Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Autor: Prof. André Luiz Ferreira da Silva Colaboradora: Profa. Ana Paula Zaccaria dos Santos Profa. Angélica L. Carlini Direito e Legislação Ambiental Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Professor conteudista: André Luiz Ferreira da Silva Bacharel em Direito pela Universidade São Judas Tadeu e mestre pelo Programa Interunidades de Pós‑Graduação em Ecologia Aplicada (PPGI – EA), pela Escola Superior de Agricultura “Luiz de Queiroz” (Esalq) e pelo Centro de Energia Nuclear na Agricultura (Cena) da Universidade de São Paulo (USP). Atualmente ministra aulas de Auditoria e Certificação Ambiental, no curso de Gestão Ambiental da Universidade Paulista – UNIP. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) S586d Silva, André Luiz Ferreira da. Direito e Legislação Ambiental. / André Luiz Ferreira da Silva. – São Paulo: Editora Sol, 2015. 212 p., il. Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ano XXI, n. 2‑112/15, ISSN 1517‑9230. 1. Direito ambiental. 2. Crimes ambientais. 3. Legislação florestal. Título. CDU 341.347 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Prof. Dr. Yugo Okida Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona‑Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcelo Souza Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar Prof. Ivan Daliberto Frugoli Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Virgínia Bilatto Juliana Mendes Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Sumário Direito e Legislação Ambiental APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................7 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................8 Unidade I 1 INTRODUÇÃO À LEGISLAÇÃO AMBIENTAL ............................................................................................ 13 1.1 Primeiras abordagens da temática ambiental pelo universo jurídico ............................ 13 1.2 A experiência europeia na construção de legislações ambientais ................................... 15 1.3 Construção do Direito Ambiental como um direito material difuso e coletivo ......... 21 1.4 As constituições ambientais e suas características ................................................................ 27 2 HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL ....................................................................... 32 2.1 Primeiro momento histórico da legislação ambiental no Brasil ....................................... 33 2.2 Segundo momento histórico da legislação ambiental no Brasil ...................................... 33 2.3 Terceiro momento histórico da legislação ambiental no Brasil ........................................ 39 2.3.1 As diferentes noções do meio ambiente constitucional ......................................................... 42 2.3.2 Algumas técnicas empregadas no novo paradigma jurídico‑ecológico da Constituição Federal de 1988 .......................................................................... 50 Unidade II 3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS SEUS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................................................... 69 3.1 Princípio do desenvolvimento sustentável ................................................................................ 70 3.2 Princípio do poluidor‑pagador ....................................................................................................... 73 3.3 Princípio da prevenção....................................................................................................................... 82 3.4 Princípio da participação .................................................................................................................. 83 3.5 Princípio da “ubiquidade” ................................................................................................................. 84 3.6 Princípio da vedação do retrocesso .............................................................................................. 85 4 POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – LEI Nº 6.938/81 ........................................................ 86 4.1 Objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente ................................................................. 88 4.2 Princípios da Política Nacional do Meio Ambiente ................................................................ 91 4.3 Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente ......................................................... 93 4.4 Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) ...................................................................102 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade III 5 LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS – LEI Nº 9.605/98 .............................................................................109 5.1 Responsabilidade ambiental penal da pessoa jurídica ........................................................122 5.2 Desconsideração da personalidade jurídica ............................................................................131 5.3 A aplicação da pena e os princípios constitucionais ...........................................................132 5.4 Penas aplicáveis à pessoa física ....................................................................................................136 5.5 Características da aplicação da pena em crimes ambientais ...........................................137 6 RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DECORRENTES DE DANOS AMBIENTAIS ..................................................................................................157 6.1 Responsabilidade atribuída pelos danos causados ao meio ambiente ........................157 6.2 Responsabilidade civil ......................................................................................................................158 6.3 Responsabilidade administrativa .................................................................................................159 6.4 Responsabilidade penal ...................................................................................................................162 Unidade IV 7 LICENCIAMENTO AMBIENTAL BRASILEIRO .........................................................................................169 7.1 Possibilidade jurídica e características do Licenciamento Ambiental ...........................169 7.2 Procedimentos administrativos para o licenciamento ambiental..................................174 7.3 Etapas do licenciamento .................................................................................................................175 7.4 O Licenciamento Ambiental e a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ...............................................................................176 7.5 O Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental (EIA/Rima) ...................................................................................178 7.6 Aspectos constitucionais para a realização do Estudo de Impacto Ambiental ..............................................................................................................180 8 LEGISLAÇÃO FLORESTAL BRASILEIRA (CÓDIGO FLORESTAL BRASILEIRO) ..............................184 8.1 Noções introdutórias sobre a mudança da legislação florestal brasileira ...................184 8.2 Histórico da proteção florestal .....................................................................................................187 8.3 Principais discussões relacionadas ao Código Florestal de 1965 (Lei nº 4.771/65) ......................................................................................189 8.4 Principais alterações trazidas pela Lei nº 12.651/2012 ao Código Florestal .......................193 7 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 APRESENTAÇÃO Começamos este material partindo da premissa de que, quase sempre, qualquer proposta de estudar questões relacionadas ao Direito pode causar certa repulsa ou aversão aos que se dispõe a encarar tal desafio. Principalmente, quando tal estudo é direcionado a estudantes de áreas diversas que esperam apenas inicialmente saber quais são as principais legislações que se relacionam com a profissão escolhida. Aos estudantes de Gestão Ambiental nossa mensagem inicial é que fiquem tranquilos! Pois nossa intenção não é transformá‑los em juristas, porém pretendemos que ao final da disciplina possam ser capazes de entender como funciona nosso sistema jurídico, quais são as principais leis relacionadas ao curso e sobre o que elas dispõem. No entanto, podemos dizer que é também um desafio à disciplina Direito e Legislação Ambiental – ministrada no Curso Superior de Tecnologia em Gestão Ambiental da UNIP, se não o maior deles –, colaborar para que os estudantes de Gestão Ambiental possam prestar assessoria sobre questões socioambientais, tais como: sadia qualidade de vida, relação sociedade‑natureza e o tão controverso binômio “desenvolvimento” capitalista e sustentabilidade, sob a luz da compreensão dos dogmas do Direito e da legislação ambiental em vigor. No desempenho desta árdua