudança da jurisprudência: Não obstante, o Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento firmado há muito, passando a entender que a notificação prévia deve existir ainda que a denúncia seja lastreada em inquérito policial, haja vista que a função do art. 514 do CPP é, justamente, evitar a deflagração da exordial acusatória de maneira injusta ou temerária (STF, HC 95.969/SP, 1ª T., Rel. Ricardo Lewandowski, j. 12.5.2009, DJe, 12.6.2009; HC 96.058/SP, 2ª T., Rel. Eros Grau, j. 15.12.2009, DJe, 30.4.2010; HC 85.779/RJ, Pleno, Rel. p/ acórdão Carmen Lúcia, j. 28.2.2007, DJe, 29.6.2007 (Bonfim, 2013). Sem embargo dessa divergência, compreendemos que a posição externada pela Súmula 330 do STJ, é a mais acertada. Afinal, se o acusado já teve a oportunidade de apresentar suas justificativas na fase extrajudicial e se estas não foram suficientes para convencer o Ministério Público quanto ao não ajuizamento da ação penal, parece desnecessário renovar-lhe essa oportunidade, até porque, em tese, não serão diferentes seus argumentos de defesa (Avena, 2017). “De todo o modo, cabe ressaltar que ambas as Cortes Superiores – STF e STJ – compreendem que a nulidade eventualmente configurada em razão da falta de notificação para defesa preliminar é relativa, devendo ser arguida tempestivamente, com demonstração de prejuízo, sob pena de preclusão” (Avena, 2017). EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, numa visão interessante, apontam que não haveria mais necessidade alguma de notificação e de defesa preliminar após as reformas de 2008, podendo aplicar-se o rito ordinário para os crimes funcionais. Defesa preliminar de funcionário público: [...] A jurisprudência vinha entendendo que não se faria necessária a observância do dispositivo em voga quando: a) a imputação fosse de delitos inafiançáveis (embora entendamos não haver sentido na distinção entre delitos afiançáveis e inafiançáveis para fins de determinação de procedimento a ser adotado); b) houvesse a prática de outros crimes que não próprios de servidores públicos; c) o agente criminoso não mais fosse servidor público (o que reforça a ideia, [...], de que o objetivo da norma é a proteção ao cargo ocupado pelo sujeito ativo);Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 232 d) a denúncia estivesse amparada em procedimento administrativo disciplinar ou inquérito policial em que constasse a versão do (agora) acusado. Uma anotação importante: a Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial”. Com a devida venia, a Súmula não apresenta a melhor redação. Compreendemos que não basta que a ação penal tenha sido oferecida com base em inquérito policial ou até em procedimento administrativo. É fundamental que, no procedimento prévio que embasa a denúncia, esteja presente a versão do acusado sobre os fatos que ora se lhe imputam. Se houver inquérito policial ou procedimento administrativo no qual não tenha sido ouvido (ou ao menos ofertado ao investigado a possibilidade de apresentar sua versão), não haveria como se aplicar o comando sumulado, dispensando-se a providência do art. 514 do CPP. A finalidade do dispositivo era exatamente evitar que houvesse a instauração de ação penal sem que existisse nos autos a versão do acusado sobre os fatos narrados. Quanto à inobservância do disposto no art. 514, CPP, oscilavam os entendimentos jurisprudenciais. Alguns para reconhecer que a vulneração da regra implicava nulidade absoluta, outros no sentido da nulidade relativa. Sempre entendemos que a não observância do dispositivo processual em relação ao ato não poderia levar, automaticamente, à nulidade processual. É que se não restar demonstrado que houve a instauração de ação penal de forma indevida (e essa é a razão de ser do dispositivo) não há quaisquer motivos para a decretação da nulidade. Adotar tal raciocínio implica valorizar desproporcionalmente o mero formalismo procedimental. De qualquer forma, entendemos que o procedimento previsto nos arts. 513 a 518 do CPP restou incompatível e não mais aplicável com a superveniência da Lei nº 11.719/08. Como destacamos quando da análise do art. 396, CPP – e ora reproduzimos –, as alterações introduzidas pela Lei nº 11.719/08 foram substanciais no procedimento processual penal, tudo com a finalidade de modernizá-lo e tentar compatibilizá-lo ao sistema constitucional vigente. Não que o sistema anterior fosse incompatível nessa parte com a Constituição (em nossa compreensão, era), mas se procurou ampliar os meios de defesa e as possibilidades de controle jurisdicional em primeiro grau como forma de evitar a instauração de ações penais sem antes propiciar ao acusado a apresentação de sua versão sobre os fatos imputados. De certo modo, era o que previa o disposto no art. 514, CPP (mas limitadas, na lítera da lei, às situações em que a imputação era de crimes afiançáveis praticados por servidores públicos), embora aqui o recebimento da denúncia se dava posteriormente à defesa prévia, consoante o art. 516, CPP. Encontram-se