8ª Aula - Da Ação Penal

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DA AÇÃO PENAL
	Ação Penal é o direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo ao caso concreto. 
O art. 100 do Código Penal traça as regras básicas em torno da ação penal, declarando que ela pode ser pública ou privada.
	A ação pública, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, é de iniciativa exclusiva do Ministério Público (órgão do Estado, composto por promotores e procuradores de Justiça no âmbito estadual e por procuradores da república no federal). Na ação pública vigora o princípio da obrigatoriedade, ou seja, havendo indícios suficientes, surge para o Ministério Público o dever de propor a ação.
	A peça processual que dá início à ação pública é a denúncia.
	A ação penal privada é de iniciativa do ofendido ou, quando menor ou incapaz, de seu representante legal. O legislador, atento ao fato de que determinados ilícitos atingem a intimidade das vítimas, deixa a critério destas o início da ação penal. Na ação privada, portanto, vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, ou seja, ainda que existam provas cabais de autoria e de materialidade, pode a vítima optar por não ingressar com a ação penal, para evitar que aspectos de sua intimidade venham à tona em juízo. Além disso, a vítima pode abrir mão do prosseguimento da ação já em andamento por meio dos institutos do perdão e da perempção.
	A peça inicial da ação privada é a queixa-crime.
	Uma ação penal somente tem início efetivo quando o juiz recebe a denúncia ou queixa, ou seja, quando o magistrado admite a existência de indícios de autoria e materialidade de uma infração penal e, assim, determina a citação do réu para que este tome ciência da acusação e produza sua defesa.
	A ação pública pode ser:
	a)Incondicionada. É a regra no direito penal. O oferecimento da denúncia independe de qualquer condição específica. No silêncio da lei, o crime será de ação pública incondicionada (art. 100, caput). Além disso, o art. 24, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que a ação também será pública, qualquer que seja o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município.
	b)Condicionada. Quando o oferecimento da denúncia depende da prévia existência de alguma condição. A ação pública pode ser condicionada à representação da vítima ou de seu representante legal ou à requisição do Ministro da Justiça. A titularidade da ação continua a ser do Ministério Público, mas este somente poderá oferecer a denúncia se estiver presente a representação ou a requisição que constituem, em verdade, autorização para o início da ação. Em face disso, representação e requisição do Ministro da Justiça têm natureza jurídica de condição de procedibilidade. Veja-se, entretanto, que a existência da representação ou requisição não vincula o Ministério Público, que goza de independência funcional e, assim, poderá deixar de oferecer a denúncia, promovendo o arquivamento do inquérito policial, se entender que as provas são insuficientes.
	O art. 102 do Código Penal repete a regra contida no art. 25 do Código de Processo Penal no sentido de que a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Assim, antes desse momento, a vítima pode oferecer a representação e se retratar, bem como oferecê-la novamente, desde que dentro do prazo decadencial.
	Para saber quando um crime é de ação pública condicionada basta verificar o tipo penal, pois a lei explicitamente menciona as expressões “somente se procede mediante representação” ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”.
	A ação penal privada, por sua vez, subdivide-se em:
	a)Ação privada exclusiva (art. 100, § 2º). A iniciativa incumbe à vítima ou a seu representante legal.
	Em caso de morte do ofendido antes do início da ação, esta poderá ser intentada, dentro do prazo decadencial de 6 meses, por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 100, § 4º). Se a morte, entretanto, ocorre após o início da ação penal, poderá também haver tal substituição, mas dentro do prazo de 60 dias, fixado no art. 60, II, do Código de Processo Penal.
		Nos crimes de ação privada exclusiva, o legislador, na própria Parte Especial do Código Penal, expressamente declara que na apuração de tal infração “somente se procede mediante queixa”.
	b)Ação privada personalíssima. A ação só pode ser intentada pela vítima e, em caso de falecimento antes ou depois do início da ação, não poderá haver substituição para a sua propositura ou prosseguimento. É o caso, por exemplo, do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para casamento, em que o art. 236, parágrafo único, estabelece que a ação penal só pode ser iniciada por queixa do contraente enganado. Dessa forma, a morte do ofendido implica extinção da punibilidade dos autores do crime, uma vez que não será possível a substituição no polo ativo.
	c)Ação privada subsidiária da pública. O Ministério Público, ao receber o inquérito policial que apura crime de ação pública (condicionada ou incondicionada), possui prazo de 5 dias para oferecer denúncia, se o indiciado está preso, e de 15 dias, se está solto. Findo esse prazo, sem que o Ministério Público tenha-se manifestado, surge para o ofendido o direito de oferecer queixa subsidiária em substituição à denúncia não apresentada pelo titular da ação. O direito de apresentar essa queixa subsidiária inicia-se com o término do prazo do Ministério Público e estende-se pelos 6 meses seguintes. Como o prazo do Ministério Público é impróprio, poderá também o parquet oferecer a denúncia dentro desses 6 meses (caso a vítima não tenha ainda apresentado a queixa substitutiva) e até mesmo após tal período, desde que não tenha havido prescrição.