tarefa, partimos da premissa de que tratar de direitos, antes de qualquer outra abordagem, é tratar basicamente da aplicação de regras sociais construídas, sistemática e historicamente, em uma dada sociedade. Ao adotarmos tal abordagem pedagógica, uma das intenções é imprimir uma compreensão simplificada, porém não “simplista”, sobre a construção do Direito e a da legislação ambiental. Por outro lado, pretende‑se promover uma abordagem integrativa dos vários ramos do conhecimento relacionados às questões ambientais, favorecendo a transversalidade necessária para a abordagem de temas dinâmicos e que são inter‑relacionados. A verdade é que, ao tratarmos das questões ambientais com enfoque no mundo jurídico, levando em consideração a aplicação do Direito no mundo e em cada país, bem como suas respectivas legislações ambientais, verificamos que este ramo do Direito influencia os outros ramos do conhecimento, o que tem gerado uma constante transformação sistemática. Com isso, as “verdades” científicas e estratégias políticas passam a sofrer atualizações constantes, o que deriva do aumento da identificação de situações consideradas como problemas ambientais e, por outro lado, do aumento dos avanços tecnológicos para combatê‑los. Ainda como dado introdutório, o estudante de Gestão Ambiental deve ter a compreensão de que, para lidar com problemas ambientais, os fóruns globais na recomendação para elaboração de leis e princípios ambientais levam em consideração as percepções sociais, culturais, geográficas, econômicas e políticas. O que faz do local onde se estabelecem os princípios e regras ambientais fóruns de interesses e disputas constantes. Na maioria das vezes a pedra de toque para contornar questões ambientais é a utilização de padrões e modelos de comportamentos e procedimentos. Por vezes, essas medidas não são suficientes, garantindo‑se também a contemplação de soluções diferenciadas que, por motivações regionais ou locais, mostram‑se mais adequadas e eficientes. A ideia é trabalhar com exemplos de como o mundo 8 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 jurídico aplica essas diferentes concepções e com os diversos interesses relacionados aos conflitos ambientais na modernidade. Tratar o Direito como a construção de regras socialmente estabelecidas, de acordo com valores tidos como importantes e prioritários em cada sociedade em um dado momento histórico, nos fará perceber a importância de cada legislação ambiental criada e de como todo o resto, também tido como importante para a sociedade, deve adaptar‑se ao desafio da sustentabilidade ambiental. Cabe aos estudantes de Gestão Ambiental desenvolver, ao longo da disciplina, sensibilidade com a complexidade ambiental e se munir de aparatos técnicos também no ramo do Direito e das regras sociais recomendadas, propondo soluções técnicas, legais e eticamente saudáveis. Devemos entender que os desafios ambientais também são desafios para o Direito. Portanto, qualquer expectativa de encontrar soluções definitivamente acabadas no sistema jurídico, ou nas legislações sobre como a sociedade deve tratar os problemas ambientais da atualidade atingindo definitivamente uma solução eficiente, não pode ser alimentada! Temos de partir da premissa de que as regras socialmente estabelecidas, assim como o Direito, estão sempre em constante transformação. Compreendendo minimamente os aspectos ambientais constitucionais e as legislações ambientais, poderemos essencialmente dimensionar os seus princípios e valores. Diante disso, veremos se os modelos e as medidas são suficientes em face da necessidade contemporânea de o Estado gerir, em parceria com terceiros, os riscos e impactos ambientais. Partimos então do entendimento de que a complexidade ambiental impõe desafios ao Direito, assim como impõe desafios à Ciência, à Economia, à Cultura e à Tecnologia. Os estudantes de Gestão Ambiental não escapam a este desafio; é através de um estudo que consiga introduzir estes novos profissionais na complexidade ambiental que esperamos encontrar soluções criativas e ajustadas a cada contexto. Certo de que nossos estudos nos trarão muito mais interrogações do que respostas, é hora de avançar, dando início aos tópicos contidos no programa da disciplina Direito e Legislação Ambiental. INTRODUÇÃO A humanidade está passando por um momento de transição paradigmática. É chegada a hora de abandonar um modelo civilizacional e adotar outras formas de se estabelecer as relações, o que deve ocorrer sob diversos aspectos. Resumidamente, podemos dizer que a intensificação da atividade humana sobre a Terra, que implicou um crescente grau de consumo de energia (não renovável) e uso dos recursos naturais, sem precedentes, tem como marco a Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra em meados do século XVIII, que se expandiu pelo mundo nos séculos seguintes, quando então se consolidou como um sistema político e econômico pautado pelo acúmulo do capital. Como consequência da observação dos problemascausados por este modelo de desenvolvimento em escala global, emergem, pela primeira vez no cenário da política mundial, reivindicações relacionadas ao meio ambiente. 9 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 As proposições dos grupos ligados à questão ambiental são vastas, podendo ser consideradas de ordem civilizatória. Criticam desde a sociedade industrial capitalista, as leis de mercado, até o comportamento ecológico dos indivíduos. Têm como eixo analítico a discussão acerca da relação sociedade‑natureza, buscando uma nova base civilizacional (LOUREIRO, 2006). Isso significa que padrões de comportamentos, tanto dos indivíduos como da sociedade, devem e estão passando por processos transitórios. Não há dúvidas de que a “crise ambiental” e a necessidade de alterar a relação sociedade‑natureza é elemento fundamental no que chamamos de transição paradigmática. Nesse sentido, a disciplina Direito e Legislação Ambiental será importante para nos ajudar a compreender como a sociedade vem alterando seus padrões diante da crise ambiental e como podemos participar desse momento histórico. Em um primeiro momento, buscaremos entender como a sociedade global, principalmente a partir dos países do hemisfério Norte (Estados Unidos da América e continente europeu), percebeu e incorporou em suas agendas políticas e econômicas as demandas oriundas da crise ambiental. Fazendo um recorte temporal, principalmente a partir da Segunda Guerra Mundial, notaremos que, das mais variadas formas, os países, de maneira interna ou através de acordos bilaterais e agendas globais, tentam incorporar em seus sistemas jurídicos medidas de proteção aos recursos naturais e ao meio ambiente, como condição para a própria existência da vida na Terra. No entanto, para que existam as ditas constituições consideradas “ambientais” de fato pelo mundo, foi e é necessário ultrapassar alguns obstáculos práticos, sendo lugar‑comum entre especialistas e pré‑requisito elementar a existência de democracias realmente consolidadas. A inexistência desse quesito elementar, além de prejudicar o bom funcionamento de todas as articulações em um Estado Nacional, prejudica qualquer resultado esperado pelas legislações ambientais no quesito proteção à “sadia qualidade de vida” e à “dignidade da pessoa humana”. A partir da análise do histórico e dos requisitos essenciais para a existência de constituições ambientais, poderemos entender como ocorreu a construção da legislação ambiental brasileira e como as discussões internacionais sobre meio ambiente foram percebidas e incorporadas pelo Brasil em seu ordenamento jurídico interno; bem como analisaremos como as legislações ambientais sofreram limitações de acordo com cada momento histórico e político no território nacional. Seguindo o avanço das discussões globais e nacionais sobre a proteção do meio ambiente, analisaremos algumas das principais legislações ambientais em vigor no Brasil. Nossa análise sobre as legislações ambientais e as políticas ambientais se iniciará pela Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal nº 6.938/81), que, além de estabelecer os fins e mecanismos de formulação e aplicação de uma política ambiental para todo o território nacional, instituiu um Sistema Nacional de Meio Ambiente denominado de Sisnama e criou um Cadastro de Defesa Ambiental. Conforme veremos, essa lei é fruto de pressões internacionais que reivindicavam maiores responsabilidades do governo brasileiro em relação aos seus projetos de desenvolvimento nacional. Em contrapartida, a instituição dessa lei sinalizou a possibilidade de abertura das discussões ambientais na sociedade civil após longo período de exceção democrática. 