alguns posicionamentos doutrinários no sentido de que deveriam ser compatibilizados os ritos previstos nos arts. 514 a 518, CPP, e 394 e seguintes, CPP. Segundo difundido, da conjugação dos dispositivos, oferecida a denúncia, deveria ser, automaticamente, propiciado ao acusado (mediante notificação) oferecer a defesa preliminar a que alude o art. 514, CPP. Entendendo ausentes os requisitos essenciais, Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 232 deveria o juiz rejeitar a denúncia. Caso contrário, recebê-la-ia com fundamento no art. 517, CPP. Na sequência seria então citado o (agora) réu para apresentar a resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias, podendo, ainda, o juiz absolvê-lo sumariamente nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP. Não podemos concordar com tal raciocínio. Conforme previsto no § 4º do art. 394 do CPP (na redação da Lei nº 11.719/08), as disposições dos arts. 395 a 398, CPP, aplicam- se (imediatamente) a todos os procedimentos penais de primeiro grau (salvo nas hipóteses de delitos de competência do Tribunal do Júri e dos Juizados Especiais Criminais). Não há qualquer razão lógica ou jurídica (salvo a leitura isolada do procedimento previsto no art. 514, CPP, e uma concepção absolutamente formalista) para justificar o procedimento acima proposto. A mais não poder, como já anunciado, a novel sistemática amplificou sobremaneira a possibilidade de o réu exercer sua defesa no processo, possibilitando-se inclusive a absolvição sumária. A defesa prévia aqui prevista não tem mais qualquer utilidade. Aliás, na prática (e processo é também a realidade das coisas), na grande maioria dos casos, já não tinha qualquer efeito prático. Portanto, com as alterações procedimentais, o rito previsto agora também para os delitos praticados por funcionários públicos é o ordinário, cujo procedimento determina que: a) a peça acusatória poderá ser rejeitada por questões processuais alinhadas no art. 395, CPP; b) se não for o caso, a denúncia ou a queixa será recebida, determinando- se a citação do acusado para a apresentação de resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias (observado que pode haver hipótese de suspensão condicional do processo – art. 89, Lei nº 9.099/95); c) com a resposta, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado, nas hipóteses mencionadas no art. 397, CPP (Pacelli, et al., 2018). Não é o que pensam ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e GUSTAVO BADARÓ: A ausência de notificação para que o acusado apresente resposta escrita constitui nulidade, havendo divergência sobre sua natureza. Uma corrente entende tratar-se de nulidade relativa, que deve ser alegada por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão (CPP, art. 572, I).14 Outra corrente entende tratar-se de nulidade absoluta, por impedir a realização de fase procedimental essencial para o direito de defesa, além de violar o interesse da Administração Pública em não ver seus funcionários indevidamente processados. É a posição correta. Haverá nulidade por ter deixado o juiz de observar o “prazo concedido para a defesa” (CPP, art. 564, III, e, terceira parte), que caracteriza nulidade absoluta, uma vez que não está sujeita ao saneamento, nos termos do art. 572, I, do CPP. Por outro lado, uma vez notificado, se o acusado deixar de apresentar a resposta escrita, o processo prosseguirá normalmente. A resposta escrita não é peça essencial do processo, e, uma vez concedido o prazo para sua apresentação, o feito poderá prosseguir sem ela (Gomes Filho, et al., 2018). Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 232 NESTOR TÁVORA assim se manifesta: [...] como se dessume do texto legal (art. 514, CPP), a apresentação da defesa preliminar é mera faculdade, sendo estratégia a ser utilizada ou não pela defesa. Contudo, entendemos que a notificação para a sua apresentação é obrigatória, sob pena de nulidade. Esta, contudo, é meramente relativa, carecendo de demonstração de prejuízo (Távora, 2017). Para CAPEZ, todavia, trata-se de fase obrigatória no procedimento, e sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo, por ofensa à ampla defesa e contraditório (Capez, 2018). Em suma, a divergência ainda se estabelece, grosso modo, nas seguintes correntes: Mesmo dentro dos Tribunais Superiores encontram-se decisões conflitantes. 2.1.4 Juízo de admissibilidade: rejeição ou recebimento Submetida a peça acusatória à apreciação do juiz, poderá haver a sua rejeição ou recebimento. A rejeição será de rigor nas hipóteses do art. 516 do CPP. “Isso, contudo, não afasta a aplicação do art. 395, caput, do CPP. Assim,se o juiz, tão logo tome contato com a denúncia, constate a ocorrência de uma das situações de rejeição liminar (p. ex.: inépcia da denúncia), não precisará mandar notificar o acusado e aguardar a sua reposta escrita, podendo, de plano, rejeitar a denúncia” (Gomes Filho, et al., 2018). Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. N o ti fic aç ão e d ef es a p re lim in ar STF obrigatórias nulidade relativa STJ desnecessárias Súm. 330 não há nulidade doutrina diverge relativa/absoluta Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 232 Não sendo caso de rejeição, será a denúncia ou queixa-crime recebida, procedendo-se nos termos dos artigos 517 e 518 do CPP. Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro. Perceba, então, que pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos crimes funcionais, o sujeito primeiro é notificado para uma defesa preliminar e, depois de a denúncia recebida, é citado para apresentar resposta à acusação. A partir desse momento o processo passará a tramitar pelo rito comum. Esse é o típico procedimento especial que tem apenas um relevante ato que o diferencia – a defesa preliminar, para a qual o servidor será notificado a apresentá-la em 15 dias. “Tendo em vista que será seguido o procedimento ordinário, na denúncia ou queixa, e na resposta, poderão ser arroladas até oito testemunhas (CPP, art. 401, caput), mesmo que se trate de crime punido com pena máxima inferior a quatro anos” (Gomes Filho, et al., 2018). 2.2 QUESTÕES PECULIARES Funcionário com foro por prerrogativa de função “Se o acusado que cometeu o crime funcional gozar de foro por prerrogativa de função, não se aplica o procedimento especial dos arts. 513 e seguintes do CPP, mas o procedimento previsto na Lei 8.038/1990 para os crimes de competência originária do STF e STJ (arts. 1.º a 12). Aliás, não é por outro motivo que o art. 513 se refere a crimes “cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito” (Gomes Filho, et al., 2018). O rito especial previsto no art. 514 e seguintes do CPP não se aplica a quem possua foro privilegiado junto ao STF, STJ, Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Isso porque, sendo o acusado detentor de foro privilegiado no STF e no STJ (v.g., Deputados Federais, Desembargadores etc.) e se encontrando no exercício da função, o procedimento a ser aplicado é o previsto nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990. A mesma situação ocorre com quem detenha foro privilegiado junto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (Juízes de Direito, Promotores de Justiça etc.), relativamente aos quais a Lei 8.658/1993 (art. 1.º) estende as disposições da precitada Lei 8.038/1990 (Avena, 2017). Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 232 Infração de menor potencial ofensivo Cabem, aqui, as esclarecedoras colocações de GONÇALVES et. al: Recebendo-a [a peça acusatória], os atos procedimentais posteriores serão aqueles previstos para o rito ordinário, ainda que a pena prevista seja inferior a 4 anos (art. 517 do CPP), desde que não se trate de infração de menor potencial ofensivo, pois, quanto a estas, deve ser observado o rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, tal como ocorre com o crime de prevaricação (art. 319 do CP), cuja pena máxima é de 1 ano (Gonçalves, et al., 2017). Conflito aparente com procedimento sumaríssimo: Se o crime funcional pratica por funcionário público se enquadrar na hipótese de infração de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95), ou seja, tiver pena abstrata máxima igual ou inferior a 2 anos, aplica-se o rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais (Gomes Filho, et al., 2018). Ex-funcionário público Ex-funcionário público: O procedimento regulado nos arts. 513 a 518 do CPP aplica-se somente a funcionários públicos na ativa, de modo a ser dispensável, por exemplo, a defesa preliminar do art. 514, se o imputado deixar de exercer função pública ao tempo do início do processo (Gomes Filho, et al., 2018). Embora alguns doutrinadores sustentem que o resguardo da função pública justificaria a utilização do rito especial mesmo que dela tenha se afastado o funcionário acusado, está consolidado na jurisprudência o entendimento no sentido contrário. Em outras palavras, o procedimento especial apenas tem lugar quando o acusado estiver no exercício da função pública no momento em que recebida a inicial. Aliás, entendendo necessário limitar a aplicação de procedimentos especiais e a permissão de foros especiais apenas a quem está no exercício da função pública que enseja tais prerrogativas, o próprio STF revogou a Súmula 394, a qual estabelecia que, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício” (Avena, 2017). Concurso de crimes e conexão “Considere-se a hipótese em que tenham sido imputados ao agente crimes de falsidade ideológica (art. 299 do CP) e concussão (art. 316 do CP), em concurso material. Neste caso, tratando-se de imputação de crime não funcional e de crime funcional, não se aplica a defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP (Avena, 2017). Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 232 [...] 1. Havendo imputação de crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Penal, a tornar prescindível a fase de resposta preliminar nele prevista. Precedentes. 