Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon SUMÁRIO 1. PEÇAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS ........................................................................................... 3 2. HABEAS DATA .................................................................................................................................... 6 3. MANDADO DE INJUNÇÃO ................................................................................................................ 20 4. HABEAS CORPUS .............................................................................................................................. 31 5. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADINO) ................................................................................ 35 6. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE- ADC ................................................................ 58 7. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF ..................................... 65 8. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ..................................................................................................... 73 9. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ........................................................................................................................ 77 10. AÇÃO POPULAR ............................................................................................................................ 87 11. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL DE COLETIVO .............................................................. 97 3 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 1. PEÇAS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS 1.1 Requisitos elementares de uma petição A elaboração de uma petição judicial parte de alguns elementos básicos, relativos a matéria e relativos à estruturação de uma peça. É importante termos em mente que petição significa ‘pedir’ ou ‘postular’. De tal preceito básico podemos concluir, assim, que a petição é destinada à alguma pretensão, e, assim, necessita de demonstração de um cenário fático e de fundamentos jurídicos para amparar essa pretensão. Por tais razões, toda e qualquer petição demanda, mesmo que indiretamente, a identificação de FATOS, FUNDAMENTOS e PEDIDO. Também podemos perceber que a propositura de um pedido judicial passa pela análise de viabilidade jurídica desse pedido, pois do contrário não há como ser alcançado pelo judiciário, mesmo que possível o próprio ajuizamento da ação. Por fim, quanto ao pedido, temos que o mesmo é imprescindível para viabilizar a sentença, eis que uma decisão judicial dada além ou fora do que está pedido na inicial/contestação redundará em nulidade por julgamento ultra ou extra petita. Quanto à estruturação da peça, podemos considerar 05 elementos básicos para toda e qualquer peça: 1º DIRECIONAMENTO A petição deverá ser direcionada para o juiz competente para apreciação ou destinatário de recurso. 2º PARTES / PEÇA As partes devem ser indicadas/qualificadas no processo, bem como a peça (ação, resposta, recurso, etc.), com o respectivo fundamento. 4 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 3º FATOS Deve ocorrer narrativa dos fatos, de acordo com o respectivo enunciado, fazendo o delineamento das circunstâncias do caso com o direito que está sendo tutelado 4º FUNDAMENTOS Deve ser apontado, a partir dos fatos narrados, o direito tutelado e a fundamentação que ampara essa tutela jurídica pretendida. A fundamentação envolve citação de artigos e jurisprudência (súmulas), que amparam a pretensão, porém devem estar concatenados com a redação, pois a simples citação de artigo não representa resposta. 5º PEDIDOS Os pedidos devem ser realizados de acordo com a espécie de peça processual, mas seguindo os elementos básicos elencados no art. 323 e 324 do CPC. Art. 324. O pedido deve ser determinado. § 1o É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. § 2o O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção. Os pedidos envolvem o pedido de citação do réu, concessão de tutela de urgência, procedência da demanda, condenação da parte contrária em custas e honorários,e produção de provas. Especificamente quanto à inicial, esta deve atender aos requisitos do art. 319 do CPC: Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; 5 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Além desses elementos, é necessário atender às especificidades de algumas peças, de modo que poderão ter alguns pedidos ou requisitos específicos, como no caso de uma ADIN ou Mandado de Injunção, que tem detalhes peculiares à sua propositura. Por fim, então, temos a finalização com local, data, advogado e OAB. Lembre-se: não identificar a peça com sinais, pois poderá ser desqualificada. Quando não houver algum dado, lanças ... OU XXX. Também é importante lembrar que apenas os dados contantes no enunciado poderão ser utilizados na peça, mas, ao mesmo tempo, pode-se ter a perspectiva de que os dados lançados no enunciado são suficientes para a realização da peça processual. 