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DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Antes de analisarmos a eficácia dos direitos fundamentais, temos que analisar a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais como um todo. Falar em aplicabilidade das normas constitucionais é falar na eficácia delas; para que uma norma constitucional seja aplicada, é indispensável que ela possua eficácia, ou seja, que ela tenha a capacidade de produzir efeitos. Podemos afirmar que todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, ou aplicabilidade jurídica, de forma imediata, direta e vinculante. A eficácia jurídica também opera um efeito negativo que é a capacidade que todas as normas constitucionais possuem de revogar as normas do sistema jurídico que com ela colidam, que forem contrárias, além de impedir o ingresso no ordenamento de normas incompatíveis com seus preceitos, ou seja, se uma lei ou ato for contrário a uma norma constitucional eles serão inconstitucionais, não podendo ser aplicados. Servem desse modo como parâmetro de controle de constitucionalidade. Por outro lado, quando uma norma constitucional é capaz por si só de produzir efeitos concretos, reais, fáticos, nós dizemos que essa norma tem eficácia social, ou seja, produz efeitos positivos na realidade social. Todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, mas nem todas têm eficácia social. Logo, é possível afirmar que todas as normas constitucionais possuem algum tipo de eficácia. O problema surge quando uma delas não pode ser aplicada na prática, pois depende de outras normas, ou seja, não possui eficácia social. Para explicar esse fenômeno, foram desenvolvidas várias classificações acerca do grau de eficácia de uma norma constitucional. A classificação mais adotada pela doutrina e mais cobrada em prova é a defendida pelo professor José Afonso da Silva. Que classifica as normas constitucionais quanto a sua eficácia social em: 1. Normas de Eficácia Plena 2. Normas de Eficácia Contida 3. Normas de Eficácia limitada As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas autoaplicáveis (autoexecutáveis), que produzem seus efeitos diretamente do texto constitucional, que não dependem de complementação legislativa para produzir efeitos. São normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral. Exemplos: art. 1º, art 2º, art. 5o, III, art. 14§ 2º , art. 230 §2o As normas de eficácia contida ou prospectiva são também normas autoaplicáveis, produzindo efeitos sociais diretamente do texto constitucional, independentemente de regulamentação, contudo, podem ter sua eficácia, seu alcance restringido. Assim como as normas de eficácia plena, elas têm aplicabilidade direta e imediata, contudo, pode não ser integral. Daí a doutrina chamá-la de norma contível, restringível ou redutível. São normas restringíveis na medida em que estão sujeitas a limitações, restrições que podem ser estabelecidas através: a) Da própria Constituição Ex: direito de reunião; b) De uma lei c) Conceitos ético-jurídicos indeterminados: por exemplo o art. 5o, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular, mas o que caracteriza uma situação de iminente perigo público? Esse é um conceito ético-jurídico indeterminado que uma vez definido poderá, então, limitar o direito de propriedade. Exemplos: art. 5º, incisos XIII, XVI, VII1, VIII, XV, XXV, art. 9o Já as normas de eficácia limitada são desprovidas de eficácia social. Diz-se que essas normas não são autoaplicáveis, possuem aplicabilidade indireta, mediata (diferida) e reduzida. São normas que dependem de outra norma para produzirem efeitos. O que as difere das normas de eficácia contida é a dependência de outra regra para que produza resultados sociais. Enquanto as de eficácia contida produzem efeitos imediatos, os quais poderão ser restringidos posteriormente, as de eficácia limitada dependem de outra norma para produzirem efeitos. Cuidado para não pensar que essas espécies normativas não possuem eficácia; como afirmamos anteriormente, elas possuem eficácia jurídica, apenas não têm eficácia social. Por essa razão, a doutrina afirma que elas contêm eficácia negativa ou paralisante e vinculante. Significa dizer que, mesmo não possuindo aplicabilidade social imediata, as normas de eficácia limitada possuem aplicabilidade jurídica imediata, direta e vinculante por estabelecerem limites para atuação estatal. O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis. O efeito vinculativo, para a norma de eficácia limitada se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário crie as normas regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. As normas de eficácia limitada são classificadas ainda em: a) Normas de eficácia limitada de princípio institutivo (organizativo ou organizatório): são aquelas que o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos. Ex: 18 §2o o Impositivas: quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora.2 o Facultativas: quando estabelecem mera faculdade ao legislador.3– art. 125 § 3º - criação da Justiça militar. 1 VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. CUIDADO: CESPE já divergiu sobre a eficácia. (CESPE/2013 – DEPEN) Segundo a Constituição Federal de 1988, é assegurada a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Entretanto, tal norma é de eficácia limitada, pois depende de complementação de lei ordinária ou complementar para ser aplicada. GABARITO: ERRADA. (CESPE/2014 – PF) A prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva pode ser considerada exemplo de norma constitucional de eficácia limitada. GABARITO: CERTA (CESPE/2016 – TRT) Conforme o inciso VII do artigo 5.º da CF, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. Considerando-se a aplicabilidade das normas constitucionais e os critérios doutrinários de classificação, é correto afirmar que o referido dispositivo constitui norma de aplicabilidade imediata. GABARITO: CERTA. 2 “Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.” Art. 32§ 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar. Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento da propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional. 3 Art. 125. § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. b) Normas de eficácia limitada de princípio programático: são aquelas que apresentam verdadeiros objetivos a serem perseguidos pelo Estado, programas a serem implementados, comandos-valores Tem como destinartário principal o Legislador, mas não único, isso porque as normas de eficácia limitada programática podem ser implementadas através de políticas públicas, atuação do Executivo. Em regra, possuem fins sociais. Apresença de normas programáticas na Constituição Federal é o que caracteriza a nossa Constituição como uma Constituição-dirigente. Exemplos: ART. 6o – direito a alimentação, educação, saúde. art. 3 º; art. 205; art. 215; art. 227; todos da CF. A omissão inconstitucional de regulamentação das normas de eficácia limitada pode ser objeto de Mandado de Injunção ou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão. Dessa forma podemos assim esquematizar eficácia das normas constitucionais: EFICÁCIA PLENA EFICÁCIA CONTIDA EFICÁCIA LIMITADA AUTOAPLICÁVEIS AUTOAPLICÁVEIS NÃO SÃO AUTOAPLICÁVEIS DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL DIRETA, IMEDIATA, PODE NÃO SER INTEGRAL INDIRETA, MEDIATA/DIFERIDA e REDUZIDA Sozinhas produzem todos os seus efeitos (positivos e negativos) Sozinhas produzem todos os seus efeitos (positivos e negativos) Sozinhas só produzem efeitos negativos (capacidade da norma servir de parâmetro para invalidar atos contrários ao seu conteúdo). eficácia negativa, paralisante ou impeditiva Autorizam a restrição, diminuição, contenção dos seus efeitos. LEI – RESTRINGE O ALCANCE Precisam de normas que as regulamente e complete o seu comando normativo para produzirem efeitos positivos. LEI – AMPLIA O ALCANCE Ex: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Ex: 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 2 espécies: a) programática; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; b) Princípios institutivos. ART. 18. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. O parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição Federal prevê que: § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Partindo desse pressuposto é correto afirmar que os direitos e garantias fundamentais possuem APLICAÇÃO IMEDIATA, contudo quanto a sua APLICABILIDADE devemos analisar se as mesmas são de eficácia plena, contida ou limitada como analisado. CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ Normas com eficácia absoluta: São as cláusulas pétreas. Normas com eficácia plena: o mesmo sentido da classificação de JAS. Normas com eficácia relativa restringível: o mesmo sentido das normas de eficácia contida. Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva. Normas de eficácia exaurida ou aplicabilidade esgotada: quando os efeitos da norma já se esgotaram, por exemplo, alguns dispositivos do ADCT EFICÁCIA VERTICAL/HORIZONTAL e DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Quanto à eficácia ainda podemos falar em EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais surgiram inicialmente para proteger o cidadão do arbítrio do Estado, de modo que os direitos fundamentais produziam efeitos apenas para o indivíduo em face do Estado, essa relação de aplicação dos direitos fundamentais entre o Estado e os indivíduos ficou conhecida como eficácia ou amplitude vertical dos direitos fundamentais. Contudo, atualmente, os direitos fundamentais podem ser igualmente exercidos nas relações entre particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, essa relação de aplicação dos direitos fundamentais entre particulares ficou conhecida como eficácia ou amplitude horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais. Temos ainda a eficácia diagonal que trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares nas hipóteses em que se configuram desigualdades fáticas. (ex: relações de trabalho) DIMENSÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais podem ser vislumbrados a partir de duas dimensões, perspectivas: uma subjetiva e uma objetiva. Sob a perspectiva subjetiva os direitos fundamentais, sejam eles negativos ou positivos, são vistos como direitos exigíveis pelo indivíduo em face do Estado, do Poder Público. Na perspectiva objetiva, os direitos fundamentais são compreendidos como diretrizes para a atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, orientando suas atividades principais e, ainda, para as relações entre particulares. Essa dimensão é também denominada de eficácia irradiante dos direitos fundamentais. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NOÇÕES GERAIS Os princípios fundamentais, também chamados de estruturantes, estabelecem a forma, estrutura e os fundamentos do Estado Brasileiro, a divisão dos Poderes, os objetivos a serem seguidos pelo Estado e as diretrizes a serem adotadas nas relações internacionais. A CF/88 em seus artigos 1O ao 4o apresenta os chamados princípios fundamentais, são eles: 1. Princípio Federativo; 2. Princípio Republicano; 3. Princípio Democrático; 4. Princípio da Separação dos Poderes; 5. Fundamentos da República Federativa do Brasil; 6. Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; 7. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil; Da análise desses princípios podemos afirmar que eles são classificados em: a) Princípios relativos à existência, forma e estrutura do Estado: Principio Federativo (art. 1o) e Soberania b) Princípios relativos à forma de governo: Principio Republicano (art. 1o) c) Princípios relativos à organização dos Poderes: Separação dos Poderes; (art. 2o) d) Princípios relativos à organização da sociedade; (art. 3o, I) e) Princípios relativos ao regime político (art. 1o e parágrafo único); cidadania f) Princípios relativos à prestação positiva do Estado (art. 3o, II, III e IV) g) Princípios relativos à comunidade internacional. (art. 4o) Vamos analisar de forma objetiva e pontual cada um desses princípios: PRINCÍPIO FEDERATIVO Define a nossa FORMA DE ESTADO . CONCEITO DE ESTADO Estado é uma sociedade política dotada de características próprias, elementos essenciais, que as diferenciam das demais sociedades, quais sejam: POVO: ELEMENTO HUMANO do Estado determina as pessoas que mantém vínculo jurídico-político com o Estado, se tornando parte dele – conceito jurídico-político, são aqueles que detém a nacionalidade. População – Conjunto de pessoas que se encontram em determinado território de um Estado – nacionais ou estrangeiros – conceito numérico. Nação – conjunto de pessoas ligadas que formam uma comunidade unida por laços históricos e culturais – conceito sociológico. TERRITÓRIO: ELEMENTO MATERIAL do Estado – Espaço sobre o qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de império, sua supremacia sobre pessoas e bens. É um conceito JURIDICO. SOBERANIA ou Governo Soberano. ELEMENTO FORMAL do Estado: Poder de autodeterminação plena, não condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno. Supremacia na ordem interna e independência na ordem externa. FORMAS DE ESTADO: Simples ou Unitário: O poder central é exercido sobre todo o território sem as limitações impostas por outra fonte do poder. Uma unidade de poder político interno, exercício centralizado. Composto ou Federação: Formado por mais de um poder político (pluralidade de poderes políticos internos), nesse modelo há uma repartição de poderes autônomos. O BRASIL adota a forma de Estado Federativa! CONCEITO DE FEDERALISMO: Federalismo é uma aliança (união) entre estados-membros para a formação de um Estado Federal, em que as unidades federadas (os estados) preservam autonomia política, enquanto a soberania é transferida para o Estado Federal. O Federalismo nasceu com a Constituição norte-americana de 1787. No Brasil a forma federal de Estado foi adotada em 1889, junto com a proclamação da República, mas foi consolidada com a Constituição Republicana de 1891. O modelofederativo de Estado encontra-se previsto no art. 1o da CF/88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Contudo, esse dispositivo deve ser analisado conjuntamente com o art. 18 da CF, que define a Organização Político- administrativa do Estado brasileiro: Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. República Federativa do Brasil é o Estado Federal dotado de Soberania - pessoa jurídica de direito público internacional. União, Estados, Municípios e DF entes federados dotados de autonomia- pessoas jurídicas de direito público interno. Dizer que os entes que compõe uma federação são dotados de autonomia significa que os mesmos possuem capacidade de: auto-organização, autoadministração, autogoverno, auto legislação e autonomia financeira. As características decorrentes da autonomia política são melhor estudadas no tópico organização do Estado. Não há hierarquia entre os entes! CARACTERÍSTICAS DO FEDERALISMO BRASILEIRO: 1) Soberania do Estado federal: o poder que confere ao Estado federal a independência na ordem externa, que lhe permite não se sujeitar, jurídica ou politicamente, a quaisquer imposições de Estados estrangeiros ou organismos internacionais. 2) Autonomia dos entes federativos: poder conferido, aos diversos entes federativos da Federação, que lhes permite graus variáveis de auto-organização, autogoverno, autoadministração e também de arrecadação de receitas próprias, nos termos e limites fixados pela Constituição federal. 3) Caráter indissolúvel do vínculo federativo: uma vez formalizado o Estado federal, não mais é permitido a qualquer dos entes que fazem parte da Federação separar-se dela, tendo em vista seu caráter permanente (não há direito de secessão). 4) Formalização por meio de uma constituição: o Estado federal é criado por uma Constituição, a denominada Constituição Federal, que estabelece e formaliza o pacto federativo. 5) Repartição de competências entre o poder central e os entes parciais: a Constituição Federal estabelece as bases em que a mesma deve funcionar, inclusive fixando as competências materiais e legislativas de cada um dos entes que fazem parte do Estado Federal. 