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DIREITO EMPRESARIAL APLICADO II Aula 8 Professora Maria Lucia Azevedo Viana Dória Email: advmalus@yahoo.com.br Aula 08 Espécies de Contratos Empresariais: Contratos Bancários 1. Contrato de Depósito Bancário 2. Contrato de Mútuo Bancário 3. Contrato de Desconto Bancário 4. Contrato de Abertura de Crédito 5. Contratos bancários Impróprios 5.1 Contrato de Arrendamento Mercantil (Leasing) 5.2. Alienação Fiduciária em Garantia 5.3. Contrato de Factoring Correção de exercícios CONTRATOS BANCÁRIOS INSTITUIÇÃO FINANCEIRA LEI 4.595/64 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OPERAÇÕES ATIVAS - BANCO CREDOR CRÉDITOS OPERAÇÕES ATÍPICAS OPERAÇÕES TÍPICAS OPERAÇÕES PASSIVAS – BANCO DEVEDOR CONTRATOS BANCÁRIOS : OPERAÇÕES PASSIVAS (O BANCO É O DEVEDOR) BANCO É DEVEDOR NA OBRIGAÇÃO DEPÓSITO BANCÁRIO não é correntista APLICAÇÃO FINANCEIRA CONTA CORRENTE 1. Contrato de Depósito Bancário Quando a Instituição Financeira assume na relação negocial o polo passivo, ela se encontra na posição de devedora, pois tais contratos têm a função econômica de captação de recursos dos quais o banco necessita para poder desenvolver a sua atividade bancária. Neste tipo de atividade podemos citar principalmente os Contratos de Depósito e Conta Corrente. No caso, o Contrato de Depósito é aquele através do qual uma pessoa, física ou jurídica, depositante, entrega valores monetários a um banco, depositário, que se obriga a restituí-los quando solicitado pelo depositante. Este é um dos contratos mais comuns, realizados pelos chamados bancos comerciais, sendo o cartão de débito e o cheque um dos instrumentos de restituição dos valores depositados. 1.1 CONTA BANCÁRIA Arnaldo Rizzardo conceitua a conta corrente contratual como aquela avença em que "duas pessoas firmam a obrigação, para ambas as partes ou para uma delas, de inscrever, em contas especiais de débito e crédito, os valores monetários correspondentes às suas remessas, sem que se julgue uma credora ou devedora da outra, senão no instante do encerramento de cada conta. 1.2 APLICAÇÃO FINANCEIRA A aplicação financeira, por sua vez, é o contrato pelo qual o depositante autoriza o banco a empregar em determinados investimentos (ações, títulos da dívida pública e outros) o dinheiro mantido em conta de depósito. O depositante terá direito à remuneração do valor investido, conforme o sucesso obtido pelo banco na utilização dos recursos, observadas as normas estabelecidas pelas autoridades monetárias. São normalmente associados aos fundos de investimentos. Na hipótese, não há que se falar em mandato ou corretagem, porque o cliente não pode fixar orientação ao banco quanto à melhor forma de empregar os seus recursos. Tal emprego será feito de acordo com os critérios que o próprio banco adotar, observado o regulamento do fundo. Cuida-se, assim, de contrato autônomo. CONTRATOS BANCÁRIOS:OPERAÇÕES ATIVAS BANCO É CREDOR NA OBRIGAÇÃO MÚTUO BANCÁRIO DESCONTO BANCÁRIO ABERTURA DE CRÉDITO CRÉDITO DOCUMENTÁRIO CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO Contrato pelo qual o Banco empresta ao cliente quantia certa de dinheiro CONTRATO REAL NÃO HÁ APLICAÇÃO DA TAXA DE JUROS DO COD. CIVIL ( Art. 406 E 593 CC ) FORMA INSTRUMENTO PARTICULAR, SALVO SE GARANTIA REAL DE HIPOTECA NÃO CABE ANTECIPAÇAO DO VALOR DO MÚTUO, SALVO CDC 2. Contrato de Mútuo Bancário Este tipo de contrato possui peculiaridades próprias, pois o mútuo bancário é o contrato através do qual o banco, mutuante, empresta a seu cliente uma determinada quantia em dinheiro, cobrando juros e encargos devidos pelo mutuário em