2. Em face da prescindibilidade desse ato, é irrelevante que, por ocasião da apresentação da resposta prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, facultada pelo juízo de primeiro grau ao arrepio da jurisprudência do STF, ainda não constassem dos autos alguns dos documentos em que se lastreava a denúncia. 3. A finalidade da resposta preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal é “permitir que o denunciado apresente argumentos capazes de induzir à conclusão de inviabilidade da ação penal” (HC nº 89.517/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 12/2/10). 4. As mesmas teses defensivas que nela podem ser deduzidas também podem sê-lo na defesa preliminar prevista no art. 396 do Código de Processo Penal, na qual “o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa”, a afastar a alegação de cerceamento de defesa. 5. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que eventual nulidade decorrente da inobservância do procedimento do art. 514 do Código de Processo Penal não prescinde da efetiva demonstração do concreto prejuízo suportado. Precedentes. 6. A renovação do prazo da resposta prevista no art. 396 do Código de Processo Penal, após a juntada dos documentos faltantes, assegurou aos recorrentes a oportunidade de reapresentar as suas teses defensivas, a demonstrara ausência de prejuízo concreto a sua defesa. 7. A superveniência da sentença condenatória torna prejudicada a pretensão de anulação da ação penal para renovação da resposta prevista no art. 514 do Código de Processo Penal. Precedentes. 8. Recurso não provido. (RHC 127296, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015) Parte da doutrina prega o contrário : Havendo crime funcional conexo com outro crime não funcional, há divergência sobre o procedimento aplicável. Tem predominado o entendimento de que se deve aplicar o procedimento especial apenas para o crime funcional, e o procedimento comum para o outro delito. Como já destacado, não é correta a adoção simultânea de procedimentos distintos, o que implicaria criar um terceiro procedimento não previsto em lei. A reunião dos processos por conexão terá como consequência a adoção de um único procedimento. Normalmente, neste caso, deveria ser aplicado o procedimento comum, porque costuma ser o mais amplo. Contudo, na hipótese de concurso entre o crime funcional e o crime comum, deve ser aplicado o procedimento especial dos crimes funcionais, para ambos os delitos, por ser o que permite a mais ampla possibilidade de defesa (Gomes Filho, et al., 2018). Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 232 Coautoria “Considerando que o objetivo da defesa preliminar é o resguardo da função pública, não possui direito à notificação para defesa preliminar o particular que seja coautor ou partícipe do crime praticado pelo funcionário público” (Avena, 2017). Há posicionamento no sentido de que, na hipótese de concurso de agentes, o procedimento especial somente se aplica ao funcionário público, mas não ao outro corréu que não ostente tal qualidade, para quem deve ser aplicado o procedimento comum. Discordamos de tal posicionamento. Adotar o procedimento especial somente para o funcionário público implicaria misturar dois procedimentos: o procedimento especial para o funcionário público e o procedimento comum para o corréu que não ostenta tal qualidade. Deverá ser adotado um procedimento único e, no caso, para que não haja prejuízo, deve-se utilizar o procedimento especial dos funcionários públicos, para todos os réus, por ser o mais amplo (Gomes Filho, et al., 2018). Em arremate, uma ilustração do procedimento especial para crimes funcionais: Jurisprudência pertinente Súmulas Súmula vinculante 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União. Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Súmula 330, STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. Supremo Tribunal Federal – STF [...] Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado. [...] (HC 89686, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 12/06/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17- 08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00058 EMENT VOL-02285-04 PP-00638) [...] Funcionário público. Defesa preliminar. Oferecimento. Denúncia. Recebimento. Decisão não motivada. Nulidade. Ocorrência. Habeas corpus concedido para anular o processo desde o recebimento da denúncia. Oferecida defesa preliminar, é nula a decisão que, ao receber a denúncia, desconsidera as alegações apresentadas. (HC 84919, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-02 PP-00563) denúncia notificação defesa preliminar recebimento denúncia rito comum a partir daqui Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 232 [...] A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes. [...] (HC 91760, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/10/2007, DJe-036 DIVULG 28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-02 PP-00252 RTJ VOL-00204-03 PP-01254 LEXSTF v. 30, n. 353, 2008, p. 405-430) [...] Havendo imputação de crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Penal, a tornar prescindível a fase de resposta preliminar nele prevista. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, para o reconhecimento de nulidade por inobservância da regra prevista no art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. 5. A superveniência da sentença condenatória torna prejudicada a pretensão de anulação da ação penal para renovação da resposta prevista no art. 514 do Código de Processo Penal. Precedentes. [...] (ARE 1072424 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05- 2018 PUBLIC 28-05-2018) [...] A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória, o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso. Precedentes. [...] (RHC 98091, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-03 PP-00938 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010, p. 339-348) [...] A denúncia, quando contém todos os elementos essenciais à adequada configuração típica do delito e atende, integralmente, às exigências de ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP, não apresenta o vício nulificador da inépcia, pois permite, ao réu, a exata compreensão dos fatos expostos na peça acusatória, ensejando-lhe, desse modo, o pleno exercício do direito de defesa. [...] O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes. (HC 93056, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-02 PP-00320 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 375-396) DEFESA PRÉVIA – ARTIGO 396 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONTRADITÓRIO. Quando a inversão implica nulidade absoluta, descabe transportar para a fase prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal a ordem alusiva às alegações finais. Apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal. (HC 105739, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2012 PUBLIC 28-02-2012) [...] Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. [...] Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art.5º, inciso LV). [...] Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. [...] A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). [...] Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127900, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016) Superior Tribunal de Justiça – STJ Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 232 Crime de responsabilidade dos funcionários públicos (processo). Denúncia (recebimento). Fundamentação (necessidade). 1. Foi em 1973 que se instalou, no Supremo Tribunal, a propósito da natureza do ato judicial de recebimento da denúncia, inteligente e mágica discussão entre Bilac, Alckmin e Xavier, e lá prevaleceu o entendimento de que tal ato, se possui carga decisória, não é, entretanto, "ato decisório mencionado no art. 567" (RE-74.297, DJ de 27.3.74). 2. Então, decerto que o recebimento da denúncia não é simples despacho de expediente, ao contrário, pois, de Toledo, no Superior Tribunal, em 1995, no RHC-4.240. De igual sorte, Medina e Quaglia, nos anos 2004 e 2005, nos RHCs 13.545 e 17.974. 3. É, então, correto, hoje e agora, interpretando a regra do art. 516 do Cód. de Pr. Penal, admitir que, se se exige a rejeição da denúncia (ato negativo) em despacho fundamentado, também a decisão que a recebe (ato positivo) há de ser, sempre e sempre, devidamente fundamentada. 4. Pensar de maneira outra seria colocar à frente da liberdade a pretensão punitiva, quando, é sabido, o que se privilegia é a liberdade. Nunca é demais lembrar: (I) "havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à frente da própria vida" (HC-95.838); e (II) "impõe-se, isto sim, se extraiam conseqüências de um bom, se não excelente, princípio/norma, que cumpre ser preservado para o bem do Estado democrático de direito" (HC-96.521). 5. Ordem de habeas corpus concedida para se anular toda a ação penal desde, e inclusive, o recebimento da denúncia – a que se procedeu sem fundamentação. (HC 76.319/SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2008, DJe 23/03/2009) [...] 1. Não enseja a defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal se a denúncia imputa ao agente público crime funcional e crime não-funcional. Precedentes. 2. "A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art. 312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios" (RHC 18.336/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 08/05/2006). [...] (HC 79.220/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 401) [...] O procedimento inscrito no artigo 514, do CPP, somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos crimes funcionais, não se aplicando na hipótese em que o réu não mais exerce cargo público, por força de exoneração. [...] (RHC 7.944/GO, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 29/10/1998, DJ 14/12/1998, p. 304) [...] 1. O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos, descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal. Precedentes. 