10 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Em seguida, analisaremos a Lei dos Crimes Ambientais (Lei Federal nº 9.605/98), que, partindo de uma interpretação inovadora da Constituição Federal de 1988, trouxe características peculiares do Direito Ambiental ao Direito Criminal existente, introduzindo inovações a este ramo do Direito, tais como: o caráter preventivo de suas previsões e a punição não só da pessoa física, mas também da pessoa jurídica, tanto de Direito Público como de Direito Privado. Mas, conforme veremos, a referida lei, que “dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente”, não é autossuficiente para uma completa abordagem sobre os crimes ambientais, sendo complementada por inúmeras outras normas penais, além de outros regulamentos federais, estaduais, municipais e resoluções internas de órgãos encarregados da gestão ambiental, tais como o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama), o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) etc. Dando continuidade, estudaremos o que nossa legislação ambiental considera como ato ensejador de dano ambiental, quando passaremos a delimitar a aplicação de responsabilidades pela realização de tais atos, seja administrativa, civil ou criminal, decorrente de danos ambientais. Até aqui teremos visto que a construção do Direito e da legislação ambiental no Brasil passou pela criação de uma Política Nacional do Meio Ambiente, tratou de identificar o que pode ser considerado um “dano ambiental” e de prever uma punição a quem cometa tal dano. Além disso, conforme notamos, ao destacar as principais características trazidas pela Lei de Crimes Ambientais, é premissa do Direito Ambiental atuar de forma preventiva, ou seja, garantir instrumentos políticos, econômicos e sociais capazes de impedir que o dano ambiental ocorra ou, ao menos, minimizar a extensão do dano caso ele venha a ocorrer. Portanto, não seria razoável que tudo se resolvesse apenas com a aplicação de penalidades, visto que é determinação constitucional que as ações no campo ambiental sejam educativas, elucidativas e pedagógicas. É isso que podemos compreender da previsão expressa da Constituição Federal (art. 225, § 1º, inciso IV), em que está previsto o Estudo Prévio de Impacto Ambiental para instalação de qualquer obra ou atividade causadora de significativa degradação ambiental, derivando dessa previsão constitucional a previsão da Política Nacional do Meio Ambiente em relação à exigência da realização do Licenciamento Ambiental de tais obras ou atividades junto ao órgão competente. Compreender as discussões e orientações internacionais e nossos desafios internos sobre meio ambiente e, ao mesmo tempo, conjugar com outros interesses de diversos ramos econômicos, sociais, culturais e políticos nos remete à necessidade de refletir sobre as políticas ambientais que objetivam dar praticidade ao Licenciamento Ambiental e aos seus instrumentos em território nacional. Por fim, nossa disciplina analisará um tema que se tornou polêmico desde 2012: o Código Florestal. É uma lei federal de 1965, que foi criada inicialmente sob o nº 4.771, mas que devido a pressões políticas de alguns segmentos de nossa sociedade foi submetido a um processo de reforma de suas previsões legais. Em 2012 o antigo código foi enfim revogado, sendo substituído pelo Novo Código Florestal (Lei Federal nº 12.651/2012). Como é no Código Florestal que estão contidas previsões legais de institutos importantes para a sociedade brasileira, como Reserva Legal e suas medidas, áreas de preservação permanentes (APPs) e suas medidas, além de informações importantes sobre institutos como o da Compensação Ambiental, seu estudo tornou‑se de extrema importância em nossa disciplina. 11 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Desta forma, nos disporemos a analisar as principais característicasem vigor dessa lei, evidenciando quais foram as principais diferenças que marcaram a alteração desse marco legal, ao mesmo tempo que tentaremos analisar quais desafios se colocam diante das novas possibilidades trazidas pela nova lei no período pós‑2012. Assim, esperamos fazer os gestores ambientais conseguirem compreender noções básicas do sistema jurídico brasileiro, onde ele se insere e com quais ramos de interesse mantém contato constante, mas também conseguirem compreender pelo enfoque prático as tendências da abordagem constitucional ambiental. 13 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Unidade I 1 INTRODUÇÃO À LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 1.1 Primeiras abordagens da temática ambiental pelo universo jurídico O estudo do Direito Ambiental de uma maneira sistemática pode ser considerado novidade entre os estudos jurídicos. Não que, de maneira esparsa, as diversas sociedades globais nunca tenham se deparado com o desafio de estabelecer regras ou mecanismos para controlar o uso de um determinado bem ambiental em seu território. De fato, se nos empenharmos nessa tarefa de garimpar dados a respeito disso, encontraremos informações históricas pontuais e localizadas, que atestam já ter havido a necessidade de se controlar o uso de um ou outro bem ambiental. No entanto, podemos considerar que tais narrativas formam apenas um acervo de situações isoladas, nunca ocorrendo de maneira integrada ou como um fato abrangente a ponto de gerar repercussão global. Notaremos que os casos encontrados de maneira isolada podem ter ocorrido por motivos diversos, mas quase sempre relacionados a imposições da condição geográfica específica do local ou pelo desempenho acentuado de uma determinada atividade econômica que justificasse o cuidado com um determinado recurso natural. Por isso é correto dizer, em outras palavras, que sempre que tais localidades se submeteram a regras de controle ambiental de alguns de seus recursos naturais, isso ocorreu de acordo com a necessidade detectada ocasionalmente, dentro de perspectivas ou de produção ou de sobrevivência, de acordo com características locais e de maneira pontual. Tratava‑se, portanto, de problemas pontuais gerados por escassez, limitações ou até inexistência de alguns recursos naturais em alguma localidade, o que poderia ser resolvido mediante acordo entre civis, mediante a intervenção do poder público sobre toda a sociedade, ou até através de acordos entre a iniciativa privada, a sociedade civil e o poder público, considerando as especificidades locais e/ou regionais, na busca de soluções para o tema enfrentado. De qualquer maneira, algo bem diferente do fenômeno iniciado com a Revolução Industrial, no séc. XVIII, potencializado no período pós‑Segunda Guerra Mundial e que a sociedade moderna passou a compreender como “crise ambiental”. A “crise ambiental”, nestes termos, é um fenômeno social com efeito sistêmico, de alcance global, diretamente relacionado ao nosso modelo produtivo econômico; para alterar sua condição destrutiva, propõe‑se a revisão das bases de nosso sistema produtivo, que se mostrou ao longo dos anos incompatível com a sobrevivência humana e com qualquer tipo de vida na Terra. É importante notarmos que a crise anunciada não se ocupou apenas de evidenciar aspectos ambientais passíveis de mudança; o seu alcance abarcou diversos aspectos da vida social, pois as críticas 14 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I que passaram a emergir a partir de então vão além dos problemas relacionados ao esgotamento dos recursos naturais, ocupando‑se também de questões como: o aumento descontrolado e desordenado do consumo; a exploração descontrolada e desumana da força de trabalho; o aumento da pobreza; o aumento da miséria; a homogeneização cultural, dentre outros temas. Todos esses temas e suas reinvindicações eclodem na sociedade através de verdadeiros conflitos de massa, guardando como característica comum o fato de pairarem acima de interesses individuais. Partindo dessa premissa é que o Direito passa a se ocupar de suas discussões. Assim, o Direito passa a se ocupar da observação de fenômenos recorrentes e sentidos em várias partes do globo, portanto de ordem civilizatória, sempre estabelecendo como recorte histórico em suas observações o período que vai da Revolução Industrial, originada na Inglaterra em meados do séc. XVIII, todo o seu processo de expansão acentuado pelo período posterior à Segunda Guerra Mundial, chegando tais impactos até os dias atuais. Devemos notar que até o advento da Segunda Guerra Mundial a utilização dos institutos jurídicos visando solucionar problemas sociais, incluindo‑se neste rol os problemas ambientais, sofria limitações técnicas, pois só poderia se socorrer das possibilidades previstas no binômio público‑privado. Juridicamente, a sociedade ocidental, seguindo as características de uma herança deixada do Direito ocidental romano, assim como o Brasil, seguiam os preceitos do Direito Positivo, que sempre privilegiou maneiras de resolver conflitos pela ótica dos interesses individuais (privado), deixando tudo o que fosse residual para a busca de soluções no âmbito do interesse comum (público), ou seja, todo o resto poderia ser atribuído como algo de interesse do Estado, “representante do povo”. Segundo Fiorillo (2013), somente após a Segunda Guerra Mundial, com a necessidade de se reconstruir todo um continente e junto com ele as relações comerciais e de interesses comuns entre os países, foi detectada a necessidade de adaptar os grandes temas às necessidades da coletividade. Dentre os temas sem equação definida ainda, também se colocavam as questões ambientais emergentes. Desde então, a aplicação do que era entendido como “comum”, ou daquilo que era gerido pelo Estado, num contexto individualizado, restou ultrapassado para dar conta dos conflitos sociais oriundos da “crise ambiental”, que nesses casos passou a exigir e adotar uma nova concepção, denominada de “corporativa” ou “coletiva”. Revendo de maneira simples aspectos importantes e que foram determinantes para a construção do conceito de crise ambiental (da Revolução Industrial, meados do séc. XVIII, até o período pós‑Segunda Guerra Mundial no início do séc. XX), podemos estabelecer como ponto crucial o fato de que o mundo se tornou cada vez mais dinâmico. A mesma dinâmica que atendia à demanda por alta produtividade atendendo às solicitações de produtos em tempo hábil e quantidades suficientes também expunha a sociedade global a impactos nunca antes vistos. Estávamos diante de um momento determinante, tínhamos um modelo hegemônico de desenvolvimento até então inquestionável e que se amparava estritamente na produção industrial/ capitalista e ao mesmo tempo estávamos expostos, segundo alguns críticos, a um sistema ameaçador e destrutivo para a manutenção da vida em toda a Terra. Esse impasse nos impôs diversos desafios para as relações sociais desde então, dos quais o Direito também passou a se ocupar. 