6 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 2. HABEAS DATA O habeas data é ação que pretende sentença mandamental, de rito especial, e que se destina à obter acesso, corrigir ou retirar informações de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. A previsão de uso do habeas data está no art. 5º, LXXII da CF/88: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; A ação de habeas data é regrada pela Lei 9.507/97, e especifica, também, o objeto da demanda: Art. 7° Conceder-se-á habeas data: I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Quanto aos requisitos da inicial, aplica-se a regra geral do art. 319, porém acrescido das especificidades do art. 8º da Lei 9.507/97: Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda. Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruídacom prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Art. 9° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm#art282 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm#art282 7 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias. De modo prático, na elaboração da peça, devemos indicar o elemento sobre o qual está lastreada a ação, ou seja, a petição inicial deve indicar e referir (como prova), a recusa ao acesso à informação, a recusa à retificação ou a negativa de realização do registro, conforme previsto no art. 8º acima citado. ATENÇÃO: Só é cabível o HABEAS DATA com a finalidade de assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante! Dois detalhes especiais merecem ser citados quanto ao habeas data. O primeiro deles se refere à competência de análise, pois há disseminação da possibilidade de manejo em várias esferas judiciais: Constituição Federal de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: (...) c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art105ib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 8 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon (...) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Quanto à competência da justiça estadual, estará definida a possibilidade de manejo de habeas data a partir de previsão contida na própria Constituição Estadual, onde constará a competência de julgamento do Tribunal Estadual e do juiz estadual. O segundo ponto refere-se às custas processuais, pois no habeas data, assim como em algumas ações específicas, não há recolhimento de custas, sendo importante destacar, no final da inicial, a isenção, com base no art. 5º, LXXVII da CF/88 e no art. 21 da Lei 9.507/97, respectivamente Art. 5º (...) LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data. A legitimidade ativa será daquele que tem a informação ou acesso/ajuste sonegado, sendo que a legitimidade passiva será da autoridade que nega o acesso ou ajuste pretendidos. Vale lembrar, por fim, que é necessária a prova da recusa da informação para habeas data lastreado em não permissão de acesso, conforme súmula STJ. A recusa poderá ser expressa ou mesmo por omissão de resposta, cabendo indicar a respectiva prova. SÚMULA 02 STJ: Não cabe o <<habeas data>> (C.F/88, art. 5º, LXXII, a) se não houver recursa de informações por parte da autoridade administrativa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 9 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 2.1 Construção da peça prática – Habeas Data Lembre-se: Você deve adaptar a peça processual ao problema apresentado pela banca examinadora. HABEAS DATA – O QUE NÃO POSSO ESQUECER COMPETÊNCIA: A competência é determinada conforme a autoridade que negou a informação ou retificação da informação. ENDEREÇAMENTO: A peça será endereçada conforme a autoridade que negar a informação ou a retificação da informação. LEGITIMIDADE ATIVA: Qualquer indivíduo – desde que as informações sejam referentes a sua pessoa. LEGITIMIDADE PASSIVA: Instituição pública ou órgão público. PEDIDOS BÁSICOS: Notificação do órgão coator para prestar as informações ou retificá-las; Oitiva do Ministério Público; Procedência da ação para o fim de retificação, complementação ou acesso a informação; Realização de audiência de mediação / conciliação, na forma do art. 319, VII, do CPC/15. 