2. No caso dos autos, o recorrente, na qualidade de funcionário público, teria concorrido para a prática de crime fiscal, consistente em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 3. Hipótese que não se enquadra no conceito de "crimes de responsabilidade dos funcionários públicos", para fins de notificação para apresentação de resposta preliminar, nos termos do artigo 514 da Lei Processual Penal. 4. Recurso improvido. (RHC 22.118/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 09/08/2010) [...] A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art. 312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios. A notificação prévia do acusado para que ofereça resposta por escrito é dispensada quando a denúncia se encontra devidamente respaldada em inquérito policial. A obrigatoriedade da notificação do funcionário público para a apresentação de resposta formal, fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada, tão-somente, em documentos acostados à representação. Precedentes. [...] (RHC 18.336/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 240) [...] 1. Nos termos da súmula 330 deste Tribunal Superior, é desnecessária a defesa preliminar, se a ação penal foi precedida de inquérito. 2. Eventual nulidade decorrente de não aplicação do disposto no artigo 514 do Código de Processo Penal é relativa e, como tal, só pode ser reconhecida mediante demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. [...] (HC 173.384/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011) Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 232 [...] 1. Prevalece no STJ o entendimento no sentido de ser "desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial", conforme dispõe o verbete n. 330/STJ. Contudo, a partir do julgamento do HC n. 85.779/RJ, passou- se a entender no STF que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do CPP, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial. (RHC 120569, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/03/2014). 2. Embora o STF considere que existência de prévio inquérito policial não elide a exigência de notificação prévia constante do art. 514 do CPP, tem-se que a existência de prejuízo concreto continua sendo imprescindível para o reconhecimento de nulidade. Dessa forma, cabe à defesa demonstrar, com base em elementos concretos, eventuais prejuízos suportados pela não observância do dispositivo legal. 3. No caso, não tendo o recorrente demonstrado em que medida a ausência de notificação anterior ao recebimento da denúncia, poderia gerar prejuízo à sua ampla defesa na ação penal, não há se falar em nulidade, uma vez que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (RHC 97.469/RS, Rel. MinistroREYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018) [...] Ademais, consoante entendimento das Cortes Superiores, a alegação de inépcia da denúncia perde força diante da superveniência de sentença condenatória, "título jurídico que afasta a dúvida quanto à existência de elementos suficientes não só para a inauguração do processo penal como também para a própria condenação" (HC n. 88.963/RJ, Relator Ministro Carlos Britto, DJ de 11/4/2008). [...] (HC 122.296/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 31/10/2012) [...] Em sede de ação penal contra réu detentor de prerrogativa de foro, o recebimento da denúncia, quando emanado de autoridade incompetente, é ato absolutamente nulo, não gerando efeitos para fins de interrupção e consequente recontagem do prazo prescricional. Precedentes do STF e STJ. [...] (APn 295/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 12/02/2015) [...] Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori; tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado. [...] (REsp 1443533/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) [...] DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DA MANIFESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com o advento da Lei nº 11.719/08, o recebimento da denúncia passou a tratar-se de ato complexo, a ser exercido em duas fases distintas. Assim, após o recebimento da denúncia o juiz ordenará a citação do acusado para oferecer resposta à inicial acusatória, devendo se manifestar sobre as razões deduzidas na resposta à acusação. 2. A inobservância do disposto no art. 397 do Código de Processo Penal contraria o devido processo legal, sendo evidente o prejuízo ocasionado ao paciente, que não teve as suas razões previamente analisadas pelo magistrado de origem. 3. "Se não fosse necessário exigir que o Magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa - sejam preliminares ou questões de mérito - seria inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento de resposta ao acusado." (HC 138.089/SC, Rel. Ministro Félix Fischer, DJe 2.3.10) 4. Habeas corpus concedido para anular o processo desde a apresentação da resposta à acusação, determinando-se que o Juízo de primeiro grau analise as matérias arguidas pela defesa, nos termos do art. 396 e seguintes do Código de Processo Penal. (HC 183.355/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 19/09/2012) [...] 