6) Direito de participação das vontades parciais na vontade central (bicameralismo do Poder Legislativo da União): para que um Estado possa ser considerado efetivamente uma Federação, os entes parciais também devem ter o direito de participar da formação da vontade central, por meio de representantes no Parlamento. 7) Possibilidade de intervenção federal: o texto constitucional da Constituição Federal deve prever a possibilidade de a União agir, em nome dos demais entes federativos, não só para a garantia da indissolubilidade do vínculo federativo, como também para o respeito à repartição de competências. 8) Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, através do Guardião da CF = STF (Tribunal Constitucional) PACTO FEDERATIVO – indissolubilidade do vínculo federativo. PRINCÍPIO FEDERATIVO!! É CLAUSULA PÉTREA! § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; TIPOS DE FEDERALISMO: AGREGAÇÃO x DESAGREGAÇÃO O federalismo por agregação: é caracterizado pela reunião de vários Estados para a formação de um novo Estado, um Estado Federal. Movimento Centrípeto. O federalismo por desagregação, ao contrário, ocorre quando um Estado unitário se descentraliza. Movimento Centrífugo. DUAL x COOPERATIVO O federalismo dual é caracterizado por uma rígida separação de competências entre o ente central (união) e os entes regionais (estados-membros). No federalismo cooperativo as competências podem ser exercidas de forma comum ou concorrente, não havendo necessariamente uma separação rígida de competências entre os entes federados, justamente para promover aproximação, cooperação entre a união e os estados- membros. Isso não significa que no modelo cooperativo não existam competências exclusivas ou privativas, o que ocorre é que além dessas devem existir competências comuns e concorrentes. SIMÉTRICO x ASSIMÉTRICO O federalismo simétrico é caracterizado pela homogeneidade entre os entes federados, inclusive no que tange ao tratamento (relacionamento) dos Estados para coma União. O federalismo assimétrico é caracterizado pela heterogeneidade entre os entes federados, dessa forma há um tratamento diferenciado entre a União e os estados, considerando fatores socioeconômicos ou mesmo territoriais. Federalismo de segundo grau ou terceiro grau: de acordo com a doutrina, no Brasil existe uma TRÍPLICE estrutura do Estado Brasileiro (União, Estados e Municípios), contudo quanto a autoorganização os municípios devem obedecer a duas ordens constitucionais: a CF e as CE, por isso a doutrina classifica como federalismo de segundo grau. Atenção: A CESPE entende que o federalismo é de terceiro grau. O federalismo de equilíbrio busca estabelecer repartição equilibrada de competências entre os entes que compõem a Federação. A ideia é a manutenção da harmonia entre os entes, reforçando suas instituições. No federalismo de integração há uma predominância do Governo Central sobre os demais entes, com a imposição aos estados-membros do modelo adotado para o ente central. Nele, há uma tendência de estabelecer um Estado unitário descentralizado e não um verdadeiro Estado federal. Seria um federalismo apenas formal. O federalismo orgânico: o Estado é visto como organismo, com a presença marcante do Estado Federal sobre os entes. PRINCÍPIO REPUBLICANO A República proclamada em 15 de novembro de 1889, foi efetivamente consagrada na Constituição de 1891. O princípio republicano determina a nossa FORMA DE GOVERNO, ou seja, o modo como se organiza a Chefia de Estado em um País. São duas as formas de Governo conhecidas: VItaliciedade Hereditariedade IrresponsabilidadeMONARQUIA Temporário Eleito Responsável Igualdade perante a lei.REPÚBLICA PRINCIPIO REPUBLICANO!! O texto constitucional não previu o principio republicano como cláusula Pétrea, contudo a CF o definiu como principio sensível, previsto no art. 34 da CF, ou seja, a sua violação ensejaria Intervenção Federal. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; Plebiscito 1993 – Soberania Popular. Voto periódico é cláusula pétrea. SISTEMA PRESIDENCIALISTA - ATENÇÃO O Sistema presidencialista NÃO está elencado entre os princípios fundamentais previstos nos artigos 1o ao 4o da CF, entretanto, como o presidencialismo define o nosso SISTEMA DE GOVERNO, por questões didáticas vamos analisa- los nesse tópico. Presidencialismo Unipessoalidade da Chefia de Estado e Governo; Legitimidade popular DIRETA do Presidente da República; Independência entre Executivo e Legislativo Parlamentarismo Separação entre Chefe de Estado e Chefe de Governo Legitimidade popular indireta do Poder Executivo Interdependência do Executivo e Legislativo PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO O princípio democrático define o nosso regime político. Quanto ao regime político o caput do art. 1o da CF afirma que o Estado brasileiro é um Estado Democrático de Direito, consagrando assim a adoção de um regime político democrático. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: O Regime político adotado no Brasil é o Democrático e a nossa democracia é a semidireta (participativa), uma vez que conjuga os elementos da democracia direta com a democracia indireta (representativa),como se extrai do art. 1o parágrafo único da CF: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. DEMOCRÁTICOS DIRETA REFERENDO PLEBISCITO INICIATIVA POPULAR AÇÃO POPULARINDIRETA SEMIDIRETA NÃO DEMOCRÁTICOS RESUMO: Forma de Estado Unitário Composto (Federação) Forma de Governo Monarquia República Sistema de Governo Presidencialismo Parlamentarismo Regimes Políticos Democráticos Não democráticos POEMA PARA MEMORIZAÇÃO: “O Estado Fede, a República é Fogo, o Presidente é sistemático e o regime é democrático.” PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – TRIPARTIÇÃO DOS PODERES PODER É UNO E INDIVISÍVEL, o que se divide são as funções estatais básicas. OBJETIVO: Preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência absolutista de exercício de poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Cada Poder possui funções Típicas e Funções atípicas, em respeito ao princípio da indelegabilidade de atribuições, os poderes não podem ficar transferindo suas atribuições para outros poderes. Contudo, isso não significa que essa separação de funções do Estado é rígida, isso porque pelo sistema de freios e contrapesos é possível o exercício de forma atípica de um poder por outro Poder. A separação dos poderes, nesse modelo, estabelece um mecanismo de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais. Condicionam a competência de um poder à apreciação de outro poder de forma a garantir o equilíbrio entre os poderes. Dessa forma, além do exercício de funções típicas, cada órgão exerce também outras duas funções atípicas dos demais órgãos. É cláusula Pétrea § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III - a separação dos Poderes; FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Os Fundamentos da República Federativa do Brasil são os valores essenciais que compõe a estrutura do Estado Brasileiro, são eles: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como FUNDAMENTOS: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. SO CI DI VA PLU SOBERANIA: pode ser definida como um poder supremo e independente. Supremo por não ser limitado a nenhum outro na ordem interna (soberania interna) e independente, pois na ordem internacional não recebe ordens (soberania externa). CIDADANIA: consiste na participação política dos indivíduos nas decisões políticas do Estado, através do exercício dos direitos políticos, contudo, cidadania não se resume apenas ao exercício de direitos políticos, está também relacionada ao exercício de direitos e deveres fundamentais. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: a dignidade possui um caráter MULTIDIMENSIONAL, estando associada a um grande conjunto de condições ligadas às existências humana, a começar pela própria vida, passando pela integridade moral, liberdade, condições materiais de bem-estar etc. A dignidade é considerada pela Doutrina como o valor constitucional supremo. Vale ressaltar que a dignidade da pessoa humana implica não apenas em garantir dignidade as pessoas, mas também impor ao Estado deveres de proteção, respeito e que possam assegurar as pessoas condições de vida digna. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA: os valores sociais do trabalho enquanto fundamento do Estado implica no respeito ao trabalho e a dignidade humana, determina ainda o respeito aos direitos sociais (art. 6o CF) e aos direitos trabalhistas (art. 7o – 11oCF) constitucionalmente previstos, garantindo ainda o mínimo existencial, ademais, esse fundamento impõe ao Estado o dever de proteger as relações de trabalho contra qualquer tipo de abuso ou exploração. Já a livre iniciativa caracteriza-se pela liberdade de empreender, liberdade de contratar, é principio básico do liberalismo econômico, previsto também no art. 170 CF, desse modo a CF acabou por adotar um sistema capitalista. Observa-se que esses dois fundamentos se encontram diretamente ligados, uma vez que o a livre iniciativa só se justifica como fundamento se houver o respeito aos valores sociais do trabalho. Dessa forma a livre iniciativa não impede que o Estado intervenha na ordem econômica com a finalidade de regulamentação de mercado4, respeito aos direitos sociais e ao consumidor, por exemplo. PLURALISMO POLITICO: relaciona-se a diversidade de ideias, alteridade, existente em uma sociedade plural, é o respeito as diferenças e ao direito de expor suas próprias ideias. Ex: se traduz no pluralismo social, político, (CF, art. 1º, V) partidário - PLURIPARTIDARISMO, (CF, art. 17º) religioso, (CF, art. 19º) econômico, (CF, art. 170) de ideias e de instituições de ensino, (CF, art. 260, III) e cultural (CF, arts. 215 e 216). Observe que pluripartidarismo não é sinônimo de pluralismo político, o pluripartidarismo é umas das formas de expressão do pluralismo político. Ademais, não se pode defender como pluralismo político discursos de ódio ou de conteúdo de discriminação racial. SO CI DI VA PLU OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – ART. 3º Os objetivos da República dispõem a respeito de questões a serem alcançadas pelo Estado e constam de um rol NÃO TAXATIVO e sim EXEMPLIFICATIVO. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. CON GA ERR PRO O Objetivo fundamental que consagra a ideia de se criar uma sociedade livre, justa e solidária também é chamado de princípio da Solidariedade. A redução das desigualdades sociais e regionais visam assegurar o principio da igualdade material. Art. 79 (ADCT) Art. 235 Código Penal Militar. PRINCÍPIOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS – ART. 4º Os Princípios nas Relações Internacionais estabelecem orientações e limites a atuação do Estado em um cenário internacional. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; 4 STF – RE 349.686 VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. CONDE PRESO NÃO REINA COOPERA IGUAL CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO: Consiste no acolhimento por parte de um Estado que não o seu, em virtude de uma perseguição por ele sofrida. De acordo com o art. XIV 2. da Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) esse direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas. A concessão anterior de asilo político não é fator impeditivo de posterior análise, e consequentemente concessão, de pedido de extradição, desde que o fato ensejador do pedido não apresente característica de crime político ou de opinião. DEFESA DA PAZ: implica no dever de não provocar conflitos e ainda no dever de manter ou restabelecer a paz. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS: aplica-se tantoem um plano interno quanto externo. Internamente no dever de internalizar as normas e tratados de Direitos Humanos e externamente no engajamento e postura de proteção a esses direitos. Esse princípio pode inclusive se sobrepor a Soberania dos Estados. SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS: deve optar pela solução diplomática de conflitos. NÃO INTERVENÇÃO: é um dever do Estado Brasileiro de não intervir nos assuntos internos e externos de outros países, contudo esse princípio não é absoluto, isso porque em alguns casos é possível a intervenção humanitária. REPÚDIO AO TERRORISMO E AOS RACISMO: através da adoção de medidas punitivas criminalizando esses comportamentos. INDEPENDENCIA NACIONAL: relacionado com o exercício da soberania externa, também se traduz na ideia de respeito a independência dos outros Estados soberanos. AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS: é o respeito a que outros Estados estabeleçam o seu próprio sistema político e de desenvolvimento. COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS: Impõe ao país o dever de adotar medidas igualitárias entre os Estados. Trata-se, de acordo como Novelino (2016) de uma igualdade jurídica, que pode manifestar-se em três níveis: o igualdade formal: tratamento igualitário perante os órgãos judiciais. o igualdade legislativa: os estados só poderiam ser obrigados naquilo que consentirem. o igualdade politica: refere-se a igualdade existencial, a sua independência política. INTEGRAÇÃO LATINO-AMERICANA: buscar uma integração supranacional de natureza econômica, politica, social e cultural. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS Fundamentos (CF, art 1º) SO CI DI VA PLU Objetivos Fundamentais (CF, art. 3º) CON GA ERR PRO Relações Internacionais (CF, art.4º) CONDE PRESO NÃO REINA COOPERA IGUAL I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS INTRODUÇÃO A Constituição Federal, ao disciplinar os direitos individuais, os colocam basicamente no artigo 5o. Logo no caput deste artigo, já aparece uma classificação didática dos direitos ali previstos quando diz: Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Para estudarmos os direitos individuais utilizaremos os cinco grupos de direitos previstos no caput do artigo 5o: Direito à vida Direito à igualdade Direito à liberdade Direito à propriedade Direito à segurança Percebe-se que os 78 incisos do artigo 5o, de certa forma, surgem de um desses direitos que costumo chamar de “direitos raízes”. Utilizando esta divisão que parece didática, vamos trabalhar os incisos mais importantes deste artigo de forma a prepará-lo para a prova. Logicamente, não conseguiremos abordar todos os incisos, o que não tira a sua responsabilidade de lê-los ainda que não trabalhados em nossa aula. Direitos raízes VIDA IGUALDADE LIBERDADE PROPRIEDADE SEGURANÇA JURÍDICA DIREITO À VIDA O Direito a vida, previsto de uma forma genérica no art. 5o assegura tanto o direito de não ser morto, direito de continuar vivo (acepção negativa), quanto o direito a ter uma vida digna (acepção positiva). Apesar de ser um direito essencial ao exercício dos demais direitos, não se pode afirmar que o direito à vida seja hierarquicamente superior aos demais direitos fundamentais. A CF protege a vida de forma geral, não só a extrauterina como a intrauterina, porém, assim como os demais direitos, o direito à vida não é absoluto. A CF e outras leis infraconstitucionais estabelecem relativização a esse direito fundamental, vejamos: Pena de morte –A CF prevê uma hipótese de pena de morte no Brasil no caso de guerra declarada, nos termos da alínea a do inciso XLVII do artigo 5o da CF. Ademais, entende a doutrina que não poderia ser inserida uma nova hipótese de pena de morte – cláusula pétrea: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; Aborto: o aborto é proibido no Brasil, em respeito ao direito a vida, contudo a lei permite a prática em alguns casos específicos, a saber: (i) necessário ou terapêutico; (ii) sentimental ou humanitário; (iii) feto anencéfalo (ADPF 545). Vejamos o art. 128 do Código Penal: Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 5 ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013 RTJ VOL-00226-01 PP-00011) Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Células tronco-embrionárias: O STF decidiu, na ADI 3.510, pela legitimidade da pesquisa científica com a utilização de células tronco embrionárias, nos termos do art. 5o da leio 11.105/2005: Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. Como desdobramento da ideia de vida digna, a CF garante as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe qualquer tratamento indigno, como a TORTURA, penas de trabalho forçado, penas de