10 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon HABEAS DATA – MODELO EXEMPLIFICATIVO Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE... Qualificação: AUTOR..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído... (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico..., endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, vem, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente Ação: HABEAS DATA, com base no art. 5º, LXXII da CF/88 (especificar alínea), bem como no art. 7º, I ou II ou III, da Lei nº 9.507/97, em face de Qualificação: RÉU... nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Expor a obrigação de fornecimento de acesso ou ajuste de dados. 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação. Expor, como fundamentos, os seguintes requisitos básicos: 1) Demonstrar a legitimidade ativa e passava para propositura do Habeas Data. 2) Demonstrar a competência para processar e julgar o Habeas Data. 3) Demonstrar o cabimento da ação. 11 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 4) Requerer o acesso ou possibilidade de retificação de dados, conforme problema apresentado no enunciado; 5) Demonstrar a ausência de risco à segurança do Estado. 6) Atender o art.8º e paragrafo único da Lei 9.507/97. 7) A negativa ou omissão de acesso ou ajuste, com respectivo enquadramento no art. 5º, LXXII da CF/88 e, especialmente, no art. 7º, I, II, ou III da Lei nº 9.507/97; 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da presente ação, determinando-se a notificação da Autoridade Coatora, entregando-lhe a segunda via da inicial, conforme art. 9º da Lei 9.507/1997, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessária – pelo que apresenta em anexo cópia integral da petição inicial, atendendo a necessidade de apresentação em duas vias, conforme art. 8º da Le 9.507/97. b) Em atendimento ao art. 319, VII e 334, §4º, II, ambos do Código de Processo Civil, informa que não tem interesse na audiência de mediação ou conciliação. c) A juntada da documentação essencial que comprove o indeferimento do pedido na via administrativa, conforme art. 8º, parágrafo único da Lei 9.507/97 (Conforme termos do enunciado – cuidado para não inventar dados sob pena de identificação de peça). d) A oitiva do Ministério Público, nos termos do art. 12 da Lei 9.507/97, no prazo de 05 dias. e) A prioridade de julgamento conforme art. 19 da Lei 9.507/97. f) O julgamento do mérito, com a procedência do Habeas Data para o fim de acesso/ajuste aos dados solicitados com base no art. 7º e na forma do art. 13 da Lei 9.507/97, exibindo/ajustando os dados, notificando-o através de carta AR, conforme art. 14 da Lei 9.507/97. 12 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon g) a condenação do requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. h) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; i) Deixa de apresentar o recolhimento das custas processuais em razão do disposto no art. 21 da Lei nº 9.507/97. Valor da causa (verificar art. 291 e 292 do CPC) R$... (alçada ou do proveito). Local..., Data .... Advogado.... OAB nº... 13 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 2.2 Construção do caso base CASO BASE: TÍCIO pretende acessar as informações acerca da pontuação que tem sobre sua CNH, haja vista que teve recursos de infrações de trânsito deferidos, mas não vislumbrou a baixa junto ao sistema de penalidades e controle de pontos. Realizou pedido de acesso ao rol de pontos junto ao responsável (DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DADOS DO DETRAN-RS), porém, passados mais de 25 dias, não houve resposta ao pedido. Também realizou, de modo mais recente, pedido de baixa da pontuação relativa às penalidades afastadas. Neste mesmo não tendo acesso a informação, não conseguira identificar o cumprimento do pedido, mesmo passados mais de 15 dias. Diante da situação, promova a demanda adequada para alcançar o direito à TICIO. 