15 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL O avanço trazido pela revolução tecnológica é prova de que o nosso sistema produtivo e nossas relações sociais se alteraram brutalmente nas últimas décadas. A abrangência dos projetos de desenvolvimento ampliou os seus campos de atuação; a exploração de recursos naturais e a redução de seus estoques começaram a ocorrer com uma velocidade nunca antes vista. Da mesma forma, a acumulação de resíduos e a produção de lixo passaram a configurar mais um problema para a modernidade; com isso,cada vez mais, os interesses e os conflitos oriundos de nossa base produtiva e do nosso modelo civilizacional passaram a sair do conceito de problemas administráveis no âmbito individual e/ou apenas no âmbito dos governos nacionais. Somaram‑se aos impactos do sistema produtivo outros problemas sociais globais, tais como: o aumento da pobreza, o aumento demográfico, a diminuição da produção de alimentos e o processo de migração em massa de indivíduos do mundo rural para os grandes centros urbanos; enfim, diversos fenômenos sociais negativos que de certa maneira ou eram diretamente ligados ao sistema produtivo imperante, ou apenas influenciados por ele. Toda essa nova conjuntura global fez que as novas necessidades contemporâneas fossem abarcadas por novos campos conceituais, capazes de dar amparo, inclusive jurídico, a essas novas demandas, agora administráveis no âmbito do que hoje conhecemos como conflitos coletivos. Essa nova percepção jurídica dos problemas trazidos pela crise paradigmática, dentre elas a crise ambiental, fez emergir a necessidade de se reinventar inclusive os limites técnicos existentes atribuídos à construção de algumas legislações. Esse processo fez que a legislação ambiental ganhasse características próprias, para atender a demandas novas. Desde então, notamos a construção de conceitos jurídicos novos, como a atribuição de responsabilidade criminal à pessoa jurídica e ao poder público em casos de danos ambientais, a ampliação de responsabilidades ambientais de todos envolvidos na realização do dano, inclusive de órgãos públicos e do próprio cidadão comum. Os exemplos citados hoje nos parecem óbvios e lógicos, mas são avanços que só foram atingidos graças à compreensão de que todos juntos somos responsáveis pela manutenção da qualidade ambiental do planeta, algo só percebido após a reflexão sobre os conflitos contemporâneos e coletivos. É importante, por ora, entendermos que houve uma preocupação e uma mudança de entendimento e comportamento, tanto por parte dos legisladores preocupados com a gestão pública como pelos operadores do Direito. Essa mudança foi motivada pela impossibilidade de solucionar os novos conflitos, se continuassem apegados a concepções legais ultrapassadas. 1.2 A experiência europeia na construção de legislações ambientais Para melhor compreender como as percepções globais sobre as questões ambientais foram pouco a pouco sendo incorporadas aos padrões jurídicos ocidentais, nos parece importante compreender como esse processo ocorreu, por exemplo, no continente europeu. Até porque as alterações ocorridas naquele continente ou influenciaram, ou provocaram reações sentidas em todo o resto do mundo. 16 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I Segundo Aragão (2012), se remontarmos à década de 1950, no período pós‑Segunda Guerra Mundial, quando as comunidades europeias foram criadas, não foi notada nenhuma competência significativa em matérias ambientais que possa ser atribuída às nações que compunham aquele bloco econômico. No entanto, depois de menos de duas décadas da consolidação do bloco, a comunidade econômica europeia passou a adotar algumas diretrizes de proteção ambiental. A primeira diretriz foi a nº 75/439, relativa a tratamento e destinação de óleos usados; a segunda foi a diretriz nº 75/442, relativa aos resíduos. Estas foram seguidas de muitas outras diretivas posteriores. Temos de destacar que não era prioridade central e inicial da comunidade econômica europeia, dos governos e dos povos que a compunham a proteção do meio ambiente, com a percepção que temos hoje sobre o tema. Atualmente, a preocupação central do bloco é voltada para o crescimento econômico, como o próprio nome induz, que é medido através do crescimento do produto nacional bruto, por exemplo. Não é exagero dizer que, inicialmente, só era possível vislumbrar a interpretação favorável à proteção do ambiente nos tratados da comunidade econômica europeia se fizéssemos uma análise atrelada às previsões de missões do bloco relacionadas ao aumento do nível de vida e da busca por melhoria das condições de vida e de trabalho dos povos que a compunham. Mas, a partir do início da década de 1970, com o fortalecimento dos Estados europeus pautados por economias fortemente industrializadas, os problemas com poluição começaram a se tornar mais evidentes e causar conflitos no continente. Nesse momento, tornam‑se cada vez mais reincidentes os graves acidentes ecológicos, chamando a atenção dos Estados‑Membros principalmente pelos sérios impactos econômicos e humanos, além dos ambientais. Passam a ser notados com maior frequência naufrágios de petroleiros e a contaminação de rios e mares que banhavam importantes cidades europeias, explosões em instalações industriais e anotações de altos índices de produtos tóxicos lançados na atmosfera. Consequentemente – até por sua interface econômica dificultar a garantia de condições para manutenção da sadia qualidade de vida humana e por trazer ameaças à paz entre os Estados‑Membros do bloco –, o tema ambiental é trazido também para o centro do debate político da comunidade econômica europeia, impondo, a partir de então, uma série de obrigações aos Estados‑Membros, no que se refere a impor medidas destinadas a minorar os seus efeitos sobre o meio ambiente. Na verdade, neste momento é verificado um significativo crescimento da consciência ambiental, porém, até por razões óbvias, de uma maneira retardatária em relação às outras preocupações que faziam parte dos interesses do bloco. Da forma mais traumática, a comunidade europeia percebeu que ao Estado (incluindo a iniciativa pública, a privada e os seus próprios cidadãos), nessas condições, só restava a alternativa de intervir posteriormente ao dano ambiental verificado e que essa situação não lhe era a mais recomendável e eficaz. A situação fática verificada acabaria por lançar novas luzes e diretrizes sobre o tratamento da temática ambiental no continente europeu que, por sua vez, influenciaria também o tratamento das políticas públicas ambientais no resto do mundo, inclusive no Brasil. 17 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL A partir de então, a experiência demonstra que a intervenção do Estado apenas após a ocorrência do dano ambiental, tentando repará‑lo, compensando as vítimas, responsabilizando os poluidores pelos seus atos, não é o meio mais adequado e eficiente de lidar com os problemas ambientais. Sendo adotado a partir de então o entendimento de que uma política ambiental só será adequada, eficaz e justa, além de menos dispendiosa, quando se antecipar aos riscos, procurando meios de evitar que os danos ambientais ocorram. Mas a compreensão desse fenômeno e a adoção dessa nova dinâmica preventiva para danos ambientais, privilegiando o controle da poluição na origem apenas em alguns países industrializados do bloco, acabaram revelando alguns impactos e implicações das políticas ambientais internas de cada Estado sobre o comércio internacional. A princípio esses impactos poderiam impor algumas dificuldades à consolidação de diretrizes homogêneas em relação às políticas ambientais internacionais. Isso justifica o porquê de o rigor das políticas ambientais visando evitar a poluição na origem em cada país do bloco ser variável. Quanto mais rigorosa era a política ambiental objetivando conter a poluição na origem, maiores eram os gastos impostos pelos Estados às suas empresas nacionais, que em alguns casos acabavam arcando com os custos dessas medidas. Em contrapartida, outros Estados menos preocupados com as questões