caráter perpétuo etc, nos termos do art. 5o, III e XLVII: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; Nesse sentido, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, o STF, através da Súmula vinculante 11, restringiu o uso de algemas no país, autorizando o seu uso para 3 situações: PERIGO, RESISTÊNCIA E FUGA - PRFSúmula Vinculante 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Ainda em respeito do respeito ao direito a vida sob a perspectiva da dignidade da pessoa humana temos: XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; DIREITO À IGUALDADE OU ISONOMIA O direito ou princípio da igualdade encontra-se previsto de forma genérica no caput do art. 5o da CF, mas desse princípio decorrem diversas previsões constitucionais relacionadas a igualdade, como por ex: inciso I, XLII do art. 5o, art. 7o, XXX, dentre diversos outros que estabelecem um tratamento igualitário. Vejamos: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; O direito a igualdade pertence à segunda geração de direitos fundamentais e possui como sinônimo o termo Isonomia. IGUALDADE FORMAL X IGUALDADE MATERIAL A doutrina classifica o princípio da igualdade em duas modalidades: ˃ IGUALDADE FORMAL: A igualdade formal se traduz no termo “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. É uma igualdade jurídica, que não se preocupa com a realidade, mas apenas que o Estado ou as pessoas estabeleçam tratamento diferenciado de forma arbitrária. ˃ IGUALDADE MATERIAL: Contudo, o princípio da igualdade não impede que se estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas diferentes, quando há razoabilidade para essa discriminação, a fim de estabelecer o que se chama de igualdade material, substancial ou efetiva. É a igualdade que se preocupa com a realidade. Traduz-se na seguinte expressão: “Tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades”. Este tipo de igualdade confere um tratamento com justiça social para aqueles que não a possuem. Observe que a igualdade formal é a regra utilizada pelo Estado para conferir um tratamento isonômico entre as pessoas. Contudo, por diversas vezes, um tratamento igualitário não consegue atender a todas as necessidades práticas. Faz-se necessária a utilização da igualdade em seu aspecto material para que se consiga produzir um verdadeiro tratamento isonômico. Dessa forma, podemos afirmar que o Estado pode dar tratamento diferenciado aos indivíduos, seja através da lei, seja através de políticas públicas, com a finalidade de atenuar diferenças sociais. Como formas de concretização da igualdade material foram desenvolvidas políticas públicas de compensação dirigidas às minorias sociais ou camadas menos favorecidas através das chamadas AÇÕES AFIRMATIVAS OU DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS. São verdadeiras ações de cunho social que visam compensar possíveis perdas que determinados grupos sociais tiveram ao longo da história de suas vidas. Podemos destacar como Ações afirmativas e exemplo de tratamento discriminatório entre homens e mulheres a Lei Maria da Penha – Lei 11.340/2006 que estabelece uma proteção especial a mulher no sentido de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Outro exemplo são as chamadas cotas raciais para acesso as Universidades Públicas, consideradas pelo STF como constitucionais. Por fim, podemos destacar ainda a decisão do STF, na ADIn 4277 e na ADPF 132, que evitando tratamento discriminatório sem razoabilidade, reconheceu o direito a União Estável homoafetiva, entendendo de forma extensiva o conceito constitucional de família, permitindo inclusive a celebração civil do casamento. Destacou o Ministro Celso de Mello na decisão mencionada: "É arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine ou fomente a intolerância, estimule o desrespeito e a desigualdade e as pessoas em razão de sua orientação sexual." OS DESTINATÁRIOS DO DEVER DE IGUALDADE O Tratamento isonômico para o Estado se manifesta através de um dever, e que pode ser analisado em dois planos distintos: Igualdade na lei: O princípio da igualdade obriga o legislador na edição das leis a estabelecer um tratamento igualitário entre as pessoas, evitando tratamento abusivamente diferenciados a pessoas que estão em situações idênticas. Igualdade perante a Lei: voltada especialmente ao intérprete da norma – Judiciário e aos aplicadores da lei (executivo) que devem aplicar a norma de forma igualitária. Registra-se o conteúdo da Súmula Vinculante 37 que não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagens concedidas pela lei a um grupo determinado para outro grupo de indivíduos sob o fundamento da isonomia, sob pena de violação da separação dos poderes: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Vale ressaltar ainda que o princípio da igualdade também se aplica na relação entre particulares, nas relações privadas. IGUALDADE NOS CONCURSOS O princípio da igualdade não impede tratamento discriminatório, diferenciado, em concursos públicos, desde que as exigências do cargo justifiquem o tratamento diferenciado. Dessa forma seria possível estabelecer limite de idade mínima e máxima ou ainda altura mínima ou previsão de vaga para apenas um sexo. Contudo, para que possam existir essas discriminações devem preencher dois requisitos: Deve ser fixado em lei – não bastam que os critérios estejam previstos no edital, precisam estar previstos em Lei, no seu sentido formal; Deve ser necessário ao exercício do cargo – o critério discriminatório deve ser necessário ao exercício do cargo. A título de exemplo: seria razoável exigir para um cargo de policial militar, altura mínima ou mesmo, idade máxima, que representam vigor físico, tendo em vista a natureza do cargo que exige tal condição. As mesmas condições não poderiam ser exigidas para um cargo de técnico judiciário, por não serem necessárias ao exercício do cargo. Nesse sentido, destaca-se a Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. DIREITO À LIBERDADE O direito à liberdade encontra-se previsto de forma genérica no caput do art. 5o. A liberdade é a essência dos direitos de primeira geração, que inclusive são chamados de liberdades públicas. A ideia de liberdade prevista no caput é bastante ampla e compreende a ideia de liberdade física, de expressão, pensamento, religiosa. Diversos direitos previstos no art. 5o decorrem da ideia de liberdade, os quais serão analisados agora. LIBERDADE DE AÇÃO ou PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O inciso II do artigo 5o apresenta aquilo que a doutrina chama de liberdade de ação: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Esse inciso consagra o princípio da legalidade, em sentido AMPLO, também chamada de liberdade matriz, base da noção de Estado de Direito. Através desse princípio os particulares somente serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de uma lei, de uma norma, que imponha ou proíba um determinado comportamento, isso significa, que o particular é livre para fazer tudo aquilo que a lei não proíba ou não determine.A regra é da autonomia da vontade. Entretanto, essa ideia não é a mesma quando destinada ao Poder Público, isso porque em um Estado de Direito o Poder Público se sujeita as leis, de modo que se aplica ao Estado o principio da legalidade estrita, segundo o qual o Estado não pode atuar contrariamente a lei ou na sua ausência, esse principio voltado para a administração pública pode ser verificado no caput do art. 37 da CF.6. Dessa forma podemos assim esquematizar o principio da legalidade a depender do seu destinatário: PARA O PARTICULAR – A legalidade significa liberdade de agir, é dizer “fazer tudo que não for proibido”. Princípio da AUTONOMIA DA VONTADE. PARA O PODER PÚBLICO– para o agente público legalidade significa “poder fazer tudo o que for determinado ou permitido pela lei”. Princípio da LEGALIDADE ESTRITA. legalidade particular Pode fazer tudo o que a lei não proíba Público Só pode fazer o que a lei manda ou autorize A expressão LEI no art. 5o, II refere-se a lei de uma forma ampla, genérica, aqui abordando outras espécies normativas que não apenas a lei formal (aquela elaborada pelo poder legislativo). Dai a relevante distinção entre o princípio da legalidade e o Princípio da Reserva Legal. O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, decorre do princípio da legalidade e ocorre quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal, ou seja, aquela aprovada pelo Legislativo, excluídas as Medidas Provisórias e outras normas subordinadas. Ex: matérias envolvendo a criação de tipos penais. Dessa forma, podemos dizer que a legalidade é mais ampla que a reserva legal, pois esta tem o seu conteúdo mais restrito aquelas hipóteses exigidas pela CF. Contudo, podemos dizer que a Reserva legal tem maior densidade ou conteúdo, pois exige um tratamento exclusivo do Legislativo nas matérias previstas na CF. Reserva legal Simples e qualificada. 