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Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 1 2º CURSO DE ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA & JURISPRUDENCIAL LEI DE EXECUÇÃO PENAL E EXECUÇÃO CIVIL THALES TÁCITO PONTES LUZ DE PÁDUA CERQUEIRA Promotor de Justiça de Minas Gerais. Promotor Eleitoral. Professor de Ensino Superior Jurídico: Professor da Faculdade de Direito do Oeste de Minas – Divinópolis/MG(na graduação em Direito Processual Penal e na pós-graduação em Direito Eleitoral) Coordenador Regional, Professor de Direito Eleitoral, Processo Penal, Prática Forense e Estatuto da Criança e do Adolescente do Curso Preparatório para ingresso em carreiras jurídicas via Teleconferência do Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes(IELF) – São Paulo/SP - Divinópolis/MG Professor de Pós-graduação(Direito Eleitoral) da Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais/Belo Horizonte-MG. Professor de Pós-graduação(Direito Eleitoral) do JUSPODIVM – Salvador/Bahia Professor Conferencista do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público do Estado de Minas Gerais(Direito Processual Penal e Direito Eleitoral) – Belo Horizonte/MG Examinador das provas de seleções de estagiários remunerados do Ministério Público do Estado de Minas Gerais – Direito Civil, Processo Civil e Legislação Orgânica do Ministério Público Ex-Professor de Processo Penal do Curso Preparatório para ingresso nas carreiras jurídicas federais (CEAJUFE), em Belo Horizonte/MG e Divinópolis/MG Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 2 A MAGIA DA COMUNICAÇÃO Havia um cego que pedia esmola à entrada do Viaduto do Chá, em São Paulo. Todos os dias, passava por ele, de manhã e à noite, um publicitário que deixava sempre alguns centavos no chapéu do pedinte. O cego trazia pendurado no pescoço um cartaz com a frase: CEGO DE NASCIMENTO. UMA ESMOLA. POR FAVOR. Certa manhã, o publicitário teve uma idéia, virou o letreiro do cego ao contrário e escreveu outra frase. À noite, depois de um dia de trabalho, perguntou ao cego como tinha sido seu dia. O cego respondeu, muito contente: - Até parece mentira, mas hoje foi um dia extraordinário. Todos que passavam por mim deixavam alguma coisa. Afinal, o que é que o Sr. escreveu no letreiro ? O publicitário havia escrito uma frase breve, mas com sentido e carga emotiva suficiente para convencer os que passavam a deixar algo para o cego. A frase era: EM BREVE CHEGARÁ A PRIMAVERA E EU NÃO PODEREI VÊ-LA. Na maioria das vezes, não importa O QUE você diz, mas COMO você diz. Da mesma forma, se o pensamento e ações estão voltadas para o bem, para a paz de espírito, você terá grande chance de passar no concurso, de ser excelente profissional e de perceber o lado bom de viver. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 3 A SEMANA É... Para um preso, menos 7 dias. Para um doente, mais 7 dias. Para os felizes, 7 motivos Para os tristes, 7 remédios. Para os ricos, 7 jantares. Para os pobres, 7 fomes. Para a esperança, 7 novas manhãs Para a insônia, 7 longas noites. Para os solitários, 7 chances. Para os ausentes, 7 culpas. Para um cachorro, 49 dias. Para uma mosca, 7 gerações. Para os empresários, 25% do mês. Para os economistas, 0,019 do ano. Para o pessimista, 7 riscos. Para o otimista, 7 oportunidades. Para a terra, 7 voltas. Para o pescador, 7 partidas. Para cumprir o prazo, pouco. Para criar o mundo, o suficiente. Para uma gripe, a cura. Para uma rosa, a morte. Para a história, nada. Para a vida, tudo. Aproveite a sua semana... (Padre Jesus Bringas, SM) Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 4 Sumário. Primeira Parte: I. Estabelecimentos Penais. II. II. Individualização da execução III. Remição IV. Prisão executada em outra unidade federativa V. Cumprimento de Pena no estrangeiro VI. Cumprimento de penas mais graves VII. Legislação especial VIII. Ministério Público na execução penal IX. Processo de execução: autos apartados ou continuação do processo de conhecimento ? X. Autorizações de saída(permissão de saída e saída temporária) XI. Existe contraditório na execução penal ? XII. Diferença entre Audiência Admonitória e Audiência de Justificação XIII. Direitos do preso XIV. Trabalho do preso. XV. Limite máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade XVI. Prisão domiciliar(especial-domiciliar e albergue-domiciliar). XVII. Execução penal de condenados da Justiça Eleitoral, Justiça Federal e Justiça Militar. XVIII. Unificação de penas Segunda Parte: I. Regimes penitenciários II. Sistema progressivo e regressão de regime: 1. O art. 33 § 2º do CP. 2. formas distintas de progressão 3. Situações especiais 4. Progressão e regressão. 5. Requisitos para a progressão de regime. 6. Na segunda progressão 7. Progressão por salto (per saltum). 8. Progressão de Regime, inclusive com a Lei 10763/03. 9. Estrangeiros e progressão de regime. 10. Progressão de regime e execução provisória. 11. Progressão de regime, execução provisória e prisão especial. 12. Progressão per saltum. 13. Progressão per saltum. 14. A Lei 10.792/03 e mudanças na progressão de regime Terceira Parte: Livramento Condicional Quarta Parte: Sursis Quinta Parte: Penas restritivas de direito Sexta Parte: Pena de multa Sétima Parte: Medida de Segurança Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 5 PRIMEIRA PARTE DA EXECUÇÃO DA PENA I. Estabelecimentos penais: Nota: O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados(artigo 82, § 2º da LEP) Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos (Lei nº 9.046, de 18.05.1995) (1) Cadeias Públicas = preso provisório(flagrante, preventiva, temporária, pronúncia ou sentença condenatória recorrível); (2) Penitenciárias = preso definitivo em regime fechado. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6 m2 (seis metros quadrados). Além dos requisitos acima, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa. (3) Colônias Agrícolas, Industriais ou Similares = preso definitivo em semi-aberto; (4) Casas do Albergado = preso definitivo em regime aberto e para pena restritiva de limitação de fim de semana; Pela LEP, o prédio deve situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga, devendo, em cada região, haver pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 6 (5) Hospitais de Custódia e Tratamento psiquiátrico = medida de segurança (inimputável ou semi-imputável ou por conversão durante a execução). A Exposição de motivos da LEP é taxativa ao impor que este hospital, de caráter oficial, não exige cela individual, logo, consagra os padrões de unidade hospitalar. Na falta de entidade oficial ou existência em condições inadequadas, a LEP prevê a prestação de serviços por entidades particulares, desde que ofereçam ampla possibilidade de recuperação. Se o fato praticado for apenado com detenção, ao invés de internação o juiz pode aplicar tratamento ambulatorial efetivado nos Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. Nota:Superveniência de doença mental “O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado” (CP, art. 41). Remoção para H.C.T.P. (LEP, art. 99). E se se trata de preso provisório? Do mesmo modo, ele é transferido. E se se trata de execução da pena de multa? Suspende-se a execução (até à prescrição). - O tempo de internação é computado como pena(detração), se o caso for de mera transferência. - É possível a substituição da pena em medida de segurança? Sim, se irreversível a doença (LEP, art. 183). (6) Centros de Observação = órgão que deveria existir em cada unidade federativa, autônomo ou anexo ao estabelecimento penal, para exames de personalidade(entre eles, o criminológico) para individualização da pena. Os resultados serão enviados para Comissão Técnica de Classificação, que por força da Lei 10792/03 apenas fará o programa individualizador da pena privativa de liberdade(não mais restritiva de direito). Faltando o Centro de Observação, tais exames serão realizados pelas Comissões Técnicas de Classificação que devem existir em cada estabelecimento penal(art.98 da LEP) Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 7 Nota: Conforme previsão legal, a Comissão Técnica de Classificação, que deveria existir em cada estabelecimento prisional, é presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa da liberdade. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do Serviço Social. O artigo 6º da LEP, antes da mudança, assim estabelecia as funções da CTC: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões”- redação antiga Com a nova redação dada pela Lei 10.792/03: “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório” Pela simples leitura, constata-se que a CTC elaborará apenas o programa individualizador (princípio da individualização da execução penal) de pena privativa de liberdade e não mais da restritiva de direito, aliás, o que realmente acontecia nos estabelecimentos dotados de CTC. Porém, em atenção ao artigo 2º da LEP, que manda aplicar ao preso provisório as normas pertinentes e adequadas a sua situação prisional, a CTC passou a ser responsável também, pelo programa individualizador da prisão provisória. A mudança, portanto, foi de logística: a CTC perde função de individualizar pena restritiva de direito, porém, ganha função de elaborar referido programa na prisão provisória(flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia ou decorrente de sentença penal condenatória recorrível). Todavia, a função de propor à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões da pena, deixou de ser da CTC, ficando esta apenas com uma única função: classificar os condenados a pena privativa de liberdade ou prisão provisória, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Para tal mister, a comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: a) entrevistar pessoas; b) requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; c) realizar outras diligências e exames necessários Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 8 II. Individualização da execução. Não se confunde com individualização da pena, exigência constitucional na fase do conhecimento, quando da dosimetria da pena(critério trifásico). Princípio-mor: judicialização da execução. Critérios: (1) situação processual: preso provisório ficará separado do preso definitivo(artigo 84 da LEP); (2) espécies de pena ou medida de segurança: a pena é cumprida em um local e a medida de segurança em outro; (3) grau de pena: estabelecimentos de segurança máxima(a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher, mediante decisão judicial, os condenados à pena superior a 15 anos, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado), média e prisão aberta(prisão albergue e prisão domiciliar); (4) sexo e idade: mulheres e pessoas com mais de 60 anos devem ser alojadas em estabelecimentos adequados às suas condições pessoais(redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.460, de 04.06.1997 – o Estatuto do Idoso não precisou alterar esta parte, pois já estava previsto desde 1997). Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos (Lei nº 9.046, de 18.05.1995) (5) primariedade ou reincidência: O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes(artigo 84, § 1º da LEP); (6) funcionário da Justiça Criminal: o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração da justiça criminal ficará em dependência separada(artigo 84, § 2º da LEP). Única exceção a regra do preso definitivo que, após a condenação, perde prisão especial no sentido de separado dos demais presos. Trata-se de “tratamento desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade”, tendo como suporte a segurança pessoal e vida do condenado; Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 9 III. Remição O trabalho no regime fechado ou semi-aberto, interno ou externo, dá ao condenado o direito à remição de parte da pena (LEP, arts. 126 a 130). Concessão ou revogação: somente pelo juiz das execuções penais(artigo 66, III, “c” e 126, parágrafo terceiro da LEP), sendo obrigatório a prévia oitiva do MP. Não há prazo para ser pleiteada, podendo ser declarada de ofício pelo juiz(sem provocação das partes), desde que ouvido o MP. Concedida a remição a guia de recolhimento da execução deve ser retificada, pois provoca a modificação do tempo de duração da pena. A remição não provoca “crédito de pena”, caso o tempo remido ultrapasse a pena a ser cumprida, em eventual excesso de execução. A remição não se aplica: (a) ao condenado em regime aberto; (b) ao beneficiário de sursis ou livramento condicional; (c) ao condenado a pena restritiva de direito de prestação de serviço à comunidade, já que o trabalho constitui essencialmente o cumprimento da pena e não o abatimento desta; (d) ao que se encontra submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico(apenas tem direito a detração, se a doença for reversível). Porém, a remição se aplica ao preso provisório, pois para o termo “condenado” deve ser feito interpretação extensivo in bonna partem(já que se lhe admite a detração – artigo 42 do CP). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 10 Proporção: para cada três dias de trabalho, debita-se um da pena, excluídos os dias de descanso obrigatório, ou seja, domingos e feriados(artigo 33, caput, segunda parte) e os dias em que o condenado não desempenha a jornada completa de trabalho que seja inferior a seis horas( a lei exige jornada não inferior a 6 e nem superior a 8 horas diárias). Todavia, se o preso teve deferido trabalho fora dos horários normais, por determinação judicial, neste caso deve ser computado a remição. Remição pelo estudo:parte da jurisprudência vem aceitando, inclusive em locais fora da penitenciária ou da Colônia, salvo se o caso for de crime hediondo(cujo estudo deve ser interno). O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a se beneficiar com as remição, ou seja, não será interrompido, durante o período de afastamento do preso, a contagem de 3 dias de trabalho para a remição de um dia de pena, não se incluindo, evidente, domingos e feriados. A lei refere-se apenas ao acidente decorrente do trabalho do condenado, como analogia às normas de infortunística que já protegem, em leis próprias, o trabalhador acidentado no trabalho. Perda da remição: perderá a remição o condenado que for punido com falta grave(artigos 50 e 52 da LEP), perdendo o direito ao tempo remido, iniciando o novo período a partir da data da infração disciplinar. Assim: (a) praticada falta grave antes de decretada a remição, está será indeferida quanto ao tempo anterior à prática da infração; (b) praticada falta grave depois de decretada a remição, decreta-se a sua perda. Decretada a revogação da remição(sua perda), a partir da data da infração disciplinar começa o novo período em que o condenado tem possibilidade de obter a remição pelo trabalho desempenhado desta data por diante. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 11 O tempo remido será computado para concessão: (a) de indulto(artigo 128 da LEP); (b) de livramento condicional(artigo 128 da LEP); (c) para progressão de regime(artigo 111 da LEP) A autoridade administrativa deve manter no estabelecimento penal o registro dos dias trabalhados de cada preso, anotadas as horas de trabalho diário(jornada mínima entre 6 e 8 horas) e mensalmente deve encaminhar ao Juízo das Execuções Penais a cópia desse registro Nota: a remição provoca uma injusta e desigual situação jurídica, em face de ausência de estabelecimentos prisionais para semi-aberto, pois neste caso, pela jurisprudência: a) ou o mesmo cumpre pena no regime aberto (progressão per saltum) – caso em que não terá direito a remição(e tampouco a saída temporária), ou b) o mesmo continua no regime semi-aberto, porém, cumprindo as regras do aberto – caso em que, terá direito a remição, porém, pode não pedir a progressão de regime para o aberto, para ter direito a remição e saída temporária. IV. Prisão executada em outra unidade federativa A pena de prisão imposta em um Estado pode ser cumprida em outro Estado, desde que haja vaga (não é direito subjetivo). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 12 V. Cumprimento de Pena no estrangeiro A sentença penal estrangeira somente precisa ser homologada para ser executada no Brasil, nos termos do artigo 787 do CPP c/c artigo 9º do CP1, para obrigar o condenado à reparar o dano, restituição e a outros efeitos civis ou para sujeitá-lo à medida de segurança. Portanto, de regra, não é possível o cumprimento de pena aflitiva no estrangeiro. Exceção: a pena de prisão imposta no Brasil pode ser cumprida no estrangeiro, apenas quando há acordo de troca de presos. VI. Cumprimento de penas mais graves As penas mais graves devem ser cumpridas primeiro, logo: (a) havendo concurso de crimes, executa-se primeiro a pena mais grave (CP, art. 76); (b) quando são impostas as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (CP, art. 69); (c) a pena privativa de liberdade antecede a pena de multa. VII. Legislação especial “A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções” (CP, art. 40). Esta Lei especial é a LEP – Lei 7210/84, com modificações, sendo a mais recente dada pela Lei 10792/03. 