14 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PORTO ALEGRE – RS TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído... (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico..., endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, vem, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente HABEAS DATA, com base no art. 5º, LXXII da CF/88, bem como no art. 7º, I e II, da Lei nº 9.507/97, em face de CHEFE DO DEPARTAMENTO DE REGISTROS FUNCIONAIS DO ÓRGÃO..., SR. CAIO... nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Conforme se verifica na documentação em anexo, o autor buscou informações junto à chefia de departamento ora demanda acerca da pontuação que recai sobre o seu prontuário de motorista. Contudo, mesmo passados 25 dias do primeiro pedido e 15 dias do segundo pedido relativos à acesso e retificação de dados próprios junto ao órgão, não se teve qualquer responsa, sequer negativa do órgão ou de seu responsável. Diante da situação e tratando-se de direito de acesso à informação própria, mostrou-se necessário o ajuizamento da presente demanda. 2. DOS FUNDAMENTOS: 2.1) DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA 15 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon O impetrante tem legitimidade ativa para propor a presente demanda tendo em vista que pleiteia informações sobre a pontuação incidente em sua Carteira Nacional de Habilitação. A legitimidade passiva pode ser atribuída ao chefe do departamento de dados do departamento estadual de trânsito do Rio Grande do Sul – DETRAN/RS (órgão de caráter público), visto que manteve-se inerte ao pedido de informações realizado pelo impetrante. 2.2) DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA Conforme art. 20, I, “f” da Lei 9.507/97, compete ao Juiz Estadual julgar o Habeas Data originalmente. 2.3) DO CABIMENTO DA AÇÃO A propositura do Habeas Data é plenamente possível visto que foi negado ao impetrante o direito de acesso a uma informação relativa a sua pessoa, conforme dispõe o art. 5º, LXXII “a” da Constituição Federal. Além disso, mister salientar que a negativo adveio de um órgão de caráter público. 2.4) REQUERIMENTO DE ACESSO A INFORMAÇÃO Sobre a fundamentação jurídica, estabelece o art. 5º da Constituição Federal que é direito da pessoa acessar os dados e informações em banco de dados públicos ou de instituições, sob pena de se viabilizar o acesso através do Habeas Data. No presente caso, houve omissão tanto em relação ao acesso da informação, como também em relação à retificação dos dados buscados através do primeiro requerimento, conforme estabelece o art. 5º, LXXII da Constituição Federal e, especialmente, no art. 7º, I e II da Lei 9.507/97. 2.5) AUSÊNCIA DE RISCO À SEGURANÇA DO ESTADO A informação requerida pelo impetrante não gera nenhum risco ao Estado, motivo pelo qual não há motivação para manter-se sigilosa. 2.6) DA PROVA DA RECUSA DO ACESSO A INFORMAÇÃO – ART. 3º DA LEI 9.507/97 16 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon É necessário lembrar que, para instruir a presente demanda, são anexos os protocolos dos pedidos formulados, conforme previsão da Lei 9.507 e que acompanham a presente demanda, na forma do art. 8º, parágrafo único da Lei 9.507/97. 3) DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da presente ação, determinando-se a notificação da Autoridade Coatora, entregando-lhe a segunda via da inicial, conforme art. 9º da Lei 9.507/1997, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessária – pelo que apresenta em anexo cópia integral da petição inicial, atendendo a necessidade de apresentação em duas vias, conforme art. 8º da Le 9.507/97. b) Em atendimento ao art. 319, VII e 334, §4º, II, ambos do Código de Processo Civil, informa que não tem interesse na audiência de mediação ou conciliação. c) Em atendimentoao art. 8º, parágrafo único da Lei 9.507/97, informa a juntada da documentação essencial que comprove o indeferimento do pedido na via administrativa (conforme termos do enunciado – cuidado para não inventar dados sob pena de identificação de peça). d) A oitiva do Ministério Público, nos termos do art. 12 da Lei 9.507/97, no prazo de 05 dias. e) A prioridade de julgamento conforme art. 19 da Lei 9.507/97. f) O julgamento do mérito, com a procedência do Habeas Data para o fim de acesso/ajuste aos dados solicitados com base no art. 7º e na forma do art. 13 da Lei 9.507/97, exibindo/ajustando os dados em prazo fixado pelo juízo. g) a condenação do requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. 