	Essa espécie de ação só é possível quando o Ministério Público não se manifesta dentro do prazo. Assim, se o promotor de Justiça promove o arquivamento do feito ou determina o retorno do inquérito à delegacia para novas diligências, não cabe a queixa subsidiária.
	Essa espécie de ação, prevista no art. 100, § 3º, do Código Penal e no art. 29 do Código de Processo Penal, não fere o art. 129, I, da Constituição Federal, que atribui ao Ministério Público o direito exclusivo de iniciar a ação pública, uma vez que a própria Carta Magna, em seu art. 5º, LIX, dispõe que será “admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
	OBSERVAÇÃO: conforme mencionado, para saber se um delito se apura mediante uma ou outra espécie de ação, basta analisar o próprio dispositivo que descreve a infração penal. Ex.: o art. 121 do Código Penal descreve o crime de homicídio e nada menciona acerca do tipo de ação. É, portanto, crime de ação pública incondicionada; o art. 147 do mesmo Código descreve o crime de ameaça e, em seu parágrafo único, estabelece que somente se procede mediante representação. Trata-se, pois, de crime de ação pública condicionada à representação; ainda desse Código, o art. 236 descreve o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para casamento e, em seu parágrafo único, reza que somente se procede mediante queixa do contraente enganado, sendo, assim, crime de ação privada personalíssima.
	Acontece, entretanto, que, em alguns crimes da Parte Especial, a lei não menciona a espécie de ação penal (passando a impressão de que o crime é de ação pública incondicionada), mas, no final do capítulo, em um dispositivo específico, traz regras para regulamentar a espécie de ação de todos os crimes nele contidos. Nos crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 138 a 140), a lei nada menciona a respeito da ação penal, mas no art. 145 há várias regras regulamentando o tema (ação privada como regra, seguida de várias exceções em que a ação é pública). No crime de estupro (art. 213), a lei nada menciona acerca do tipo de ação, mas, no art. 225 (já no capítulo das disposições gerais), constam dois dispositivos a respeito do tema, sendo que, de regra, o estupro se apura mediante ação pública condicionada àrepresentação.
	Por fim, nos crimes de lesões corporais dolosas de natureza leve (art. 129, caput) e lesões corporais culposas (art. 129, § 6º), a ação penal passou a ser pública condicionada à representação, em razão do que dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95. Caso, todavia, trate-se de lesão leve cometida mediante violência doméstica ou familiar contra a mulher, a ação será pública incondicionada em razão da regra do art. 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que dispõe que as regras da Lei n. 9.099/95 não se aplicam aos delitos que envolvam violência doméstica ou familiar contra mulher. Tal entendimento foi confirmado pelo STF no julgamento da ADI 4.424/DF (Rel. Min. Marco Aurélio, 9-2-2012) e pelo STJ com a aprovação da Súmula 542, que tem a seguinte redação: “a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”.
Princípios específicos da ação penal pública:
1)Obrigatoriedade: Havendo indícios de autoria e materialidade de um crime, o representante do Ministério Público deverá obrigatoriamente oferecer denúncia, sob pena de sofrer punição disciplinar dentro da instituição. Haverá exceção a esse princípio quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95), pois o Promotor de Justiça, em vez de oferecer a denúncia, pode, propor a transação penal. Assim, para os Juizados Especiais Criminais, vigora o princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada. 
2)Indisponibilidade: O representante do Ministério Público não pode desistir da ação após o oferecimento da denúncia. Esse princípio também foi atenuado pela Lei nº 9.099/95, em seu art. 89, ao prever a suspensão condicional do processo. Pode o representante do Ministério Público, após oferecer a denúncia, propor a suspensão condicional do processo, desde que o acusado se submeta a determinadas regras de conduta e repare o dano (se cabível), extinguindo-se, ao final do período de prova, a punibilidade o réu.
3) Oficialidade: A instituição oficial para a propositura da ação penal pública é o Ministério Público, que pertence ao Estado (art. 129, I da CF).
Princípios específicos da ação penal privada:
1)Oportunidade: O ofendido tem ampla liberdade para decidir se vai ou não processar o agente do crime, ainda que existam provas suficientes de autoria e de materialidade da infração penal. Contrapõe-se ao princípio da obrigatoriedade que rege a ação penal pública. 
2)Disponibilidade: Segundo este princípio, o querelante pode desistir da propositura ou do prosseguimento da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Esse princípio manifesta-se por meio dos seguintes institutos: renúncia ao direito de queixa (arts. 49 e 50 do CPP), perdão do ofendido (arts. 51 a 59 do CPP), perempção (art. 60, I e III do CPP) e do escoamento “in albis” do prazo para o oferecimento da queixa-crime (art.38 do CPP – decadência). 
No âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95), se a vítima de um crime de ação penal privada de menor potencial ofensivo realiza um acordo civil para a reparação dos danos que eventualmente tenha sofrido, tal aceitação implicará renúncia tácita ao direito de queixa (art. 74 da citada lei), o que não ocorreria se não se tratasse de infração penal de menor potencial ofensivo (art. 104, parágrafo único do CP).