1 Art. 9º. A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo à medida de segurança. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 13 VIII. Ministério Público na execução penal (a) parte ou custus legis ou ambos ? Ambos, de regra atua como custus legis, manifestando-se por último; excepcionalmente pode atuar como parte, pleiteando o que for de direito ao preso(artigo 68, II, “a” da LEP). Art. 68 da LEP: Incumbe, ainda, ao Ministério Público: II - requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo; (b) Prazo para manifestar ? 3 dias (art. 196 da LEP), quando for custus legis. Nota: embora a lei não distingue, a doutrina ensina que: (a) excesso de execução ocorre quando há extrapolação da punição pelo critério quantitativo(pena além do limite estabelecido em lei ou na sentença); (b) desvio na execução ocorre quando há extrapolação da punição pelo critério qualitativo(o condenado encontra-se num regime quando deveria já ter progredido para outro mais favorável; o condenado encontra-se em estabelecimento impróprio para sua condenação etc) IX. Processo de execução: autos apartados ou continuação do processo de conhecimento ? Regra: continuação do processo de execução Exceções legais: (a) quando na comarca possuir Vara de Execuções Penais, o juiz do conhecimento, após o trânsito em julgado, extrai cópia das principais peças e forma a guia de levantamento da execução, arquivando o processo de conhecimento e inaugurando o processo de execução na Vara específica; (b) quando houver possibilidade de cumprimento em outra unidade federativa; Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 14 (c) nas condenações a pena privativa de liberdade ou multa cumulada com pena privativa de liberdade ou restritivas de direito, em crimes de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95(artigo execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei – artigo 86). Aplicação prática: em geral, os juízes determinam que os autos de execução tramitem apartados dos autos de conhecimento, arquivando este, para facilitação no manuseio e agilidade processual. X. Autorizações de saída(permissão de saída e saída temporária) Autorização de saída é gênero, da qual são espécies: (a) permissão de saída: constituem em assistência em favor de todos os presos(Direito Humanitário) A LEP não fala em condenado no regime aberto, mas deve ser feita interpretação extensiva, porquanto trata-se de hipóteses de direito humanitário. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão – a relação familiar deve estar comprovada e a duração será o término do funeral ou até que se possa tomar providências necessárias para normalizar a vida dos familiares II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14 da LEP) – somente no caso de não ser possível o atendimento no estabelecimento prisional e a duração será até a recuperação do preso, ao menos parcial, podendo a recuperação final ser feita no estabelecimentoprisional, se possível. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 15 Competência: a permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso, por tratar-se de medida administrativa, porém, o juiz das execuções, pelo princípio da jurisdicionalização das execuções, essa competência não exclui a do juiz das execuções, que lhe é originária(artigo 66, VI da LEP), e tampouco a intervenção fiscalizatória do MP. A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída. (b) saída temporária: consiste numa etapa na progressão de condenados em regime semi-aberto ou prêmio pelo mérito dos que progrediram do fechado para o semi-aberto. Considerada como “sala de espera do livramento condiconal”. Cabimento: somente para presos em regime semi-aberto, (jamais para fechado ou aberto ou preso provisório), nos seguintes casos: I - visita à família; II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução – esta autorização se limita ao território da comarca do Juízo da Execução, possibilitando o retorno do condenado após suas atividades III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Requisitos: um subjetivo e dois objetivos (a) subjetivo: comportamento adequado; (b) objetivos: comprimento mínimo de 1/6 da pena, se primário e 1/4 se reincidente e compatibilidade do benefício com os fins da pena Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 16 Nota: o cumprimento do prazo de 1/6 da pena pode ocorrer tanto para o preso que inicia cumprimento no regime semi- aberto, como para o condenado que veio do regime fechado para o semi-aberto(valendo o tempo que cumpriu no fechado). Portanto, no caso do condenado que se encontrava no regime fechado e cumpriu 1/6 da pena e progrediu para o semi-aberto, não precisa cumprir mais 1/6 para que tenha direito à saída temporária – Súmula 40 do STJ A duração será: (a) no caso de visita à família: de 35 dias ao ano, dos quais são possíveis 5 saídas temporárias de no máximo 7 dias cada qual(sendo que o juiz pode reduzi-la em prazo inferior a 7 dias, dependendo das circunstâncias e desde que motive); (b) no caso de freqüência à curso profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior: o tempo necessário para o cumprimento das atividades discentes (saída para o período das aulas, provas, estágios etc). Revogação automática(ex vi legis): (a) prática de fato definido como crime doloso; (b) punição por falta grave; (c) desatendimento das condições impostas na autorização (d) revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Recuperação do direito à saída temporária: dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. Sinóptico das diferenças: Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 17 Permissão de Saída Saída Temporária Cabimento: qualquer preso (provisório ou definitivo) Cabimento: somente condenado em regime semi-aberto Competência: do diretor do estabelecimento ou juiz das execuções penais Competência: somente do juiz das execuções penais Hipóteses: somente duas: I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II - necessidade de tratamento médico fora do estabelecimento prisional Hipóteses: três situações I - visita à família; II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução; III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Requisitos: não exige requisitos subjetivos, apenas escolta, em face de questão humanitária Requisitos: I - comportamento adequado; II - cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente; III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. Realizado mediante escolta policial Não ocorre escolta policial Pode o diretor do estabelecimento conceder sem permissão do juiz ou parecer prévio do MP Somente o juiz das execuções pode conceder, com parecer prévio do MP Duração: necessária à finalidade da saída. Duração: 35 dias ao ano, em 5 saídas de no máximo 7 dias cada, no caso de visita a família, e, o tempo necessário para o cumprimento das atividades discentes, no caso de estudo. Casos de revogação: não existe Casos de revogação: (a) prática de fato definido como crime doloso; (b) punição por falta grave; (c) desatendimento das condições impostas na autorização (d) revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 18 XI. Existe contraditório na execução penal ? Sim, existe contraditório na execução penal, o que difere do Processo Civil, em face da liberdade do cidadão, salvo nos casos onde a lei restringe(cf. artigo 118, parágrafo segundo da LEP, a contrário sensu) XII. Diferença entre Audiência Admonitória e Audiência de Justificação Audiência Admonitória – realizada com o objetivo de perguntar ao preso se aceita a benesse(ninguém pode ser beneficiado contra sua própria vontade), informa-lo das condições da aceitação, bem como adverti-lo das causas de revogação. Nota: a diferença entre cassação de benesse e revogação de benesse é que a primeira ocorre por ausência de manifestação do condenado sobre a benesse na Audiência Admonitória, enquanto que a segunda ocorre quando o condenado aceita a benesse, porém, dá ensejo a sua revogação(o que é feito na Audiência de Justificação). Audiência de Justificação – realizada como expressão do contraditório e ampla defesa, em sede de execução, antes da revogação de alguma benesse ou regressão de regime. XIII. Direitos do preso Por força do art. 38 do CP, “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” (cf. CF, art. 5º, inc. XLIX; LEP, art. 3º). Quanto aos direitos dos presos: LEP, art. 40 e ss.. Direito ao sexo? Sim, está assegurado (cf. Res. 1/1999, do C.N.P.P.C). Direito de votar? Está assegurado ao preso provisório. Direito ao sigilo de correspondência? Não é absoluto. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 19 Direito de expressão de pensamento? Livre. O RDD(Lei 10792/03) trouxe algumas limitações aos direitos do preso, em face de que as garantias constitucionais não são absolutas, quando: (a) usadas contra a coletividade; (b) usadas como escudo para prática de crimes. XIV. Trabalho do preso. “O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social” (CP, art. 39). O trabalho do preso, por comando constitucional(artigo 5º), não é obrigatório, portanto, ao contrário que sugere a LEP e sim facultativo, já que o Brasil não adotou a pena de trabalho forçado. O trabalho do preso não se rege pelas normas da CLT(sem vínculo). Apesar desta faculdade, há um bônus: o trabalho do preso, além de reinserção social(o condenado termina a pena e pode já se inserir no mercado de trabalho, tendo futuro profissional), dá ensejo a remição(a cada 3 dias de trabalho, desconta-se um na pena – artigo 126 da LEP). A remição é aplicável ao condenado em regime fechado ou semi- aberto, além do preso provisório(artigo 2º da LEP). No regime fechado, o trabalho interno é a regra, sendo o trabalho externo uma exceção(somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelascontra a fuga e em favor da disciplina). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 20 No regime semi-aberto o trabalho externo deveria ser também exceção, já que deveria internamente o preso trabalhar em Institutos Penais Agrícolas ou Industriais, o que no Brasil são poucos, de forma que na maioria das comarcas o regime semi- aberto é cumprido nas regras do aberto por falta de Colônia Penal Agrícola e Industrial. A reforma do Código Penal, por força dessa realidade, pensa em abolir o regime semi-aberto. Certo porém é que o trabalho interno para presos provisórios e em regime fechado nunca foi muito difundido. O artigo 34 da LEP sempre buscou a captação de empresas para ajuda na prevenção especial do preso, dando-lhe as mãos quando se tornasse egresso. E agora, a Lei 10.792/2003 consagrou o que muitos juízes combativos da execução penal já faziam, a saber, a permissibilidade, respeitada a Lei de responsabilidade fiscal, dos governos federal, estadual e municipal poderem celebrar convênios com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios, estimulando a remição e tornando menos hipócrita o princípio da prevenção especial. XV. Limite máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade O limite máximo de cumprimento de pena no nosso país é de 30 anos (CP, art. 75: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos)”. Fundamento: proibição da prisão perpétua: CF, art. 5º, inc. XLVIII, “b”. O juiz pode fixar, na sentença, pena superior a 30 anos? Sim. Exceção: art. 9º, da Lei dos Crimes Hediondos. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 21 Quando a pena passa de 30 anos, o que deve ser feito? A unificação em trinta anos (CP, art. 75, § 1º) (“Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja coma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”). Competência: juízo das execuções. A pena unificada em trinta anos vale para todos os efeitos penais? Há polêmica, mas jurisprudência preponderante diz não. É a ilação extraída da Súmula 715 do STF. Súmula 715 do STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. Réu extremamente perigoso que cumpre 30 anos de prisão: o que pode ser feito para evitar sua liberdade? Juridicamente, se o caso versar sobre interdição cível, o Ministério Público2 pode promovê-la, de forma a deixa-lo em Hospital de Tratamento Psiquiátrico até sua recuperação, pois não se trata de pena e sim medida cível protetiva da sociedade. Do contrário, a nível penal, o mesmo sairá por ter pagado a “dívida” com a sociedade, já que não existe pena de caráter perpétuo. 2 Art. 1768 do Novo CC: A interdição deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministério Público. Art. 1769 do Novo CC: O Ministério Público só promoverá interdição: I - em caso de doença mental grave; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 22 Pode alguém cumprir mais de trinta de anos? Sim (CP, art. 75, § 2º). Se sobrevém condenação por fato posterior ao início da execução da pena. Nesse caso, é feita nova unificação de penas, desprezando-se o período de tempo já cumprido. Fatos anteriores ao início da execução: entram na unificação de trinta anos. Exemplo: se “A” cumpriu da pena unificada 29 anos e em seguida matou um companheiro de cela, sendo condenado a pena de 15 anos, como ficará a situação ? R: Com a nova unificação, somará 1 ano do restante da primeira unificação com mais 15 anos, totalizando 16 anos. Neste caso, cumprirá mais de 30 anos Nota: por força do artigo 75 do CP, pode ocorrer uma situação desproporcional: se “A” cumpriu da pena unificada apenas 1 ano(faltando portanto 29 anos) e em seguida matou um companheiro de cela, sendo condenado a 15 anos, como ficará essa situação ? Por incrível que pareça, apesar da pena da fase de conhecimento ter sido em 15 anos, na verdade, com a nova unificação, ou seja, 29 anos que restavam da primeira unificação com 15 anos da nova condenação, voltará ao limite de 30 anos, sendo que portanto, em sede de execução penal, aquela condenação da fase de conhecimento de 15 anos na verdade será de apenas 1 ano. Acreditem se quiser. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 23 XVI. Prisão domiciliar(especial-domiciliar e albergue- domiciliar). A prisão domiciliar comporta três espécies: a) durante a fase de conhecimento: não havendo nenhum local destinado para o preso provisório com prisão especial(artigo 295 do CPP), tampouco cela separada em cadeia pública, aplica-se ao mesmo prisão domiciliar, ou seja, ficará o mesmo preso em sua residência, mediante escolta, de preferência, como foi o caso do juiz Nicolau dos Santos Neto, processado na época pelo escândalo dos desvios de verbas públicas do TRT, que inclusive, deu origem a Lei 10258/01, sendo o mesmo posteriormente condenado. Esta espécie de prisão domiciliar está prevista em lei especial – Lei 5.256/67. Assim, onde não houver estabelecimento adequado para se estabelecer a prisão especial, mediante autorização do juiz, ouvido o representante do Ministério Público, o preso com direito a ela poderá recolher-se em seu próprio domicílio. Trata-se da chamada “prisão especial-domiciliar”. Portanto, a prisão domiciliar foi introduzida no Brasil pela Lei nº 5.256/67, para recolher o preso provisório à própria residência, nas localidades onde não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que têm prisão especial(artigo 295 do CPP). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 24 b) durante a fase de execução: nesta fase, pode ocorrer a prisão domiciliar de duas formas, sendo ambas conhecidas como “prisão albergue-domiciliar”, já que decorrem do regime aberto: b.1 – por força de Jurisprudência dos Tribunais: os Pretórios brasileiros têm entendido que o sentenciado em regime aberto, sem que haja Casa do Albergado ou local adequado/vaga em Cadeia Pública, deve cumprir a pena no seu domicílio. Portanto, não tendo o Poder Público construído estabelecimentos destinados ao regime aberto em todas comarcas, Juízes e Tribunais passaram a conceder a chamada “PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR”. A prisão albergue domiciliar passou a ser forma velada de impunidade, quando em último recurso, era impossível de o beneficiário desfrutar a pena com dignidade em local adequado. Como “solução provisória”, a Jurisprudência entende que o condenado em regime aberto, deve ser recolhido à cadeia pública ou presídio comum, em local próprio e não ficando em inteira liberdade(JTACrSP 85/510; RT 650/302 e 303). Porém, não tendo solução, por falta de vaga(superlotação carcerária) é direito consagrado na Jurisprudência(STJ, RJSTJ 2/325; 3/201; 13/137; 17/208; 20/202; 23/232; RT 610/367, 613/318; 644/296-7; 645/269 e 283; 648/289; 650/278; 651/271; 652/364; 653/315-6; 653/377; 654/286). b.2 - no caso do artigo 117 da LEP: As condições sine qua non para a prisão domiciliar são(hipóteses taxativas, salvo a hipótese Jurisprudencial de “prisão albergue domiciliar”, para o beneficiário em regime aberto,sem que haja Casa do Albergado ou local adequado): Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 25 1) QUE O BENEFICIÁRIO ESTEJA CUMPRINDO PENA NO REGIME ABERTO RECURSO DE HABEAS CORPUS – REGIME PRISIONAL FECHADO – PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – 1. Fora das hipóteses estabelecidas no art. 117 da Lei nº 7.210/84, impossível se torna a concessão da prisão domiciliar ao fundamento de inexistência, no local de execução da pena, de estabelecimento penal adequado ao seu cumprimento. 