razão da utilização do dinheiro, objeto do contrato. O Contrato de Mútuo Bancário se classifica como um contrato, unilateral e real, pois o banco não assume obrigação alguma perante o cliente após a entrega da quantia contratada e somente se concretiza com a efetiva entrega do dinheiro ao cliente mutuário. As obrigações do mutuário, portanto são duas a partir da efetiva entrega do dinheiro: 1) Devolver o valor emprestado no prazo avençado, pagando juros, correção, taxas e encargos, se for o caso; 2) Amortizar a quantia emprestada dentro dos prazos estabelecidos no contrato. ABERTURA DE CRÉDITO CONTRATO PELO QUAL O BANCO PÕE CERTA QUANTIA À DISPOSIÇÃO DO CLIENTE, QUE PODE OU NÃO SE UTILIZAR DESSES RECURSOS (CHEQUE ESPECIAL) DESCONTO BANCÁRIO CONTRATO EM QUE O BANCO (DESCONTADOR) ANTECIPA AO CLIENTE (DESCONTÁRIO) O VALOR DE CRÉDITO DESTE CONTRA TERCEIRO, MESMO NÃO VENCIDO , RECEBENDO TAL CRÉDITO EM CESSÃO CRÉDITO DOCUMENTÁRIO CONTRATO PELO QUAL O BANCO (EMISSOR) ASSUME A OBRIGAÇÃO PERANTE O CLIENTE (ORDENANTE), NO SENTIDO DE PROCEDER PAGAMENTOS EM FAVOR DE TERCEIROS (BENEFICIÁRIOS) 3. Contrato de Desconto Bancário: No desconto propriamente dito o banco antecipa ao cliente o valor do crédito deste contra terceiros. Note-se bem, o instrumento deste contrato tem como base os Títulos de Crédito, como Letras de Câmbio, Notas Promissórias, Duplicatas e Cheques e os demais equiparados por legislação específica do Direito Cambiário. Este tipo de contrato encontra-se regulamentado e tutelado pela doutrina e pelas Leis Cambiarias, ou seja, pelos princípios básicos do direito cambiário. Acentue-se que o instituto do endosso é ato indispensável à concretização do Desconto. No caso, se o título não for pago na data aprazada pelo devedor principal ou por seus coobrigados, o banco tem o direito de cobrar do cliente o crédito consignado no título que não foi realizado pelo terceiro devedor, protegido por toda a legislação cambiaria e processual. 4. Contrato de Abertura de Crédito: Popularmente conhecido como “Cheque Especial”, representa o contratos pelo qual o banco coloca à disposição do seu cliente, determinada quantia a seu favor, que poderá ou não ser utilizada por este. Se o cliente utilizar este limite, será obrigado a pagar os encargos e juros provenientes da apropriação deste crédito. Tal contrato encontra-se intimamente vinculado aos Contratos de Conta Corrente e Depósito. O Contrato de Abertura de Crédito classifica-se como consensual e bilateral, podendo o Banco, terminado o prazo contratual ou por questões de conveniência quando não for mais do seu interesse disponibilizar o crédito ao seu cliente, extingui-lo, ou seja, cortar o crédito. CONTRATOS BANCÁRIOS IMPRÓPRIOS Alienação Fiduciária Factoring Leasing Alienação Fiduciária em Garantia (Contrato facilitador contrato meio) Contrato Instrumental para garantir o cumprimento de uma obrigação Credor Domínio Resolúvel Posse Indireta Mutuante/ Fiduciário Mutuário/ Fiduciante Devedor Depositário Posse Direta Alienação De Um Bem OBS: BENS MÓVEIS E IMÓVEIS ( Lei 9.514/97) Alienação Fiduciária em Garantia: É o contrato através do qual uma das partes denominada fiduciante, proprietária do bem, objeto do contrato, aliena-o em confiança (em fidúcia) para outra parte, denominada fiduciário, que se obriga a devolver a propriedade deste bem ao fiduciante, de acordo com as condições estabelecidas no contrato. No caso, o fiduciante é o devedor e mutuário e o fiduciário o mutuante, credor. Em outras palavras, dando o exemplo da compra e venda de veículos, o proprietário do bem é o fiduciante, que aliena o veículo à financeira