1. É incabível a absolvição sumária quando não evidenciada qualquer das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do Código de Processo Penal. 2. No caso dos autos, sendo ponto controvertido o conhecimento, por parte da Acusada, da procedência estrangeira das máquinas apreendidas e de seus componentes, mostra-se descabido o afastamento do dolo do agente sem a devida instrução probatória. 3. Recurso especial provido. (REsp 1206320/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 232 [...] 1. Na fase do art. 397 do Código de Processo Penal, nada impede que o juiz faça consignar fundamentação de forma não exauriente, sob pena de decidir o mérito da causa. Contudo, deve ao menos aludir o julgador aquilo que fora trazido na defesa preliminar. Incumbe-lhe enfrentar questões processuais relevantes e urgentes ao confirmar o aceite da exordial acusatória. 2. Hipótese em que o magistrado a quo, após a defesa preliminar, limitou-se a afirmar que as matérias alegadas seriam "defesa de mérito" e a designar audiência. Não fez qualquer menção acerca das teses elencadas no cerne da peça processual, que seriam relevantes, inclusive pela alegação de absoluta falta de prova da materialidade do crime ambiental, decorrente do laudo pericial inconclusivo. 3. Recurso provido a fim de anular o processo, a partir da segunda decisão de recebimento da denúncia, devendo outra ser proferida, apreciando-se os termos da resposta preliminar. (RHC 46.127/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 25/02/2015) 3. CRIMES CONTRA A HONRA O procedimento especial para apuração dos crimes contra a honra está disciplinado nos artigos 519 a 523 do Código de Processo Penal. Havia dois procedimentos especiais para os crimes contra a honra: (1) o procedimento especial dos arts. 519 a 523 do CPP; (2) o procedimento especial da Lei de Imprensa – Lei 5.250/1967, arts. 43 a 48. O procedimento especial do Código de Processo Penal (arts. 519 a 523), que se aplica aos crimes contra a honra previstos no Código Penal (CP, arts. 138 a 140), desde que estejam sujeitos à ação penal de iniciativa privada, continua a existir, embora com pouca aplicação prática. O procedimento especial previsto na Lei de Imprensa – Lei 5.250/1967, arts. 43 a 48 –, que era aplicável aos crimes de calúnia, injúria e difamação, previstos naquela lei (arts. 20 a 22), deixou de existir, tendo em vista que o STF considerou que a referida lei especial não foi recepcionada pela Constituição de 1988 (Gomes Filho, et al., 2018). Note que o Capítulo III fala em processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria. Não refere nada quanto à difamação, que também é um crime contra a honra. E daí? A difamação está excluída desse procedimento especial? NÃO, não é isso. [...] é evidente que se aplicam, também, à apuração da difamação. A omissão do Código a respeito deve-se à circunstância de que, à época em que este foi editado, o Código Penal não estabelecia a difamação como um tipo penal autônomo (Avena, 2017). No Código Penal de 1890 não havia o crime de difamação, que era uma modalidade de injúria (art. 317, b). No entanto, o legislador processual esqueceu-se que, com o projeto de Código de Processo Penal de 1941, havia também o projeto de Código Penal de 1940, que tripartia os crimes contra a honra em calúnia, injúria e difamação. De qualquer forma, o CPP faz referência à “exceção de fato notório”, que somente é cabível no crime de difamação. Evidente, pois, que o procedimento especial se aplica também ao crime de difamação. Por outro lado, a referência a juiz singular justifica-se Leonardo Ribas Tavares Procedimento - Crimes de competência do Tribunal do Júri Direito Processual Penal p/ PC-PR (Delegado) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 232 porque, quando o CPP foi elaborado, os crimes contra a honra praticados por meio de imprensa eram julgados por um júri de imprensa, então disciplinado pelo Decreto 24.776, de 14.07.1934 (Gomes Filho, et al., 2018). Na atualidade, em razão da incidência da Lei 9.099/1995, podemos constatar que o espectro de aplicação desse procedimento especial está muito reduzido. Ora, quando tratar-se de infração com pena máxima igual ou inferior a 2 anos (a grande maioria), será o caso de procedimento sumaríssimo, conforme a definição de IMPO, constante do art. 61 da referida Lei, que não excetua mais (como fazia antes da Lei 11.313/2006) os casos de procedimento especial. Ou seja: atualmente, boa parte dos crimes contra a honra acabam submetidos ao procedimento comum sumaríssimo e não ao especial previsto no CPP; isso em razão da configuração deles como infrações de menor potencial ofensivo, dentro da alçada do Juizado Especial. Delitos com apenamento máximo in abstrato superior a dois anos e, portanto, sujeitos ao procedimento
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