2. Precedentes do STF e do STJ. (STJ – RHC 5.339 – 6ª T. – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJU 10.06.1996) 2) CASOS: A) SEJA ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE; B) SEJA CONDENADA COM FILHO MENOR OU DEFICIENTE FÍSICO OU MENTAL – tem se interpretado aqui a favor de condenadas e até condenados, por força do princípio constitucional da igualdade e por força do Poder Familiar(Lei 10406/02) ser igual para pai e mãe. C) SEJA CONDENADA GRÁVIDA. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 26 Assim, havendo outra forma para abrigar o preso do regime aberto(instalações adequadas ao seu cumprimento em cadeia ou presídios, como solução provisória) e não sendo o caso do artigo 117 da LEP, impossível a prisão domiciliar, para não quebrar o princípio da igualdade e as finalidades da pena. XVII. Execução penal de condenados da Justiça Eleitoral, Justiça Federal e Justiça Militar Os juízes estaduais ainda acumulam a função de execução penal de presos condenados pela Justiça Federal, Militar e Eleitoral, até que sejam construídos estabelecimentos prisionais federais, caso em que a execução será feita pela Justiça Federal: Súmula 192 do STJ – “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”). XVIII. Unificação de penas Art. 111 da LEP: Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 27 Havendo concurso de crimes na fase de conhecimento, o juiz deve proferir sentença pela pena total, ainda que ultrapasse o limite legal do artigo 75 do CP(exceção feita na Lei dos Crimes hediondos). Quem fixa o regime ? Juiz do conhecimento, salvo no caso de sobrevir condenação no curso da execução, caso em que a nova fixação do regime será do juiz das execuções penais. Fixação do regime pelo juiz do conhecimento. Assim, caberá ao juiz do conhecimento, para fixar o regime inicial, a soma das penas impostas, sendo que o total será o norte para a determinação do regime: 1) todas penas de detenção - regime semi aberto; 2) todas penas de reclusão – o regime será fechado quando: (a) quando a pena for superior a 8 anos; (b) houver reincidência ou circunstâncias judiciais desfavoráveis(cf. artigo 33 do CP), ainda que a pena seja inferior a 8 anos. * Em crime hediondo ou equiparado a pena fixada deve se ater, no máximo, ao limite legal de 30 anos e deve ser expressamente colocado na sentença o regime integralmente fechado. 3) várias penas de detenção, porém, uma pena de reclusão, pode ser determinado o regime fechado quando: (a) quando a pena for superior a 8 anos; (b) houver reincidência ou circunstâncias judiciais desfavoráveis(cf. artigo 33 do CP), ainda que a pena seja inferior a 8 anos. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 28 * Em crime hediondo ou equiparado a pena fixada deve se ater, no máximo, ao limite legal de 30 anos e deve ser expressamente colocado na sentença o regime integralmente fechado. Todavia, deve ser descontado na soma para a determinação do regime a detração(tempo de prisão provisória) e eventual remição(se o preso provisório chegou a trabalhar durante sua prisão processual). Fixação do regime pelo juiz das execuções penais. A fixação do regime, neste caso, somente ocorrerá: (a) quando o juiz do conhecimento omitir-se e tiver operado a coisa julgada, ou, (b) sobrevindo condenação no curso da execução Havendo novas condenações no curso da execução, o juiz também usa os critérios alhures para fixar novamente o regime. Todavia, deve ser descontado na soma para a determinação do regime, o tempo de pena já cumprido e a remição, ou seja, soma-se o restante da pena que estava sendo cumprida com a nova condenação, abate a remição e o resultado será o critério para fixar o regime. Compete também a unificação de penas de concurso formal próprio(artigo 70, primeira parte) e crime continuado, quando várias condenações distintas forem proferidas. O juiz fará novo cálculo da liquidação, fixará o regime e retificará a guia de levantamento da execução. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 29 SEGUNDA PARTE I. Regimes penitenciários 1. Três são os regimes penitenciários: (a) fechado; (b) semi- aberto e (c) aberto. Nos termos do art. 33, § 1º, do CP, “considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (presídios, penitenciárias etc.); regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado”. 2. Regras do regime fechado (CP, art. 34): (a) o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução; esse exame era obrigatório, antes do advento da Lei 10792/03 (LEP, art. 8º) e é realizado no Centro de Observação (LEP, art. 96). E onde não houver? É feito pela Comissão Técnica de Classificação (CTC) (LEP, art. 7º); (b) o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (cf. arts. 39 do CP e 28 a 37 da LEP); (c) O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena; (d) o trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (e com vigilância) (CP, art. 34, § 3º e LEP, art. 36); competência para autorizar o trabalho externo: diretor do estabelecimento (LEP, art. 37). Cursos externos: não é possível no regime fechado. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 30 3. Regras do regime semi-aberto (CP, art. 35): (a) exame criminológico de classificação para individualização da execução; esse exame é facultativo (LEP, art. 8º, parágrafo único); (b) o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; (c) o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior; trabalho externo em obras públicas ou privadas e sem vigilância; competência: autoridade judiciária; Cursos externos: sim, é possível, a cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior. E a curso de primeiro grau? Não, porque é oferecido dentro do estabelecimento penitenciário. 4. Regras do regime aberto (CP, art. 36): (a) o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (b) o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar cursoou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga; o trabalho no regime aberto não dá direito à remição; (c) O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. O regime aberto é cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado. E onde não houver? O condenado passa para o regime domiciliar (entendimento jurisprudencial pacífico, salvo STF). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 31 5. Fixação do regime inicial: juízo do conhecimento, considerando a qualidade da pena(detenção ou reclusão), quantidade da pena, circunstâncias judiciais, reincidência e legislação(Lei dos Crimes Hediondos). As 9 etapas da sentença criminal, segundo o professor Luiz Flávio Gomes: 1ª Etapa: escolha da pena (reclusão/detenção ou multa ou medida de segurança para o inimputável); 2ª Etapa: fixação da pena de prisão(critério trifásico) 3ª Etapa: fixação da pena de multa 4ª Etapa: aplicação das penas específicas 5ª Etapa: aplicação de penas substitutivas(multa vicariante ou restritivas de direito ou medida de segurança para o semi-imputável) 6ª Etapa: sursis 7ª Etapa: regime inicial de cumprimento da pena de prisão 8ª Etapa: direito de apelar em liberdade 9ª Etapa: determinações finais da sentença condenatória (outros comandos de sentença) Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 32 II. Sistema progressivo e regressão de regime 1. O art. 33, § 2º do CP: “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado ...” (cf. no mesmo sentido o art. 112 da Lei de Execução Penal-LEP). 2. O sistema progressivo brasileiro na atualidade compreende duas formas distintas de progressão: (a) uma se faz por meio dos regimes fechado, semi-aberto, aberto e, por último, do livramento condicional; (b) a outra acontece de modo direto para o livramento condicional. 3. Situações especiais: (a) reincidente específico em crimes dessa natureza – CP, art. 83, V, in fine (que não tem direito a livramento condicional) e (b) crime de tortura. 4. Progressão e regressão. O sistema vigente no nosso país (de cumprimento da pena privativa de liberdade) é o progressivo. Mas isso não impede que haja regressão. De acordo com a Lei de Execução penal (LEP, art. 118), “a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave – neste hipótese é obrigatória a Audiência de justificação (contraditório) II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111)- neste hipótese não é obrigatória a Audiência de justificação (contraditório) O parágrafo primeiro da LEP(regressão de regime pelo não pagamento da multa) foi revogado pela nova redação do artigo 51 do CP. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 33 Com a regressão do regime, a nova progressão somente será possível se cumprir 1/6 da pena restante, ou seja, 1/6 da pena que o condenado tem a cumprir no momento da regressão e não da pena total, diante do princípio geral de que pena cumprida é pena extinta. 5. Requisitos para a progressão de regime. A progressão para regime menos severo requer: A progressão do regime será possível se cumprir os seguintes requisitos: a) cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, que resta(e não do total); b) mérito Notas: Bom comportamento carcerário por si só não é suficiente, pois não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado de se adaptar ao regime menos rigososo, principalmente da forma como é feito em muitos locais, sem qualquer critério. Assim, fugas, difícil convivência com os companheiros, falta de respeito com os serventuários, cometimento de faltas disciplinares, não aconselham a progressão. O STF e STJ divergiam sobre a obrigatoriedade do exame criminológico. Porém, a Lei 10792/03 tirou sua obrigatoriedade para progressão, porém, não a faculdade do juiz, em casos que julgar relevante, como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa. A Lei 10792/03 também dispensou para a progressão de regime o parecer da Comissão Técnica de Classificação. c) para regime aberto, trabalho ou proposta deste. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 34 6. Na segunda progressão, quando o caso, deve-se cumprir um sexto da pena restante, não um sexto da pena total (inicial), partindo do princípio de que pena cumprida é pena extinta. 7. Progressão por salto (per saltum). Legalmente (e formalmente) não é possível a progressão por salto, isto é, o condenado não pode (formalmente) sair do regime fechado e ir direto para o regime aberto. Na prática, três situações ocorrem: (c) a progressão per saltum de regra não é possível, salvo quando não houver vaga em estabelecimento prisional adequado, caso em que dar-se-á; (d) admite a progressão por salto, na seguinte hipótese: o condenado cumpre 1/6 no regime fechado, mas não pode passar para o regime semi- aberto por falta de vaga ou ausência deste. Daí, cumpre mais 1/6 no regime fechado – esta hipótese prejudica o preso e sua reinserção; (e) não se dá a progressão por salto, porém, os presos de regime semi- aberto onde não tem na comarca Instituto(ou Colônia) Penal Agrícola ou Industrial, cumprem a pena neste, porém, com as regras do regime aberto – prevalece esta situação. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 35 8. Progressão de Regime, inclusive com a Lei 10763/03. Pode haver regime integralmente fechado em crime não hediondo ? A pergunta pode causar alguma perplexidade, pois a CF/88, artigo 5º, XLVI, determina que a lei regulará a individualização da pena. Muitos juízes entendem, ainda hoje, após 13 anos da Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/90) que a proibição de progressão de regime em crimes hediondos ou equiparados(tráfico, tortura e o terrorismo, este, sem lei especifica) viola o princípio constitucional da individualização da pena e ressocialização do indivíduo(prevenção especial da pena). Para dar um tempero ainda mais polêmico, a tortura é crime equiparado aos crimes hediondos por força do art. 5º, XLIII, da CF, e do art. 2º, da L. 8.072, de 25.07.1990. Porém, o § 7º do art. 1º da Lei de Tortura(Lei nº 9.455/97) difere do art. 2º, § 1º, da L. 8.072/90, que prevê o cumprimento da pena aplicada por crime hediondo ou equiparado integralmente em regime fechado. Assim, depois de muita discussão, os Pretórios brasileiros, liderados pelo STF e STJ, pacificam a constitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos no sentido de proibição de progressão de regime, não sendo porém, essa a solução para a Lei de Tortura, que permite o regime inicialmente fechado e conseqüentemente sua progressão(novatio legis in mellius). Portanto, os crimes hediondos e equiparados(leia-se apenas o tráfico, já que inexiste lei de terrorismo e considerado que a lei de tortura permite progressão de regime) o legislador e a jurisprudência em seguida, considerou-os de maior potencial ofensivo, decidindo apená-los mais severamente, inclusive, quando exasperou o regime carcerário para o integralmente fechado. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 36 Assim, observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta de proibição expressa na norma incriminadora, não pode haver aproibição de progressão de regime, sob pena de afronta ao princípio constitucional da individualização da pena. E neste contexto, surge a Lei 10.743 de 12 de novembro de 2003: LEI Nº 10.763, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2003 Acrescenta artigo ao Código Penal e modifica a pena cominada aos crimes de corrupção ativa e passiva. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 33 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4o: "Art. 33. ........................................................ ........................................................ § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais." (NR) Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 37 Art. 2o O art. 317 do Decreto-Lei no 2.848, de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 317. ........................................................ Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. ........................................................" (NR) Art. 3o O art. 333 do Decreto-Lei no 2.848, de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 333 ........................................................ Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 12 de novembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 38 Ao acrescentar o parágrafo quarto no artigo 33 do Código Penal, a citada lei proibiu a progressão de regime, seja do fechado para o aberto, ou do semi-aberto para o aberto, nos crimes contra a administração pública se não se operar a reparação do dano que causou ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Imagine que um réu tenha praticado crime contra a administração pública, portanto, crime não hediondo ou equiparado e, após o delito, tenha causado prejuízo ao Erário no qual não tem condição de reparar o dano. Se o juiz fixar a pena no regime inicialmente fechado, sendo que o condenado não tem condições de reparação dos danos, o seu regime passa a ser integralmente fechado. Ademais, parece um tanto utópico proibir a progressão de regime neste caso, quando, não tendo a Lei 10.763/03 alterado o artigo 83 do Código Penal, permitir que o condenado tenha Livramento Condicional com cumprimento de 1/3 da pena(se primário) ou 1/2(se reincidente) ou 2/3(se crime hediondo), presentes os requisitos, entre eles, a reparação dos danos, SALVO IMPOSSIBILIDADE EFETIVA DE FAZE-LO(artigo 83, IV do CP). Como pode o mais(Livramento Condicional sem a necessidade de reparação de danos, em caso de impossibilidade real e, também, dependendo do Decreto-Presidencial, indulto sem a necessidade de reparação dos danos), mas não pode o menos(progressão de regime quando não há possibilidade efetiva de faze-lo) ? O condenado esperará o Livramento Condicional e o dano não será reparado. Então porque não progredir o regime, já que o inevitável acontecerá(Livramento Condicional e dependendo da situação, até o indulto) ? Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 39 Porém, a Lei não pensou que o juiz, antes de condenar e efetivar a pena aflitiva, em alguns crimes contra a administração pública, poderá dar pena alternativa: restritiva de direito(artigo 44 do CP) ou sursis(artigo 77 do CP). Ademais, o artigo 33, parágrafo quarto é discriminatório, ofende o princípio da igualdade, pois somente proíbe a progressão de regime, onde não haja reparação dos danos, nos “crimes contra a administração pública”, leia-se, artigos 312 e seguintes do CP(Título XI do Código Penal), já que a própria Lei 10.763/03, no seu artigo 2º, fez modificações nos artigos 317(corrupção passiva) e 333(corrupção ativa) do CP. Todavia, e os crimes que afetam com mais intensidade o erário público, como os de lavagem de dinheiro, colarinho branco, evasão de divisas, contra o sistema financeiro em geral ? Por que o legislador não usou a expressão “nos crimes contra o erário público” ao invés “nos crimes contra a administração pública” ? Por todo o exposto, em face da quebra do princípio constitucional da igualdade, da individualização da pena, bem como quebra do princípio da proporcionalidade(Devido Processo Legal Substancial – uma lei não pode proibir progressão de regime em crime não hediondo), a Lei 10.763/03 é inconstitucional. E para reforçar nossa tese esposada, percebemos que a própria Lei 10.763/03 ampliou a pena mínima dos crimes de corrupção ativa(artigo 333 do CP) e passiva(artigo 317 do CP) de um ano para dois anos, com a nítida intenção de proibir a suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei 9.099/953). É como se o legislador assim dissesse para o réu que pratica crime contra a administração pública: 3 O professor Thales Tácito defende tese de suspensão condicional do processo virtual, projetada, antecipada ou em perspectiva por 2 anos, de forma que o aumento nos crimes de corrupção ativa e passiva, para o professor, em nada altera a possibilidade de oferecimento da benesse do artigo 89 da Lei 9.099/95(sobre o tema, vide artigo jurídico sobre a – suspensão condiconal do processo virtual, projetada, antecipada ou em perspectiva – no Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes(www.ielf.com.br - artigos jurídicos do professor Thales Tácito). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 40 - “No estado de inocência, enquanto você é processado, você não tem direito a reparar os danos causados e receber o benefício da suspensão condicional do processo; porém, em caso de condenação, poderá receber o artigo 44 do Código Penal, ainda que diferente de prestação pecuniária. Mas se não receber pena restritiva de direito, não pode progredir o regime se não reparar o dano. Porém, pode receber o benefício do Livramento Condicional(artigo 83, IV do CP), mesmo sem reparar os danos”. Só faltou o legislador perguntar: -Entendeu ? Você com isso vai ressocializar? A idéia de reparação de danos em crimes contra o Erário Público é interessante, porém, da forma feita acaba novamente virando uma turbulência legiferante de uma incongruência maior que o próprio crime. Para finalizar, no Brasil, a pena de concussão(2 a 8 anos), com a mudança da Lei 10.763/03, ficou menor que a pena da corrupção ativa(2 a 12 anos) e passiva(2 a 12 anos), uma vez que o grau máximo dos dois últimos crimes foi elevado, enquanto que a pena máxima do crime de concussão permaneceu intocado. Desta forma, a conduta típica de EXIGIR do funcionário público, por exemplo, passa a ser menor grave do que um particular OFERECER vantagem indevida a funcionário público. Portanto, após o advento da Lei 10.763/03 o juiz, em caso de condenação por crime de corrupção ativa ou passiva que se aproxime da pena máxima, terá que aplicar o princípio da proporcionalidade para julgar a pena da corrupção(ativa e passiva) inconstitucional, incidenter tantum(controle difuso de constitucionalidade), para entender que a pena desta é a mesma da concussão(2 a 8 anos e não 2 a 12 anos). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 41 Portanto, o Devido Processo Substancial é sinônimo de princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, ou seja, todos os atospúblicos(sejam do Legislativo, Executivo e principalmente Judiciário) devem ser equilibrados ou proporcionais à ofensa. Conceitualmente possui 2 correntes: a) unitária: proporcionalidade e razoabilidade são sinônimos; b) dualista: enquanto a proporcionalidade se refere ao âmbito das penas, a razoabilidade refere-se para todos os demais atos públicos. Exemplo: a primeira aplicação do princípio da razoabilidade no Brasil ocorreu no Supremo Tribunal Federal(STF) em 1951, no Recurso Especial 18.331, relator Orozimbo Nonato. Nesta époc ao Rio de Janeiro adotou custas judiciais(taxa judiciária) em 50% do valor da causa. O STF, por seu relator, entendeu que a lei não guardava razoabilidade, chegando o culto Ministro a afirmar que tal previsão não era de taxa e sim de ‘sociedade’(o Estado se tornava sócio). Outros precedentes do princípio: ADIns 966-4 e 958-3, relator Ministro Moreira Alves(1994); ADIn 1.158-8, Ministro Celso de Mello(1994). Significado real: De origem Alemã, toda vez que houver restrição a direitos fundamentais, não poderá haver excesso Aplicação prática: é possível os órgãos do Judiciário julgar inconstitucional um ato do Legislativo, Executivo ou mesmo do próprio Judiciário, no controle difuso de constitucionalidade, se este não for proporcional ou razoável. Ex: beijo lascivo não pode ter pena de atentado violento ao pudor(6 anos), como é a pena do homicídio simples, mas sim, pena da contravenção de importunação ofensiva ao pudor, que cabe aplicação da Lei 9.099/95. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 42 Ex2: o juiz condena o agente por lesão corporal culposa no trânsito(art.303, CTB), porém, aplica a pena do crime de lesão corporal dolosa leve do art.129 do CP, já que o crime culposo não pode ter pena superior ao do crime da mesma espécie, porém doloso. Seria desproporcional a culpa ter pena maior do que o dolo, como o legislador brasileiro fez no exemplo citado, pois do contrário era melhor dizer que quis a lesão ao invés de sustentar a culpa. Ex3: a pena da corrupção ativa e passiva(2 a 12 anos) não pode ser superior a da concussão(2 a 8 anos), enquanto esta não for alterada, porquanto ofende a proporcionalidade o tipo da corrupção ter pena maior do que o tipo da concussão, cujos verbos são potencialmente mais ofensivos. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 43 9. Estrangeiros e progressão de regime. Os estrangeiros têm direito à progressão de regime ? a) se estiverem com expulsão ou extradição decretada, não é cabível a progressão para os regimes semi-aberto e aberto dos estrangeiros condenados (STF), devendo aguardar as providências de recambiamento internacional; b) se não estiverem com expulsão ou extradição decretada, é cabível a progressão de regimes, desde que não condenados por crime hediondo(corrente dominante), em face do princípio constitucional da isonomia(artigo 5º, caput da CF/88) que não distingue nacionais de estrangeiros. 10. Progressão de regime e execução provisória. Execução penal provisória é a possibilidade da sentença penal condenatória produzir seus efeitos, mesmo antes do seu trânsito em julgado. Numa primeira visão poderíamos pensar que a figura da execução penal provisória violaria o princípio constitucional da presunção do estado de inocência (artigo 5º, LVII da Carta Magna). Mas tendo em vista que o artigo 617 do CPP veda expressamente a reformatio in pejus, o instituto da execução penal provisória se justifica apenas para beneficiar o réu, sendo que para sua incidência, segundo a jurisprudência dos Tribunais, se faz mister a presença de dois requisitos básicos: 1) sentença penal condenatória transitada em julgado para acusação; e 2) pendência de recurso exclusivo da defesa desprovido de efeito suspensivo. Nota do autor: nos preocupamos apenas em traçar linhas gerais sobre o instituto, bem como indicar a sua aceitação pelos Tribunais Superiores. Para uma leitura mais aprofundada do tema é imprescindível a leitura da obra “Direito Processual Penal”, Editora Forense, Professor Afranio Silva Jardim. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 44 Súmula 716 do STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. O artigo 105 da LEP exige trânsito em julgado da pena privativa de liberdade para efeito de iniciar a execução penal, com a expedição da guia de levantamento. Todavia, a doutrina e jurisprudência, diante do princípio do favor rei, começou a admitir a execução provisória da pena aflitiva, na medida em que, por força da demora no julgamento de recursos da sentença de conhecimento condenatória, o réu muitas vezes não tinha direito a benefícios da execução, como a progressão de regime, que lhe possibilitaria sair de um regime mais duro(fechado, por exemplo) para um mais brando(semi- aberto, por exemplo). Assim, por força da LEP, onde somente o trânsito em julgado fazia iniciar a execução penal e seus benefícios(progressão, saída temporária, indulto, livramento condicional), muitos réus deixavam de recorrer, aceitando a sentença condenatória, o que, em muitos casos, violava por completo o princípio constitucional da inocência, já que o réu, por questão meramente processual, leia-se, para não se ver prejudicado, desistia do recurso ou aquiescia com a sentença, abrindo mão de discutir a sua inocência. Portanto, a execução provisória da sentença condenatória, para doutrina e jurisprudência dominante dos Tribunais, ganhou corrente dominante, diante dos princípios do favor rei, da preservação do princípio da inocência até o julgamento final do recurso, sem que com isso o réu fosse prejudicado e também por força do artigo 2º parágrafo único da Lei nº 7.210/84, que permitia a execução penal para os presos provisórios(presos em flagrante, preventiva, temporária, pronúncia e sentença condenatória recorrível). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 45 Ora, se para o preso provisório era permitida a execução provisória da pena, permitindo o trabalho para o mesmo, para futura remição se a condenação se confirmasse com o respectivo trânsito, também era possível a execução provisória de réus soltos, ainda que durante a fase recursal. Nesse sentido: EXECUÇÃO PENAL – CUMPRIMENTO ANTECIPADO DA PENA – REQUERIMENTO DO CONDENADO – A execução penal pressupõe sentença condenatória trânsita em julgado. Conseqüência lógica do princípio da presunção de inocência. Não havendo recurso do Ministério Público, restando somente da defesa, a execução, uma vez requerido pelo condenado, pode ser antecipada. A condenação tornara-se definitiva para a acusação. Com isso, o condenado antecipa o cumprimento da pena. (STJ – HC 3.802 – 6ª T. – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 06.05.1996). Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 46 SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉ PRESA – CONCESSÃO DE REGIME SEMI-ABERTO – REGIME QUE DEVE EFETIVAR-SE DE IMEDIATO – Após o trânsito em julgado, o réu deve ser removido, através de expedição de ofício, ao estabelecimento penal adequado, mas mesmo antes, a Lei de Execução Penal, em seu artigo 2º, parágrafo único, estabelece a sua aplicação ao preso provisório, expressão usada para o condenado, cuja sentença desfavorável, ainda não tenha transitado em julgado para ele. (TACrimSP – HC 217.902-7 – 11ª C. – Rel. Juiz Sidnei Beneti – J. 09.12.91 (RJ 176/137) Portanto, a Súmula 716 do STF veio consolidar uma situação já existente na prática forense, durante muitos anos. Importante destacar que a execuçãoprovisória sempre foi aplicada no caso de haver recurso exclusivamente da defesa, pois neste caso não poderia o réu ter sua situação agravada(proibição da reformatio in pejus). A Súmula 716 do STF, no entanto, não mencionou os casos em que a execução provisória pode ocorrer. Será que a mesma pode ocorrer havendo recurso Ministerial para alteração da pena ? Entendemos que não, baseado na jurisprudência atual, já que havendo recurso ministerial que pode agravar a situação prisional, se houvesse execução provisória, por exemplo, progressão de regime, como se faria no caso de provimento do recurso ? Haveria regressão do regime ? Evidente que nesta situação não se aplica a súmula 716 do STF, porquanto haveria cerceamento da acusação, em prejuízo ao princípio da igualdade entre as partes no Processo Penal. Concluímos que a Súmula 716 do STF somente pode ser aplicada no caso de não haver recurso do Ministério Público(recurso exclusivo da defesa sem efeito suspensivo) ou, havendo recurso ministerial, sem possibilidade deste alterar o quantum fixado no édito condenatório e desde que compatível com o pedido de execução provisória. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 47 11. Progressão de regime, execução provisória e prisão especial. Súmula 717 do STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial O artigo 295 do CPP enumera um rol4 de situações ligadas a cargo, curso superior, profissão etc. Nestas situações, se alguém responder preso a fase processual(flagrante, temporária, preventiva, prisão por pronúncia ou decorrente de sentença condenatória recorrível), deve ser recolhido à quartéis(no caso de militares) ou prisão especial. Mas o que se entende por prisão especial ? Atualmente, prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum (artigo 295, parágrafo primeiro, sendo que o este parágrafo foi acrescentado pela Lei nº 10.258, de 11.07.2001, DOU 12.07.2001). 4 O rol do artigo 295 do CPP que deve recolher-se a quartéis ou prisão especial, durante o processo de conhecimento é: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia(redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.06.1957) III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito''; V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (redação dada ao inciso pela Lei nº 10.258, de 11.07.2001, DOU 12.07.2001. Nota: Assim dispunha o inciso alterado:"V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros") VI - os magistrados; VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de confissão religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (redação dada ao inciso pela Lei nº 5.126, de 29.09.1966) Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 48 Desta forma, não havendo vagas nos quartéis ou não existindo unidades que se prestam para a guarda de presos especiais (ou se existindo, não havendo vagas), enfim, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, a manutenção do acautelamento em acomodações que atendam os requisitos de salubridade do ambiente, com aeração, insolação e temperaturas adequadas à existência humana, devidamente separadas da prisão comum, cumpre as exigências legais, de forma que este poderá ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento como cadeia. A Lei nº 10.258, de 11.07.2001, DOU 12.07.2001 estabeleceu ainda que os direitos do preso especial serão apenas não ser transportado juntamente com o preso comum e ter cela distinta dos presos comuns, de forma que os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum, não podendo mais ter a regalia de visitas fora dos horários estabelecidos, alimentação especial trazida pela família etc. Assim, a Súmula 717 do STF, nesta primeira hipótese, deve ser combinada com a Súmula 716 do STF(execução provisória), também já estudada, uma vez que a Súmula 717 consiste na fusão desta com a anterior. Exemplo: suponhamos que um magistrado(artigo 295, VII CPP) esteja respondendo processo preso, por força de prisão em flagrante por crime inafiançável, do qual não caiba Liberdade Provisória por falta de requisitos subjetivos e por estar presente um dos motivos da prisão preventiva(por exemplo, conveniência da instrução criminal). Por força do artigo 295 e seus parágrafos do CPP, este magistrado deve ser recolhido em prisão especial, sendo recolhido em cadeia pública em local distinto dos presos comuns. Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 49 Após a instrução, o Tribunal de Justiça(em face do foro pela prerrogativa de função do magistrado) profere sentença condenatória, fixando o regime fechado como o regime inicial da pena. Suponhamos que, inconformado, o réu interponha recurso, porém, o processamento deste, pela demora no julgamento, permita que o mesmo tenha direito a progressão para o regime semi-aberto, por ter cumprido 1/6 da pena, bem como direito à saída temporária para visitar à família(artigos 122 e 123 da LEP). Pode o mesmo ter essa progressão de regime, se presentes os requisitos objetivos e subjetivos, bem como a saída temporária ? Segundo as Súmulas 716 do STF o mesmo tem direito à execução provisória, logo, perfeitamente possível isto, sendo que pela Súmula 717 do STF, o fato do mesmo encontrar-se em prisão especial, não impede tal execução provisória, de forma que terá direito a saída temporária por 7 dias para visitar a família e depois retornar, bem como terá direito a progressão do regime, ou seja, sairá do regime fechado para o semi-aberto, continuando na prisão especial onde se encontre, até o trânsito em julgado, caso em que, perderá direito a cela especial, misturando-se com outros presos, salvo no caso do artigo 845, parágrafo segundo da LEP. Nota: Se este preso provisório com prisão especial estivesse no regime semi-aberto, por força de sentença condenatória ainda não transitada em julgado, poderia progredir para o regime aberto se cumprisse 1/6 da pena, ou seja, permaneceria na mesma cela especial, porém, trabalhando durante o dia e recolhendo-se aos sábados, domingos e feriados, sendo que, no caso de transitar em julgado a sentença, confirmando a condenação, passaria a misturar-se com os demais presos, salvo no caso do artigo 84, parágrafo segundo da LEP. 5 “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da administração da justiça criminal ficará em dependência separada” Professor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes 50 Nota: A Súmula 716 e 717 do STF podem encontrar obstáculo na Lei 10763/03. Exemplo: suponhamos que no exemplo acima, o magistrado tenha sido preso em flagrante por crime contra o erário público(crime contra a administração pública). Com a nova redação do artigo 33, parágrafo quarto do Código Penal, conforme estudado acima, não seria possível haver a execução provisória deste réu, ou seja, não poderia o mesmo progredir de regime, salvo se o mesmo reparasse o dano
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