que lhe concedeu o financiamento para o pagamento deste veículo. Sendo quitada a dívida pelo fiduciante, o fiduciário, credor ou mutuante, que é a financeira, devolve ao fiduciante a propriedade do bem. Arrendamento Mercantil ( Leasing) Arrendamento de um bem com opção de compra ao final, devolução do bem ou troca por outro mais moderno. Empresa Arrendadora Empresário Arrendatário ContratoDe Leasing Lei 6099/74 Pode-se definir o contrato de arrendamento mercantil, também chamado de leasing, como um contrato especial de locação que assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avença, pagando, nesse caso, uma diferença chamada de valor residual. Em síntese: o leasing ou arrendamento mercantil é um contrato de locação em que se asseguram ao arrendatário três opções ao final do aluguel: (i) renovar a locação; (ii) encerrar o contrato, não mais renovando a locação; (iii) comprar o bem alugado, pagando-se o valor residual. Contrato de Arrendamento Mercantil (Leasing): Quando mencionamos a expressão Leasing, nos vem à ideia de uma compra financiada. Isto para os leigos de uma forma geral. Para os estudiosos no assunto, o Leasing ou Arrendamento Mercantil é definido doutrinariamente como um contrato de natureza mista que envolve uma locação de um bem que é caracterizada pela faculdade que possui o locatário, ao término da locação de optar pela compra deste bem locado. Na realidade este contrato reúne intrinsecamente dois contratos, o da locação e o opcional de compra e venda. Por ato unilateral, o arrendatário ou locatário do bem, findo o prazo locatício pode optar pela compra deste bem pagando o chamado valor residual, ou seja, pagando o equivalente ao valor do bem locado debitado as prestações anteriormente pagas durante a locação a título de aluguel. Leasing Financeiro O leasing financeiro ou bancário ocorre quando o fabricante ou importador do bem não é o arrendador do contrato, ou seja, em geral, o arrendador é um terceiro, uma instituição financeira que adquire o bem do fabricante para, em seguida, “locá-lo”/arrendá-lo ao arrendatário. Essa espécie de leasing é regulada pela Lei n. 6.099/74, que trata, em sua maior parte, do aspecto tributário desse contrato. Também é abordada na Res. n. 2.309/96, do Banco Central, art. 5º. É forma mais comum, o verdadeiro contrato de leasing. Nessa modalidade de leasing, os custos com manutenção e assistência técnica correm por conta da arrendatária (Res. n. 2.309/96, art. 5º, inc. II). Uma das vantagens do contrato de leasing é que as despesas operacionais com os pagamentos pela “locação”/arrendamento do bem podem ser objeto de deduções fiscais (Lei n. 6.099/74, art. 11). Leasing Operacional Na sua concepção, o leasing operacional ocorre quando o fabricante do próprio bem arrendado é o arrendador, ou seja, não existe a figura do intermediário, a financeira. Esse tipo de leasing ficou mitigado no Brasil pela Resolução n. 2.309/96, do Banco Central. A partir dessa norma, o leasing operacional necessita ser contratado com intermediação de uma instituição financeira, sendo operações privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil ou sociedades de arrendamento mercantil (Resolução n. 2.309/96, art. 6º, parágrafo único, c/c art. 28, inc. III). A justificativa residiria no fato de que a arrendatária deve ser instituição financeira, submetida ao controle do Banco Central. Caso ocorra essa operação, ou seja, caso o leasing seja efetuado diretamente com o fabricante, não haverá os benefícios fiscais, seguindo o regime tributário da compra e venda a prazo. Faturização ( Factoring) Obrigação de cobrar Os