ambientais não adotavam quaisquer medidas de controle da poluição.Havia ainda, dentro desse contexto, Estados que procuravam controlar a poluição arcando com tais despesas através de estímulos públicos e subsídios às empresas nacionais. Na prática, tínhamos então um cenário de graves distorções da livre‑concorrência, em que, dependendo da posição adotada por cada Estado em relação às empresas nacionais para evitar a poluição na origem, tínhamos em maior ou menor grau o subsídio do comércio e dos investimentos internacionais em relação aos custos das políticas ambientais. Estávamos diante de uma enorme disparidade do mercado, em que os países com políticas ambientais rigorosas e baseados no princípio do poluidor‑pagador impunham elevados custos de produção; e, por sua vez, os países que não desenvolvem nenhuma política de proteção ambiental, ou que as desenvolvem baseadas no princípio do financiamento público, permitiam a produção a custos mais baixos. Aos poucos se tornou perceptível ao mercado internacional que essa dinâmica gerava desigualdade na competitividade das empresas, proveniente da falta de equivalência entre as condições do mercado em que se inseriam. Marcados pelo temor de tensões inevitáveis no cenário do comércio internacional e pela preocupação com as distorções da livre‑concorrência, os anos 1970 e 1980 no continente europeu foram o cenário da adoção de medidas uniformes de proteção do ambiente, o que ocorreu através de instrumentos internacionais, tais como convenções multilaterais e deliberações de organizações internacionais. Essa é uma versão não muito divulgada da percepção dos problemas ambientais, mas que também compôs as discussões que alertaram a opinião pública europeia e mundial para os problemas ecológicos decorrentes do desenvolvimento econômico, questionando os limites da prosperidade de uma sociedade liberal e de consumo como até então estava organizada. Tais inquietações e questionamentos apareceram com força em Estocolmo, Suécia, em 1972, na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e na publicação que a antecedeu, na mesma época, do relatório intitulado “Limites do Crescimento” elaborado pelo Clube de Roma. 18 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I De acordo com Aragão (2012), em outubro de 1972, passados três meses da Conferência de Estocolmo, a comunidade econômica europeia realizou em Paris uma reunião com chefes de Estado e de governo com seus integrantes, em que proferiram uma declaração pública denominada de “Declaração de Paris”, consagrando a ideia de que a expansão econômica, que não é um fim em si mesma, deve, prioritariamente, permitir atenuar as disparidades das condições de vida; deve prosseguir‑se com a participação de todas as forças sociais e deve traduzir‑se numa melhoria da qualidade e do nível de vida. [...] Conceder‑se‑á particular atenção à proteção do meio ambiente com o fim de pôr o progresso ao serviço do Homem (ARAGÃO, 2012, p. 40). Após 1972, outros atos se seguiram para a construção de uma proteção ambiental no âmbito da comunidade econômica europeia, mas é bom esclarecer que, até 1987, a política ambiental ainda era muito limitada à adoção de medidas de uniformização em matérias que tivessem incidência direta no estabelecimento ou funcionamento do mercado comum, deixando de lado a harmonização de importantes temas da proteção do ambiente. Embora o tratamento jurídico das questões ambientais no contexto europeu seja feito no contexto de um suposto “Direito Constitucional do Ambiente da União Europeia”, essa característica cria uma condição peculiar ao continente europeu, uma vez que não existe propriamente uma Constituição europeia. No entanto, a afirmação da existência de um Direito Constitucional da União Europeia se tornou consenso entre os teóricos do Direito, vez que os tratados existentes acabaram por constituir, de fato, tanto material como formalmente, uma “Constituição da Europa” em relação aos mais variados temas considerados estratégicos para o continente, o que não é diferente em relação à proteção ambiental. Os tratados passaram a ser considerados constitucionais materialmente no contexto europeu, porque na Europa é através deles que se define a organização do poder político, bem como se consagra a proteção dos direitos fundamentais e a organização detalhada da economia do espaço europeu. Eles também ganham aspectos constitucionais formais pela posição hierárquica que os tratados ganharam frente à ordem jurídica interna dos Estados‑Membros da união europeia e suas instituições, sendo instituído inclusive um tribunal responsável por julgar o descumprimento de suas previsões, que exerce funções análogas às dos tribunais criados constitucionalmente pelos Estados‑Membros. Mas nem sempre as diretivas de proteção ambiental, assumidas através de tratados internacionais, foram unanimidade entre os Estados‑Membros das comunidades europeias; não faltaram, por exemplo, Estados que questionaram judicialmente a validade de tais previsões. Na maioria das vezes os argumentos contrários à validade dos tratados ocorreram tendo como base o questionamento da validade das atribuições de competências ambientais em uma organização supranacional cujo escopo era única e exclusivamente econômico, referindo‑se aos limites de atuação da comunidade econômica europeia. 19 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL No entanto, os tribunais nacionais, seguindo orientações do Tribunal da Comunidade Europeia, acabaram por consolidar a validade e a competência dos tratados para fazer uma abordagem normativa da proteção ambiental. Essa construção teórica‑normativa de validade da competência dos tratados, para abordar a proteção ambiental no território europeu, ocorreu basicamente em quatro principais razões. A primeira razão a ser destacada para a validade dos tratados, em se tratando da construção de uma política europeia do ambiente, é a natureza transnacional dos componentes ambientais e dos impactos provocados pelos fenômenos da poluição no continente europeu. Como os impactos ao meio ambiente não necessariamente respeitam as fronteiras nacionais, chegou‑se à conclusão de que as iniciativas nacionais não teriam o efeito desejado, seja preventivo, seja de remediação dos impactos ambientais. As características do continente europeu, constituindo‑se em um mosaico de Estados, onde há a circulação do ar e das águas poluídas, em caso de danos ambientais, requerem a implementação de uma proteção ambiental integrada. A segunda razão reside em uma característica já consolidada na região, referente à liberdade de circulação de mercadorias. Essa característica impõe a necessidade de existência de padrões de qualidade, inclusive ambiental, na fabricação e na qualidade de produtos importados e exportados, por exemplo, cortadores de relva, gruas‑torres, martelos de percussão, motocompressores etc. Portanto, qualquer legislação nacional que pretenda regular o aspecto ambiental dos produtos apenas no contexto de cada país teria seus efeitos ambientais nulos na prática, em relação aos impactos ambientais regionais do continente. A terceira razão reside nos critérios de avaliação de impacto ambiental e nos procedimentos nacionais de licenciamento ambiental, que possuem e devem manter figuras jurídicas harmônicas e padronizadas em todo o continente europeu. Isso porque, em virtude do espaço econômico europeu, vigora em toda a Europa a liberdade de estabelecimento. Com isso, fica permitida a instalação de empresas, com sede ou filial, em qualquer ponto do território da União Europeia, na mesma forma e com iguais condições das exigências impostas às empresas nacionais. Esse pacto, inicialmente de fortalecimentoeconômico do continente europeu, fez que os acordos comerciais se refletissem diretamente e de forma benéfica nas políticas ambientais, exigindo uma harmonização das regras sobre o estabelecimento de requisitos ambientais que devam ser observados por todas as empresas, antes do início da exploração, durante o funcionamento e até após o término do seu funcionamento. De forma interligada com todos os aspectos até aqui expostos, está a quarta razão da internacionalização da proteção ambiental iniciada no continente europeu, está a liberdade de concorrência como mais uma premissa em vigor no espaço da União Europeia. Especialistas apontam que esse princípio não seria efetivo se as principais regras entre os países do bloco, inclusive as ambientalmente relevantes, não fossem harmonizadas. Isso porque deixariam de ser estabelecidas condições de igualdade de oportunidades e de exigências para o funcionamento dentro de certos processos produtivos, o que se refletiria na capacidade competitiva. A importância desse aspecto pode ser notada, por exemplo, nas normas sobre emissões, que estabelecem os limites máximos de poluição atmosférica originadas das grandes instalações de combustão (indústrias siderúrgicas, cimenteiras ou papeleiras etc.). 