6 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: LEGALIDADE + AMPLO - DENSIDADE RESERVA LEGAL - AMPLO + DENSIDADE Como desdobramento do PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, podemos destacar: Atividade de tributação, que determina que os entes não podem aumentar ou exigir tributos sem lei; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Tipificação de crimes, a CF exige a existência de lei formal na definição de tipos penais Art. 5o XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E EXPRESSÃO Dentro da ideia de liberdade de expressão podemos destacar três incisos do art. 5o: IV, V e IX. Esse direito está diretamente ligado aos fundamentos da RFB, quais sejam: o Pluralismo Político e a Dignidade da pessoa humana. Vejamos o art. 5o, IV: Art. 5o, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Esta liberdade serve de amparo para uma série de possibilidades no que tange ao pensamento. A manifestação do pensamento diz respeito a exteriorização de ideias, por escrito ou oral, mas também o direito de ouvir, assistir e ler. Assim como os demais direitos fundamentais, a manifestação do pensamento não possui caráter absoluto, sendo restringido pela própria Constituição Federal que proíbe seu exercício de forma anônima. A vedação ao anonimato impede, como regra, DENÚNCIAS ANÔNIMAS, também chamadas de delações apócrifas, como fundamento único para a instauração de procedimentos criminais. Contudo, o STF, entende como constitucionais as referidas denúncias (disque-denúncia) como ferramenta de comunicação do crime, mas não pode servir como amparo para a instauração do Inquérito Policial, muito menos como fundamento para condenação de quem quer que seja. Este posicionamento se aplica à instauração de qualquer tipo de procedimento investigatório, seja administrativo, cível ou penal. Desse modo, podemos concluir que a denúncia anônima não pode, isoladamente, servir de fundamento para instauração de processo formal contra o denunciado, autorizando apenas medidas informais para verificação dos fatos denunciados. A vedação do anonimato não impede que o jornalista guarde o sigilo de suas fontes7, respondendo ele porém, caso opte pelo sigilo, por declarações falsas, injuriosas, difamatórias etc. 7XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; A vedação ao anonimato, além de ser uma garantia ao exercício da manifestação do pensamento, possibilita o exercício do DIREITO DE RESPOSTA caso alguém seja ofendido, em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, como prevê o inciso v do art. 5o da CF: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra e é orientado pela ideia da proporcionalidade, é dizer: a resposta deve ser assegurada no mesmo meio de comunicação em que a agressão foi realizada, devendo ter o mesmo destaque e duração. O direito de resposta é amplo e abrange ofensas mesmo que não tenham caráter penal. O direito de resposta, inobstante ser norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, é regulamentado pela lei 13.188/2015 que assegura o exercício desse direito de forma GRATUITA, vejamos o art. 2o: Art. 2o Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo. O exercício do direito de resposta não afasta a possibilidade de indenização por dano: material, moral ou a imagem. Vale destacar ainda que a indenização decorrente destes danos é cumulativa!!! A CF ainda assegura o direito a LIBERDADE DE EXPRESSÃO: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura 8ou licença; Dessa forma no Brasil é assegurada a liberdade de expressão sendo vedada a censura, essa vedação é confirmada pelo art. 220 § 2º da CF: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A liberdade de expressão apresenta duas dimensões: a) substancial: que consiste no próprio direito de pensar (Pluralismo político); b) instrumental: que consiste no direito de expor o seu pensamento, de expressar suas ideias (ex: direito de reunião). A liberdade de expressão, assim como a manifestação do pensamento não são absolutas devendo ser exercidas com responsabilidade pois encontram limites em outros direitos fundamentais, como por exemplo a privacidade e a intimidade das pessoas. 8Art. 220, § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Ademais, de acordo com a jurisprudência do STF a liberdade de expressão encontra limites nos chamados discursos de ódio, voltadas ao combate do preconceito e da intolerância contra minorias estigmatizadas.A respeito do exercício da liberdade de expressão e manifestação do pensamento já decidiu o STF: Decisão do STF que vale a pena ser mencionada, é a que analisou a constitucionalidade da “marcha da maconha”. De acordo com o Supremo, no julgamento da ADPF9 187, o movimento foi legítimo e encontra fundamento na liberdade de manifestação do pensamento. De acordo com o STF a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confunde com o ato de incitação à prática do crime, além disso não poderá ser feito o uso da droga durante a manifestação e não poderá ter a participação de crianças e adolescentes. O STF declarou inconstitucional a exigência de diploma de jornalismo para ser jornalista haja vista esta profissão ser um canal essencial para divulgação do pensamento e da informação. Em respeito a liberdade de expressão entendeu o STF10 não ser exigível autorização prévia11, da pessoa biografada ou de seus familiares, para a publicação de obras biográficas ou audiovisuais. Destaca-se o trecho do referido julgado: Em decorrência do direito a liberdade de expressão, decidiu o STF12 que é inconstitucional a proibição de tatuagem a candidato de concurso público, os ministros destacaram que a tatuagem passou a representar uma autêntica forma de liberdade de manifestação do indivíduo, pela qual não pode ser punido, sob pena de flagrante violação à CF. Entretanto, em situações excepcionais poderá ocorrer restrição de pessoas com tatuagens quando o seu conteúdo viole valores constitucionais. (RE 898.450) DIREITO À LIBERDADE LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA - RELIGIOSA A CF assegura a liberdade de consciência e de crença as pessoas no art. 5o, VI: VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; A liberdade de consciência consiste na aceitação de valores morais e espirituais, independentemente de questões religiosas; A liberdade de crença se refere as questões religiosas e é abrangida pela liberdade de consciência. Já a liberdade de culto é uma das formas de expressão da liberdade de crença. Por causa da liberdade religiosa, é possível exercer qualquer tipo de crença no país. Perceba que o inciso VI, além de proteger as crenças e cultos, também protege as suas liturgias, que são os ritos e cerimônias. 9Ação de descumprimento de preceito fundamental - ADPF 10ADI 4815 – MIN. CÁRMEN LÚCIA 11 Em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas). 