3) Indivisibilidade: Está previsto no art. 48 do CPP, e, segundo ele, o ofendido, uma vez decidindo pela propositura da ação, não pode escolher dentre os autores do fato criminoso qual deles irá processar. Ou processa todos ou não processa nenhum. Deixando intencionalmente de processar algum deles, tal ato importará a renúncia do direito de queixa. Sendo a renúncia uma das causas extintivas da punibilidade, nos termos do art.49 do CPP, uma vez ocorrida em relação a um dos autores, a todos se estenderá, devendo o Juiz rejeitar a queixa-crime e declarar a extinção da punibilidade dos autores. 
As condições da ação penal 
São requisitos que subordinam o exercício do direito de ação. Para se poder exigir, no caso concreto, a prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação. 
As condições da ação penal podem ser gerais e específicas. 
Ao lado das tradicionais condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade para agir e justa causa), a doutrina atribui a este algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade. São elas: a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça.
1)Condições gerais da ação penal: 
a)Possibilidade jurídica do pedido
Para que a pretensão a ser satisfeita se torne viável, é necessária a existência de tipicidade, ou seja, que o fato narrado efetivamente constitua uma infração penal. 
Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. 
Nesse passo, a denúncia deverá ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime. 
A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem se perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. 
b) Interesse de agir
O Estado só pode propor a ação penal quando houver indícios de autoria e de materialidade e desde que a punibilidade do agente ainda não tenha sido extinta (exige-se, portanto, pedido idôneo). 
Desdobra-se no trinômio (i) necessidade e (ii) utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e (iii) adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido processo legal.
A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte, não será recebida a denúncia, quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que, nesse caso, a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais. 
A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, de se oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir. 
Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal.
c) Legitimação para agir
Só o Estado, representado pelo Ministério Público, tem legitimatio ad causam. Excepcionalmente o ofendido poderá dar início à ação penal nos casos em que a lei permitir, agindo assim, como substituto processual (legitimação extraordinária).
É a pertinência subjetiva da ação. Cuida-se, aqui, da legitimidade ad causam, que é a legitimação para ocupar tanto o polo ativo da relação jurídica processual, o que é feito pelo Ministério Público, na ação penal pública, e pelo ofendido, na ação penal privada (CPP, arts. 24, 29 e 30), quanto o polo passivo, pelo provável autor do fato, e da legitimidade ad processum, que é a capacidade para estar no polo ativo, em nome próprio, e na defesa de interesse próprio (CPP, arts.33 e 34).
Partes legítimas, ativa e passiva, são os titulares dos interesses materiais em conflito; em outras palavras, os titulares da relação jurídica material levada ao processo. 
No processo penal, os interesses em conflito são: o direito de punir, conteúdo da pretensão punitiva e o direito de liberdade. O titular do primeiro é o Estado, que é, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermédio do Ministério Público. 
Não é por outro motivo que se diz que o ofendido, na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual (legitimação extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis), exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do Estado.
Legitimados passivos são os suspeitos da prática da infração, contra os quais o Estado movimenta a persecução acusatória visando a imposição de alguma pena.
d) Justa causa 
Referida condição já era exigida pela doutrina e jurisprudência como necessária ao desenvolvimento da ação penal. Com as alterações do Código de Processo Penal, através da lei nº 11.719/2008, passou a prever expressamente que a denúncia ou queixa será rejeitada quando não houver justa causa para o exercício da ação penal (inciso III). 
Pode-se definir a “nova” condição da ação como aquele mínimo de elementos de convicção necessários para que o Juiz se sinta confortável para receber a denúncia ou queixa, sendo de rigor que se possa verificar a existência de indícios de autoria e materialidade delitivas. 
2) Condições específicas da ação penal:
São também chamadas de condições de procedibilidade. São aquelas que subordinam o exercício da ação penal a um determinado requisito como, por exemplo, a representação do ofendido em determinados crimes e a requisição do Ministro da Justiça. 
As condições da ação devem ser analisadas pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando qualquer uma delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, nos termos do art. 395, II, do Código de Processo Penal, declarando o autor carecedor de ação. 
Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz: (i) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os requisitos do art. 395); (ii) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (CPP, art. 396-A). 
AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS
	Reza o art. 101 do Código Penal que, “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
	Crime complexo é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos penais ou aquele em que um tipo penal funciona como qualificadora de outro. Exs.: o crime de roubo é um crime complexo, uma vez que surge da fusão do crime de furto com o de ameaça ou com a contravenção de vias de fato; o crime de latrocínio é delito complexo, pois se caracteriza pelo fato de uma morte (homicídio) funcionar como qualificadora do roubo.
	Assim, pode ocorrer de um dos crimes componentes da unidade complexa ser de ação pública e outro de ação privada. Nesse caso, conforme dispõe o art. 101, o crime complexo será de ação pública. Ex.: injúria real (art. 140, § 2º):se com a prática da injúria real a vítima sofre lesão corporal, esse crime será apurado mediante ação pública.
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