20 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I A partir dos exemplos, das reflexões e das medidas tomadas no continente europeu, começamos a entender um longo processo, ainda em transformação, que influencia até os tempos atuais a produção das legislações sobre proteção ambiental, como a criação de políticas públicas e privadas na intenção de adaptar a sociedade a modelos de sobrevivência mais adequados de sustentabilidade. É possível dizer que as reflexões do continente europeu passam a influenciar todo um processo de reforma constitucional nos Estados modernos, passando não só a atribuir maior responsabilidade social aos Estados puramente liberais, como também incluindo dentro dessa perspectiva social determinação expressa para a proteção do meio ambiente como algo de extrema importância para a manutenção da vida na Terra. Observação O amadurecimento da importância dos aspectos ambientais fez que a União Europeia desenvolvesse algumas das normas ambientais mais exigentes do mundo. A sua política ambiental contribui tanto para tornar a economia da União Europeia respeitadora do ambiente, protegendo a natureza e salvaguardando a saúde e o bem‑estar dos cidadãos europeus, como contribui para o estabelecimento de padrões internacionais e no desenvolvimento de políticas em países de outros continentes. O amadurecimento das legislações e das políticas ambientais baseia‑se essencialmente em quatro desafios: 1) Crescimento verde: que afirma ser possível proteger o ambiente e, simultaneamente, manter a posição competitiva do continente europeu no mercado mundial, criando postos de trabalho e incentivando investimentos, criando estratégias integradas para o desenvolvimento de um quadro ambiental sustentável, introduzindo e exportando inovações ambientais que reforcem a competitividade da Europa e a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos. 2) A proteção da natureza: que visa preservar toda forma de vida sobre a Terra, partilhando recursos naturais como a água, o ar, os habitats naturais e as espécies que neles vivem, a partir de normas comuns entre os Estados, pondo fim ao declínio das espécies e dos habitats ameaçados. Na Europa existe, por exemplo, um programa chamado “Natura 2000” que representa uma rede de 26 mil locais protegidos que abrange perto de 20% do território continental da União Europeia, onde atividades humanas sustentáveis podem coexistir com espécies e habitats raros e vulneráveis. 3) Salvaguardar a saúde e o bem‑estar das pessoas que vivem na União Europeia: evitando problemas ligados à água, à poluição atmosférica 21 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL e aos produtos químicos e adotando medidas com vistas a garantir a segurança da água destinada ao consumo humano e das águas balneares; melhorar a qualidade do ar e reduzir a poluição sonora; e reduzir ou eliminar os efeitos nefastos das substâncias químicas nocivas. 4) Desafios em nível mundial: preocupada com o aumento da população mundial e com o aumento da quantidade de pessoas que vivem em cidades, a União Europeia estimula medidas no mundo para assegurar a qualidade do ar, da água e dos oceanos; garantir uma utilização sustentável do solo e dos ecossistemas; e limitar as alterações climáticas a níveis possíveis de gerir. Por meio de pesquisas e destinação de recursos para programas, projetos e políticas, a União Europeia desempenha um papel crucial nos esforços internacionais para encontrar soluções que garantam um desenvolvimento sustentável em nível mundial. Saiba mais Sobre os compromissos legais e as políticas ambientais da União Europeia, leia o documento “Um Ambiente Saudável e Sustentável para as Futuras Gerações”, em português, atualizado em novembro de 2014: UNIÃO EUROPEIA. Um ambiente saudável e sustentável para as futuras gerações. In: ___. Compreender as políticas da União Europeia: ambiente. Luxemburgo: Serviço das Publicações da União Europeia, 2014. Disponível em: <http://europa.eu/pol/env/index_pt.htm>. Acesso em: 15 jun. 2015. 1.3 Construção do Direito Ambiental como um direito material difuso e coletivo Até aqui tentamos demonstrar como os problemas sociais e ambientais se tornaram sistêmicos, ou seja, algo comum para as sociedades globais na medida em que o conceito da “crise ambiental” está diretamente atrelado ao nosso modelo hegemônico de desenvolvimento capitalista e liberal. Tentamos evidenciar como, juridicamente, nossa sociedade não estava instrumentalizada para dar respostas oficiais diante das novas demandas coletivas que se formavam. Nesse sentido, trabalharemos aqui como se deu a construção das ferramentas jurídicas capazes de dar respostas eficientes a essas novas demandas sociais. Em termos práticos, estávamos diante de uma incógnita? Por um lado, não adiantava a busca por saber de quem era o bem ambiental colocado em conflito, nos mesmos moldes do Direito privado e individualista, pois o bem em disputa, a partir de então, não era mais passível de apropriação, como, por exemplo: o ar atmosférico, a água, a saúde. Em contrapartida, não havia mais como delegar o conflito 22 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I ao âmbito do Direito público, pois em muitas das ocasiões eram os próprios gestores da Administração Pública os reais responsáveis pelos danos, causando a origem da denúncia; sendo assim, estes não poderiam mais figurar como os titulares dos valores colocados sob litígio (conflitos judiciais). Quem seria então competente para falar em nome do meio ambiente? E quem seria competente para responder pelos desmantelos cometidos contra o meio ambiente? O que ficava cada vez mais evidente é que a solução dos problemas sociais não poderia mais ser obtida à luz do binômio público‑privado. Havia uma grande distância entre o público e o privado, preenchido cada vez mais com uma série de conflitos coletivos, que criavam uma grande demanda para o sistema oficial dos Estados e inflava as multidões em busca de solução para suas reivindicações. É importante esclarecer que a reflexão sobre os novos conflitos e sobre o sistema jurídico pautado pelo binômio público‑privado parecia cada vez mais absurdo diante de novas possibilidades teóricas formuladas. O italiano Renato Alessi (1960) fez escola, sendo seguido por outrosdoutrinadores, inclusive pelo Ministro Barroso (2005)1, ao formular teorias esclarecedoras para identificar o lugar específico das demandas coletivas. Segundo Alessi (1960) e Barroso (2005), há uma classificação dos interesses públicos que os dividem em: interesse público primário e interesse público secundário. Seguindo tal classificação, o interesse público primário é o motivo fundante da existência do Estado e resume‑se nos fins que cabe a ele promover e atingir: justiça, segurança e bem‑estar social. De certa forma, também são os interesses de toda a sociedade, de onde podemos extrair que o Estado somos nós. Já o interesse público secundário diz respeito ao interesse da pessoa jurídica de Direito público, aquele que é parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado‑Membro, do município ou das suas autarquias. É o interesse da pessoa jurídica de interesse público em favor do erário, agindo como administrador da coisa pública, maximizando a arrecadação e minimizando despesas. Portanto, sempre foi e ainda é muito questionável que em algumas situações o interesse público primário fique sob responsabilidade exclusiva do gestor do interesse público secundário, que no fundo trata‑se de uma pessoa jurídica de interesse público, muitas vezes mais preocupado, como administrador da coisa pública que é, em obter o sucesso administrativo, mesmo que para isso subverta os motivos fundantes do próprio Estado e a obtenção dos fins para os quais foi criado. Trazendo essa concepção teórica para os dias atuais, é muito fácil detectar situações em que haja mobilização social em torno do interesse público primário, somando forças contra ações promovidas pelo próprio Estado na consecução de obras para obtenção do interesse público secundário. Longe de invocar qualquer discussão sobre a legitimidade ou se as reivindicações são justas ou não, a teoria discutida pode ser claramente visualizada com tal dinâmica; é o caso da construção das barragens das usinas hidrelétricas de Jirau e Santo Antônio, no Rio Madeira – RO. 1 Luís Roberto Barroso é ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte do Poder Judiciário brasileiro, desde 26 de junho de 2013. 23 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Neste empreendimento fica clara a preocupação dos indígenas e do movimento ambientalista com a proteção da cultura e da ecologia; em contraponto, estão os interesses públicos secundários, representados pela preocupação da pessoa jurídica pública (União) em implantar duas usinas hidrelétricas com o intuito de ampliar a capacidade de fornecimento de energia elétrica nacional e alavancar o desenvolvimento. Saiba mais Leia uma matéria publicada pela organização não governamental Survival International sobre o assunto: BARRAGENS hidrelétricas do Rio Madeira. Suvival, [s.d.]