devedores do empresário Empresa Faturizadora Empresário Faturizado Conventional Factoring - ANTECIPA (Adm. de créditos / seguro / financiamento) Maturity Factoring (Adm. de créditos / seguro / sem financiamento) Contrato de Factoring Contrato de Factoring: Também chamado de fomento mercantil, o Contrato de Faturização ou Factoring é aquele através do qual o faturizador (Instituição Financeira) presta ao faturizado (Empresário) o serviço de administração de crédito, garantindo ao empresário o pagamento das faturas por ele emitidas. Nos dias atuais, em razão da grande concorrência no comércio, na indústria e na prestação de serviços, se o empresário não colocar à disposição do consumidor ou de seu cliente a facilitação no pagamento das mercadorias ou serviços, pode perde los para outro empresário concorrente. Permitindo o pagamento com prazos maiores instrumentados por cheques, promissórias ou duplicatas, realiza a sua atividade empresária a contento e em contrapartida, utiliza-se do mecanismo da faturização para a antecipação destes créditos. CASO CONCRETO: (XIII Exame OAB - 2014.1 (FGV – MAR/14) Direito Empresarial Banco Colares S/A, com fundamento no inadimplemento de contrato de alienação fiduciária em garantia celebrado nos termos do artigo 66-B, da Lei nº 4.728/65, requereu a busca e apreensão do bem, com pedido de liminar. Previamente ao pedido, o fiduciário comprovou o não pagamento por Augusto Corrêa, fiduciante, das quatro últimas parcelas do financiamento. O pedido foi deferido e a liminar executada. O fiduciante não apresentou resposta no prazo legal, porém, dois dias após executada a liminar, pagou a integralidade da dívida pendente, em conformidade com os valores apresentados pelo fiduciário na inicial. Diante do pagamento comprovado nos autos, o Juiz determinou a entrega do bem livre de ônus, mas este já havia sido alienado pelo fiduciário durante o prazo legal para o pagamento da dívida. O fiduciário justificou sua conduta pela ausência de resposta do fiduciante ao pedido de busca e apreensão. a) Poderá ser aplicada alguma penalidade ao fiduciário pela alienação do bem, ou este agiu em exercício regular do direito? Justifique b) Comprovado pelo fiduciante que a alienação do bem lhe causou danos emergentes e lucros cessantes, que medida podera´ propor seu advogado em face do fiduciário? Resposta: Poderá ser aplicada alguma penalidade ao fiduciário pela alienação do bem, ou este agiu em exercício regular do direito? Justifique A. Sim, é possível a aplicação de penalidade de multa em favor do fiduciante, uma vez que o fiduciário realizou a alienação antes da consolidação da propriedade e posse plena do bem no seu patrimônio. Com o pagamento integral da dívida dois dias após a execução da liminar, o fiduciante tem direito à restituição do bem, com base no § 2º e no §6º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69. Comprovado pelo fiduciante que a alienação do bem lhe causou danos emergentes e lucros cessantes, que medida podera´ propor seu advogado em face do fiduciário? B. O advogado poderá pleitear em juízo, através de ação própria, o pagamento de indenização pelo fiduciário, diante da ilicitude de sua conduta, pois a imposição de multa pelo juiz não exclui a responsabilidade por perdas e danos, com base no artigo 3º, § 7º, do Decreto-Lei nº 911/69 QUESTÃO OBJETIVA: (MAGISTRATURA/DF – 2011) Espécie de leasing em que o bem arrendado já pertence à empresa arrendadora é A) leasing financeiro; B) leasing de retorno; C) leasing operacional; D) nenhuma das alternativas anteriores é correta.
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