12 RE 898450 – Rel. Min. Luiz Fux. Essa liberdade, contudo, não é absoluta, uma vez que não se pode utilizar este direito para praticar atos contrários às demais normas do direito brasileiro como, por exemplo, sacrificar seres humanos como forma de prestar culto a determinada divindade. Além de consagrar a liberdade religiosa no Brasil esse inciso consagra também a ideia de que o Brasil é um ESTADO LAICO, LEIGO OU NÃO-CONFESSIONAL. Isso não significa que o Brasil é um Estado ateu, mas tão somente que não adota uma religião oficial, existindo uma separação entre Estado e Igreja. Esta relação entre o Estado e a Igreja encontra, inclusive, vedação expressa no texto constitucional, que consagra o princípio da laicidade (art. 19, I, CF): Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; Ressalta-se que é possível a relação entre Estado e Igreja para assegurar a colaboração de interesse público. Outro dispositivo interessante é o previsto no inciso VII: VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Aqui a Constituição Federal garantiu a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação coletivas, sejam elas civis ou militares. Entidades de internação coletivas são quartéis, penitenciárias, hospitais ou hospícios. A prestação dessa assistência não será, evidentemente, realizada pelo Estado, mas sim pelas entidades religiosas (entidades privadas), o dever do Estado aqui se manifesta na permissão quanto ao exercício dessa liberdade. Ainda a respeito da liberdade religiosa destacamos o inciso VIII, do art. 5o, um dos mais importantes para sua prova, vejamos: VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Estamos diante do instituto da ESCUSA DE CONSCIÊNCIA. Este direito permite a qualquer pessoa que, em razão de sua crença ou consciência, deixe de cumprir uma obrigação imposta sem que com isso sofra alguma restrição em seus direitos, contudo, tal regra encontra um limite. No caso de uma obrigação imposta a todos, se o indivíduo se recusar ao seu cumprimento, ser- lhe-á oferecida uma prestação alternativa, previamente prevista em lei, caso também não cumpra a prestação alternativa, a Constituição permite que alguns direitos do individuo sejam restringidos. Os direitos que serão restringidos serão os direitos políticos e haverá a PERDA desses direitos, de acordo com a doutrina majoritária, como se observa pela leitura do art. 15, IV da CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5o, VIII; Como estamos diante de uma norma de eficácia contida, caso o Estado não estabeleça a prestação alternativa, aquele que deixou de cumprir a obrigação legal a todos imposta não poderá ser privado dos seus direitos. Recusa obrigação legal imposta a todos recusa de cumprimento da prestação alternativa Perda dos direitos políticos Podemos afirmar que a liberdade religiosa assegurada pela CF possui uma dimensão positiva e uma negativa. Negativa, na medida em que assegura aos indivíduos o exercício dessa liberdade sem restrição de direitos pelo Estado, implicando para o Estado um não fazer; Positiva, na medida em que determina ao Estado um comportamento positivo, um fazer, como o de assegurar a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. A respeito da liberdade religiosa e da laicidade do Estado podemos destacar algumas questões relevantes: PREÂMBULO DA CF Quanto a laicidade do Estado destacamos que o preâmbulo da CF contem a expressão - "sob a proteção de Deus" -, no entanto, de acordo com o STF, o preâmbulo não tem força normativa, é antes um norte, um guia para o povo e para os operadores do direito, por isso a sua previsão não implica em violação a laicidade. "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL." SÍMBOLOS RELIGIOSOS EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS e FERIADOS RELIGIOSOS Nesse tema também se enquadra o posicionamento da jurisprudência quanto a presença de símbolos religiosos em repartiçõespúblicas. O entendimento atual considera que a presença dos mesmos decorre da cultura nacional e não ofende a laicidade do estado, seria um símbolo cultural. O mesmo pode ser entendido para os feriados religiosos. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Em respeito a liberdade religiosa, em especial a proteção aos locais de culto, a CF assegura a imunidade tributária para os templos religiosos. Art. 150, VI, b: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; De acordo com o STF a maçonaria não tem imunidade tributária: A imunidade tributária conferida pelo art. 150, VI, b, é restrita aos templos de qualquer culto religioso, não se aplicando à maçonaria, em cujas lojas não se professa qualquer religião. [RE 562.351, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 4-9-2012, 1ª T, DJE de 14-12-2012.] ENSINO RELIGIOSO NAS ESCOLAS PÚBLICAS Outro tema interessante é a respeito da disciplina de ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental, que é de matrícula facultativa, é disciplina ofertada nos horários normais das aulas, conforme art. 210 da CF: Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. § 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Apesar da facultatividade estar mencionada apenas nas escolas públicas, Pedro Lenza entende que também deveria ser estendida as escolas particulares. De acordo com o STF (27/09/2017) o Ensino religioso prestado nas escolas públicas poderá ter natureza confessional, ficando a critério da escola optar pelo ensino confessional ou não confessional. Veja a decisão: O Plenário (...) julgou improcedente pedido formulado em ação direta na qual se discute o ensino religioso nas escolas públicas do país. Conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 33, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB), e ao art. 11, § 1º, do acordo Brasil-Santa Sé aprovado por meio do DL 698/2009 e promulgado por meio do Decreto 7.107/2010, para assentar que o ensino religioso em escolas públicas pode ter natureza confessional. Entendeu que o poder público, observado o binômio laicidade do Estado (...) e consagração da liberdade religiosa no seu duplo aspecto (...), deverá atuar na regulamentação integral do cumprimento do preceito constitucional previsto no art. 210, § 1º da CF, autorizando, na rede pública, em igualdade de condições, o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais de credenciamento, de preparo, previamente fixados pelo Ministério da Educação. Dessa maneira, será permitido aos alunos se matricularem voluntariamente para que possam exercer o seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas. O ensino deve ser ministrado por integrantes, devidamente credenciados, da confissão religiosa do próprio aluno, a partir de chamamento público já estabelecido em lei para hipóteses semelhantes (...) e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o poder público. [ADI 4.439, rel. p/ o ac. min. Alexandre de Moraes, j. 27-9-2017, P, Informativo879.] LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO A CF assegura o direito a liberdade de locomoção que significa o direito de ir, vir e permanecer. O inciso XV do artigo 5o já diz: XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Assim, a liberdade de locomoção é assegurada de forma livre em tempos de paz, desse modo, em regra, ninguém será preso em tempos de paz, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, nos termos do art. 5o, LXI: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; Perceba que o direito explanado no inciso XV não possui caráter absoluto haja vista ter sido garantido em tempo de paz. Isto significa que em momentos de não paz seria possível estabelecer restrições à liberdade de locomoção. Do mesmo modo, destaca-se que em situações excepcionais, de instabilidade institucional, como no Estado de Sítio e no Estado de Defesa esse direito poderá ser restringido: ESTADO DE DEFESA: ART. 136 § 3º Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial. ESTADO DE SÍTIO: ART. 139 Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; Outro ponto interessante refere-se à possibilidade de qualquer pessoa entrar, permanecer ou sair do país com seus bens, nos termos da lei. Este direito também não pode ser encarado de forma absoluta, haja vista que esse direito deve ser exercido nos termos da lei, assim há a possibilidade de se exigir declaração de bens ou pagamento de imposto quando da entrada da pessoa no país com bens. Lembra-se que a liberdade de locomoção por não ser um direito absoluto permite a sua restrição quando em conflito com outros direitos fundamentais. Caso a liberdade de locomoção seja restringida por ilegalidade ou abuso de poder a Constituição prevê um remédio constitucional, uma solução a esse problema através do Habeas Corpus. Art. 5o, LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LIBERDADE PROFISSIONAL O art.5o, inciso XII dispõe a respeito da liberdade do exercício profissional: XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Apesar da liberdade consagrada na CF, por se tratar de norma de eficácia contida, pode ocorrer restrições ao exercício dessa liberdade, através de lei. É dizer, as pessoas são livres para o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, contudo, caso a lei estabeleça alguma exigência, como qualificação, nível superior, para que a pessoa exerça a atividade, essa deverá cumprir o previsto na lei, se não cumprir o previsto na lei a pessoa poderá ser responsabilizada pelo exercício ilegal de profissão, previsto no art. 37 da Lei das contravenções penais. Contudo, entendeu o STF que nem todas as profissões podem sofrer restrições ou condições legais para o seu exercício, uma vez que a regra é a liberdade. De acordo com a decisão apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que poderá haver restrições. Dessa forma, entendeu o STF como inconstitucional a exigência de inscrição em conselho de fiscalização profissional para a atividade de músico, uma vez que tal atividade não tem potencial lesivo. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.[RE 414.426, rel. min. Ellen Gracie, j. 1º-8-2011, P, DJE de 10-10-2011.] = RE 795.467 RG, rel. min. Teori Zavascki, j. 5-6-2014, P, DJEde 24-6-2014, com repercussão geral Também entendeu o STF como constitucional o exame de ordem (OAB) como requisito necessário ao exercício da advocacia. (RE 603.583) LIBERDADE DE REUNIÃO Primeiramente destaca-se que este direito decorre do fundamento constitucional do Pluralismo Político, bem como se identifica com a liberdade de expressão e manifestação do pensamento, assim podemos dizer que o direito de reunião é um direito-meio utilizado para se viabilizar a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão, tratando-se de união de pessoas, em caráter temporário, que visam expressar alguma ideia ou objetivo em comum. Trata-se de direito individual, mas de exercício coletivo. A CF estabelece as características desse direito: XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; Podemos enumerá-las: Reunião pacífica: a finalidade desse direito é a manifestação pacífica e lícita da liberdade de expressão, não se legitima uma reunião que tenha fins não-pacíficos; Sem armas: trata-se de vedação a uma reunião armada, significa sem armas brancas ou de fogo, a ideia é evitar a violência ou coação por meio do uso de armas. Ressalta-se que se um ou alguns dos manifestantes portarem armas não torna o exercício do direito de reunião inconstitucional, devendo a autoridade policial retirar o manifestante armado, prosseguindo o direito de reunião dos demais participantes. Locais abertos ao público: não pode ser realizado em espaço privado, ainda que em percurso móvel. Independente de autorização – não precisa de autorização, significa dizer que as autoridades não dispõem de competência e discricionariedade para decidir pela conveniência, ou não, da realização da reunião e não podem interferir indevidamente em uma reunião realizada de forma lícita e pacífica, quando não haja lesão ou perturbação à ordem pública; Necessidade de prévio aviso: o direito de reunião independe de autorização, contudo se faz necessário o aviso (comunicação) à autoridade competente para que se adote as medidas necessárias para garantia da ordem e da segurança pública, como por exemplo a organização do trânsito no local da manifestação, bem como para não frustrar outra reunião previamente convocada. Não frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local – é a garantia de isonomia no exercício do direito prevalecendo o de quem exerceu primeiro. REUNIÃO Pacífica Sem armas Local aberto ao Público Não precisa de autorização Aviso Prévio Não frustrar outra reunião Organização Extrai-se do referido direito alguns elementos: a) Elemento subjetivo: é necessário um conjunto de pessoas para o exercício desse direito que não pode ser realizado de forma individual, o seu exercício, portanto é necessariamente coletivo; b) Elemento temporal: refere-se a temporariedade do direito, a reunião deve ser temporária, com inicio e fim pré-determinado. c) Elemento espacial: deve ser realizada em local aberto ao público, de forma estática ou em movimento d) Elemento objetivo: a reunião deve ser realizada de forma pacífica, sem armas. e) Elemento formal: refere-se aqui a necessidade de aviso prévio à autoridade competente, para não frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. f) Elemento teleológico: as pessoas em uma reunião devem ter um ideal em comum, um mesmo propósito, mesma finalidade, que pode ser política, religiosa, artística ou filosófica. Sabe-se que o direito de reunião é um direito meio, um instrumento para o exercício do direito fim que é a liberdade de manifestação do pensamento. Caso ocorra lesão ou ameaça ao exercício do direito de reunião, por ilegalidade ou abuso de poder, o remédio constitucional será o Mandado de Segurança e não o Habeas Corpus. O direito de reunião é norma constitucional de eficácia contida, uma vez que esse direito poderá sofrer restrição durante o Estado de Defesa e poderá ser suspenso durante o Estado de Sítio. Vejamos: ESTADO DE DEFESA: Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; ESTADO DE SÍTIO Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: IV - suspensão da liberdade de reunião; Restrição ReuniãoESTADO DE DEFESA Suspensão ReuniãoESTADO DE SÍTIO LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO As associações pressupõem a união de pessoas, que se organizam, com caráter permanente, em decorrência de uma ideia ou interesse em comum. Assim, podemos dizer que o direito de associação depende do preenchimento de 3 requisitos: a) Pluralidade de pessoas - Trata-se de direito individual, mas de exercício coletivo. b) Caráter permanente; c) Interesse em comum – ato de vontade. A CF assegura o exercício desse direito de forma plena, mas não absoluta, vejamos: XVII é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; A CF proíbe a criação de associações que tenham finalidade ilícita, reforçando a proibição de criação de associações com caráter paramilitar. Entende-se como associação de caráter paramilitar, toda organização paralela ao Estado, sem legitimidade, com estrutura e organização tipicamente militar. São as facções criminosas, milícias ou qualquer outra organização que possua fins ilícitos e alheios aos do Estado. A finalidade lícita de que trata o direito à associação não está ligada somente às normas de direito penal, mas se estende ao Direito como um todo. XVIII a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; A CF ainda dispõe que a criação dessas associações é livre, ou seja, para criar uma associação não será preciso anuência ou autorização do Estado, sendo ainda vedada interferência estatal no funcionamento e criação das associações. Ademais, as associações não precisam de personalidade jurídica para que tenham a proteção constitucional. Já a criação de cooperativas também é livre, mas dependerá de lei. XIX as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; As associações podem ter suas atividades suspensas ou dissolvidas de forma compulsória apenas através de decisão judicial, caso tenham finalidade ilícita, ou seja, se a associação tiver finalidade lícita ela não poder ter suas atividades suspensas ou ser dissolvida compulsoriamente. No caso da dissolução, que importa no encerramento definitivo da associação, por ser uma medida mais grave, não basta qualquer decisão judicial, tem que ser transitada em julgado, ou seja, uma decisão judicial definitiva, que não cabe mais recurso. Contudo, para a suspensão não é necessário que a decisão tenha transitado em julgado. Decisão judicial dissolução Trânsito em julgado suspensão decisão não definitiva XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; O inciso XX tutela a chamada Liberdade Associativa pela qual ninguém será obrigado a se associar ou mesmo a permanecer associado a qualquer entidade associativa. XXI as entidades associativas,
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