. Disponível em: <http://www.survivalinternational.org/informacao/ barragens‑rio‑madeira>. Acesso em: 21 fev. 2014. Desde o período pós‑Segunda Guerra Mundial e o aumento dos conflitos de massa, os direitos que pairavam acima dos interesses individuais, também conhecidos como direitos metaindividuais, passaram a ser objetos de maior reflexão, ou seja, tais direitos metaindividuais só passaram a ser considerados legítimos na medida em que a sociedade passou a perceber a necessidade processual (instrumental) de acomodá‑los de maneira adequada no sistema jurídico em vigor. É dessa necessidade que nascem as definições direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, cada vez mais usuais nas sociedades modernas. Lembrete No Brasil a incorporação de tais conceitos ocorreu de forma gradual até chegarmos às definições que vigoram na atualidade. Segundo Fiorillo (2013), de forma resumida, a defesa dos direitos metaindividuais já está presente no Brasil desde 1965, através dos procedimentos trazidos pela Lei de Ação Popular, sob o nº 4.717, em que o autor popular, com a finalidade de proteger o erário, poderia defender seus próprios direitos e os interesses coletivos, metaindividuais, configurando uma revolução doutrinária desde então. Em 1981, com a edição da Política Nacional do Meio Ambiente, através da Lei Federal nº 6.938, definindo o Meio Ambiente como uma interação de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas, temos mais um grande impulso para a real aplicação da proteção de direitos metaindividuais em território nacional. 24 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I Lembrete A necessidade e a importância de se regulamentar e pôr em prática a proteção dos direitos metaindividuais parece ter se consolidado de fato somente com a edição da Lei Federal nº 7.347/85, que ao disciplinar a ação civil pública – e atribuir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico –, colocou à disposição de toda a sociedade um instrumento processual poderoso na proteção de direitos metaindividuais. Fiorillo (2013) inclusive nos lembra de que foi nessa lei que pela primeira vez houve a previsão expressa de defesa dos direitos difusos e coletivos nas legislações nacionais. Muito embora tal previsão tenha sido vetada pela Presidência da República sob o argumento de não haver definição legal para os termos difusos e coletivos na legislação vigente até então. Nesse caso, não se poderiam aplicar os institutos da ação civil pública em defesa de direitos difusos e coletivos, até que tais definições fossem legalmente estabelecidas. Atento às limitações impostas para a proteção de direitos metaindividuais, difusos e coletivos, o legislador constituinte, ao redigir o texto da Constituição Federal de 1988, consignou o Direito Ambiental como uma terceira espécie de bem, passando a admitir a tutela (proteção pelo Estado) de direitos coletivos, como pode ser verificado no texto do artigo 225 da Constituição Federal que consagrou o meio ambiente como um bem que não é público, tampouco privado, mas sim de uso comum do povo. A necessidade e a oportunidade de se regulamentar os direitos metaindividuais estava cristalina e se fazia urgente. Tanto que o legislador, atendendo também à necessidade de regulamentar as relações de consumo, aproveitou‑se da deixa criada pela previsão de proteção constitucional do bem ambiental enquanto direito coletivo e publicou o Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal nº 8.078/1990, que tratou de definir no plano jurídico o campo de atuação dos direitos metaindividuais, estabelecendo conceitos jurídicos para os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Além disso, por esta mesma via acabou solucionado os problemas apontados antes na lei que criou a Ação Civil Pública, dando a este instrumento a possibilidade de sua utilização na proteção irrestrita dos direitos metaindividuais, uma vez que agora poderia valer‑se das definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, contidos no Código de Defesa do Consumidor. Assim, os direitos metaindividuais (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos) foram expressamente previstos pela primeira vez no Brasil através da Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), embora o seu período de gestação seja antigo, remontando a discussões iniciadas ainda quando da construção da Lei da Ação Popular (Lei Federal nº 4.717/1965). 25 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Mas, embora haja semelhanças entre os direitosmetaindividuais (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos), é necessária a compreensão dos conteúdos próprios de cada uma de suas categorias; vamos a eles. Os direitos metaindividuais difusos estão contidos mais especificamente na Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), artigo 81, inciso I, conforme descrito a seguir: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (BRASIL, 1990). A simples leitura do texto legal nos chama a atenção para algumas características próprias dos direitos difusos, uma vez que seu conteúdo destaca tratar‑se de um direito transindividual, com objeto indivisível, com titularidade indeterminada e que se interliga por circunstâncias de fato. Mas o que significam essas características na prática? Significa dizer primeiro que a ideia de se tratar de um direito transindividual nos remete à compreensão de ser um direito que ultrapassa os limites da esfera dos direitos e obrigações do indivíduo, necessariamente atingindo uma dimensão coletiva de direitos e obrigações. Depois, significa que devemos conceber os direitos difusos sempre como direitos com objeto indivisível. Isso porque é impossível separar o quinhão de cada indivíduo sobre o bem que se objetiva proteger ou tutelar, ou seja, ao mesmo tempo que o objeto (bem) pertence a todos, não é permitido a ninguém em específico possuí‑lo e colocar‑se como sujeito do direito. Explicando de outra maneira, podemos dizer que, se um indivíduo se sentir incomodado pela violação do seu direito difuso e decidir intervir pela proteção do bem de maneira exitosa, a sua satisfação também será aproveitada por todos. Assim como, em havendo lesão ao bem, o mal verificado irá atingir a todos. Podemos citar, como exemplo de um bem passível de proteção pelo direito difuso e condicionado às hipóteses antes verificadas, a proteção do ar atmosférico, que não pertence a ninguém, mas que é elementar para a sobrevivência de todos, mesmo que apenas alguns decidam agir, lutando pela manutenção de padrões ecologicamente aceitáveis. Quando a lei estabelece que os direitos difusos tratam de direitos com “titulares indeterminados e interligados por circunstâncias de fato” (BRASIL, 1990), primeiro devemos entender que seria praticamente desgastante ou quase impossível determinar quais seriam os indivíduos direta ou indiretamente afetados pelo dano denunciado. Ainda utilizando o ar atmosférico como exemplo ou ao pensarmos, também como exemplo, em uma poluição do oceano por derramamento de petróleo ou por contaminação por elementos nucleares, seria muito difícil determinar quais seriam os indivíduos direta ou indiretamente afetados por estes tipos de poluição. 26 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I Embora se possa determinar um espaço físico geográfico onde os impactos de tais desastres ou poluição exponham os indivíduos aos malefícios da poluição, de fato seria inviável determinar os indivíduos direta ou indiretamente afetados. Por via de consequência e dentro de contextos como estes, o Direito estabeleceu levar em consideração para a aplicação do direito difuso apenas que tais indivíduos, nestes casos, estariam interligados pelas circunstâncias do fato. Vejam que estes casos independem da existência de uma relação jurídica entre quem cometeu o ato poluidor e os indivíduos afetados, como um contrato. Basta a existência de qualquer denominador concreto em comum que unifique os interesses dos indivíduos na proteção do bem. Por sua vez, os direitos metaindividuais, conhecidos como coletivos possuem previsão legal também contida na Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), mas no artigo 81, parágrafo único, inciso II, conforme transcrito a seguir: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: [...] II – Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica‑base. Nesse caso, podemos notar da leitura do texto legal que os direitos metaindividuais coletivos diferem dos difusos na medida em que, embora ambos sejam transindividuais, os coletivos possuem a determinabilidade dos seus titulares, ou seja, embora o legislador reconheça que os interesses coletivos ultrapassam os interesses do indivíduo no que concerne à imposição de direitos e obrigações pelo Estado, também reconhece que nestes casos há determinabilidade dos seus titulares. Isso porque, diferentemente dos direitos transindividuais difusos, que possuem traços gerais e se encontram na coletividade, pertencendo a todos e ao mesmo tempo a ninguém, os direitos transindividuais coletivos possuem como traço característico a determinabilidade de seus indivíduos, titulares do direito. Embora em um primeiro momento não seja possível determinar todos os titulares, à medida que o conflito se estabelece é perceptível a identificação dos que são considerados titulares dessa relação. Essa identificação se torna possível porque os titulares, no caso da obtenção dos direitos coletivos, ou estão ligados por uma relação jurídica entre si, ou ligam‑se juridicamente com a parte contrária do conflito, na busca pelo respeito ao direito coletivo violado, o que torna os titulares identificáveis. No entanto, os direitos metaindividuais coletivos também se caracterizam pela indisponibilidade do seu objeto, aplicando‑se a indivisibilidade à categoria, ao grupo ou à classe de titulares do direito, de forma que a satisfação ou a lesão do direito de um indivíduo também é amplificada para os demais partícipes. 27 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Para melhor compreensão da dimensão da aplicação de um direito metaindividual coletivo, podemos citar, por exemplo, a reivindicação de territórios por povos e comunidades tradicionais, tais como comunidades quilombolas e indígenas. Notem que se trata de um interesse coletivo em que os titulares do direito são determináveis, ou seja, grupos que se determinam como quilombolas ou indígenas, mas ao mesmo tempo tutela um direito indivisível entre os membros do grupo que reivindica ou possui o direito, portanto não é possível a individualização de propriedade dentro dos territórios reconhecidos, muito menos que o território seja comercializado ou doado pelo grupo, seja inteiro, seja de forma fragmentada. Por fim, os direitos metaindividuais individuais homogêneos possuem previsão legal na Lei nº 8.078/90, em seu art. 81, parágrafo único, inciso III, assim descrito: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: [...] III – Interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Muito embora o legislador não tenha se preocupado em trazer elementos conceituais sobre os direitos individuais homogêneos no texto legal, podemos concluir da análise das características dos próprios direitos metaindividuaisque, nesse caso, ele quis tratar de direitos individuais cuja origem se dá em decorrência de uma mesma causa. Nesses casos, notamos uma preocupação do legislador em simplificar a busca de uma tutela jurisdicional, através do Poder Judiciário do Estado, de maneira coletiva. Em outras palavras, apesar de se tratar de um direito individual e com objeto divisível, o legislador quis garantir que diversos indivíduos pudessem obter também, através da Ação Civil Pública, a legitimidade extraordinária de pleitear, em nome próprio, direito alheio, bem como de obter o direito da vítima ou de seus sucessores de alcançar através da liquidação de uma sentença o objeto da relação de maneira individualizada. Isso seguramente possui mais aplicabilidade nas relações de consumo, embora a regra também possa ser aplicada a casos de violação dos direitos ambientais pela natureza jurídica do instituto, conforme estudado até aqui. De acordo ainda com ensinamentos trazidos por Nelson Nery Júnior (1994), é importante esclarecer que as possibilidades de qualificar ou classificar um direito como difuso, coletivo ou individual não são excludentes entre si, podendo ocorrer casos que, diante de um mesmo fato, podem originar tanto demandas difusas quanto coletivas e individuais de responsabilização. Portanto, o que caracteriza um direito como metaindividual difuso, coletivo ou individual homogêneo é a pretensão levada à apreciação do Poder Judiciário. 1.4 As constituições ambientais e suas características Todas essas percepções passam a compor um processo de amadurecimento da compreensão do que pode ser considerado bem ambiental para a sociedade moderna, conceito este que passou por 28 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade I alterações e que continua sendo submetido a constantes discussões que nos impõem adaptações e até adoção de novos modelos conceituais, na medida em que avançamos sobre o tratamento dos reais motivos da “crise ambiental”. Conforme bem notou Canotilho (2012), ao escrever sobre o Direito Constitucional português, os processos evolutivos das discussões em torno do direito ao ambiente mantêm certa semelhança com o processo doutrinário de consolidação dos direitos fundamentais em geral, consolidando‑se de maneira cronológica e estabelecendo o que o autor chama de “problemas ecológicos de primeira e de segunda geração”. Segundo o autor, inicialmente os problemas ambientais, considerados como de primeira geração, eram aqueles com dimensões mais abrangentes e relevantes ao bem‑estar geral, relacionando‑se dentro dessa perspectiva, por exemplo, à prevenção e ao controle da poluição, bem como de suas causas e efeitos, entendendo o direito ao ambiente subjetivamente como um direito fundamental ambiental. Esta visão, embora tenha representado um importante avanço para a percepção humana e da economia sobre o tema ambiental, não agradou a todos os segmentos que militavam em causas ambientais. Desde então, assistimos a uma disputa ideológica no campo do Direito Ambiental, travada entre os que entendiam que a proteção ao meio ambiente deve ser concebida a partir de uma dimensão antropológica, dando à pessoa humana e à sua dignidade importância central e indeclinável na construção de uma moralidade ambiental, seguindo, nesse sentido, a lógica kantiana. Por sua vez, quase como um oposto extremo, tínhamos os adeptos da “ecologia profunda”, que pregavam a aplicação de uma dimensão “ecologicocêntrica” do Direito Ambiental, ligadas à defesa da qualidade dos componentes naturais, como finalidade última e extremada. Dentre as vertentes conflitantes, a exemplo da evolução narrada no caso português, assistimos à adoção, pelas novas constituições, de uma dimensão que não abandonou a ética ambiental antropocêntrica, porém se tornou mais aberta a contemplar internamente também temas “ecologicocêntricos”, defendendo inclusive a qualidade dos componentes ambientais naturais, tais como: o ar, a água, a luz, o solo vivo (biosfera), a flora e a fauna. É esta adaptação de anseios, das dimensões antropológicas e “ecologicocêntricas”, contida nas novas constituições que o teórico português denomina como problemas ecológicos de segunda geração. O que se buscou afastar na junção de perspectivas na construção de uma legislação ambiental de segunda geração foi, de certa forma, os riscos da instalação de um “fundamentalismo ecológico” pelos adeptos da ecologia profunda, que poderia colocar a condição humana em segundo plano, perturbando uma possível construção de um Estado de Direito Ambiental, que não impusesse o rompimento com o modelo de desenvolvimento e “progresso” construído até aqui. Assim, desde a década de 1970, podemos presenciar uma preocupação maior das constituições, demonstrando uma sensibilidade ecológica ampliada, mais sistêmica e cientificamente ancorada, logicamente estimulada também por um contexto de pluralismo legal, ambiental e global, bem como pelas intervenções de órgãos multilaterais e fóruns internacionais de discussão política e econômica, como a ONU, o Banco Mundial o Fundo Monetário Internacional (FMI), dentre outros. No entanto, 29 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL posto que as regulamentações das questões ecológicas sejam construídas de maneira mais específica dentro de cada Estado Nacional, há que se notar, sob a justificativa do respeito à soberania nacional, a construção de especificidades no contexto regional e até conflitos entre conceito e prática na aplicação de políticas ambientais em alguns países em relação às diretrizes internacionais, que nem sempre são respeitadas ou, por vezes, até confrontadas. Como alargamento de tratamento trazido pelas novas constituições aos temas ambientais, podemos notar que os problemas ecológicos de segunda geração passaram a tratar a questão ambiental em sua complexidade, tentando abarcá‑la por esta nova abordagem dos “efeitos combinados dos vários fatores de poluição” e das suas “implicações globais e duradouras”. Do ponto de vista dos “efeitos combinados dos vários fatores de poluição”, o Direito Ambiental passa a incorporar em sua agenda temas como efeito estufa, destruição da camada de ozônio, mudança climática, perda de biodiversidade. Já do ponto de vista das “implicações globais e duradouras”, notamos uma nova abordagem legal dos problemas pelo Estado, colocando em pauta relevantes comportamentos ecológicos e ambientais das gerações atuais, passando a lhe atribuir responsabilidades diante do desafio de entregar um planeta ambientalmente saudável às gerações futuras. Ainda no campo das implicações globais e duradouras notamos a adoção de medidas restritivas em relação às gerações atuais, no intuito de frear comportamentos insustentáveis e irreversíveis, para que não comprometam a manutenção e a defesa da integridade dos componentes ambientais naturais, nascendo dessa reflexão o que hoje é chamado de solidariedade do Direito Ambiental com as gerações futuras. Aprofundando nosso entendimento sobre o Direito Constitucional Ambiental, Benjamim (2012) traz ótimas reflexões e contribuições sobre este fenômeno. Em uma tentativa resumida de evidenciar a importância que o tema ambiental trouxe ao contexto do mundo moderno, o autor nos lembra de que as primeiras constituições conferiam maior importância e tinham como maior objetivo estabelecer uma mecânica governamental básica ao plano institucional do Estado. Primordialmente o que se esperava era resguardar o cidadão (indivíduo) do poder dos governantes arbitrários, da aplicação de penas vexatórias ou cruéis, bem como a propriedade privada de sua apropriação sem justa causa ou indenização. Baseadas nessas
Compartilhar