17 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon h) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; i) Deixa de apresentar o recolhimento das custas processuais em razão do disposto no art. 21 da Lei nº 9.507/97. Valor da causa (verificar art. 291 e 292 do CPC) R$... (alçada ou do proveito). Local..., Data .... Advogado.... OAB nº... 18 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 2.3 Habeas Data já foi objeto de cobrança pela FGV na 2ª Fase Constitucional no Exame aplicado em 2010.3. Veja como foi cobrado: ENUNCIADO DA PEÇA PROCESSUAL: Tício, brasileiro, casado, engenheiro, na década de setenta, participou de movimentos políticos que faziam oposição ao Governo então instituído. Por força de tais atividades, foi vigiado pelos agentes estatais e, em diversas ocasiões, preso para averiguações. Seus movimentos foram monitorados pelos órgãos de inteligência vinculados aos órgãos de Segurança do Estado, organizados por agentes federais. Após longos anos, no ano de 2010, Tício requereu acesso à sua ficha de informações pessoais, tendo o seu pedido indeferido, em todas as instâncias administrativas. Esse foi o último ato praticado pelo Ministro de Estado da Defesa, que lastreou seu ato decisório, na necessidade de preservação do sigilo das atividades do Estado, uma vez que os arquivos públicos do período desejado estão indisponíveis para todos os cidadãos. Tício, inconformado, procura aconselhamentos com seu sobrinho Caio, advogado, que propõe apresentar ação judicial para acessar os dados do seu tio. Na qualidade de advogado contratado por Tício, redija a peça cabível ao tema, observando: a) competência do Juízo; b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mérito constitucionais e legais vinculados; d) os requisitos formais da peça inaugural. GABARITO COMENTADO: O tema acesso às informações pessoais foi alçado em nível constitucional pela Constituição de 1988, que previu, no seu art. 5º, LXXII (conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;). 19 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon O tema foi influência das constituições europeias que surgiram na Espanha e em Portugal também após regimes autoritários como no Brasil, como nos informa José Afonso da Silva, no seu Comentário Contextual à Constituição (pág. 168). O acesso é pertinente a dados pessoais, não podendo ocorrer o requerimento para acesso de dados de terceiras pessoas. A legitimidade ativa é daquele que deseja o acesso aos seus próprios dados, no caso Tício e a passiva da autoridade coatora, no enunciado o Ministro de Estado da Defesa. A lei que regula o Habeas Data é a de número 9.507/97 e estabelece os requisitos da petição inicial, além do requisito formal, que foi preenchido no caso em tela, consistente no prévio requerimento administrativo. Remete os requisitos da peça inicial às regras do Código de Processo Civil, naquilo que não regula, como o requerimento de provas e a notificação da autoridade que praticou o ato. No caso em exame, a competência será do Superior Tribunal de Justiça (art. 20, I, b), da Lei 9.507/97, que repete norma do art. 105, I, “b”, da Constituição Federal. Em relação aos itens da correção, assim ficaram divididos: ITEM PONTUAÇÃO Competência e endereçamento 0 / 0,5 / 1,0 Legitimidade ativa e passiva 0 / 0,3 / 0,6 Fundamentação - (I) direito à informação pessoal - (II) abuso de autoridade. (III) Normas constitucionais, direitos individuais. (0,3 para cada um) 0 / 0,3 / 0,6 / 0,9 Requerimento de juntada de documentos essenciais (art. 8º, parágrafo único, Lei 9507/97) 0 / 0,25 / 0,5 Valor da causa - R$ 1.000,00, para efeitos procedimentais 0 / 0,5 Postulação - procedência do habeas data 0 / 0,25 / 0,5 Requerimento de intervenção do Ministério Público 0 / 0,25 / 0,5 Requerimento de notificação da autoridade coatora 0 / 0,25 / 0,5 20 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 3. MANDADO DE INJUNÇÃO O mandado de injunção é ação constitucional que apenas recentemente fora regulamentada por lei. Sua previsão de cabimento está centrada no art. 5º LXXI da CF/88: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Percebe-se claramente que o Mandado de injunção terá lugar quando for identificada a falta de norma, onde se fizer necessária a aplicação de direitos e liberdades constitucionais e garantias e prerrogativas relativas à nacionalidade, soberania e cidadania. A regulamentação do MI fora realizada através da Lei nº 13.300/16, tendo, como elementos essenciais da propositura, os mesmos requisitos do art. 319 do CPC, conforme art. 4º da lei especial. Quanto a legitimidade ativa, qualquer pessoa atingida pela falta da regulamentação de forma, e que esteja lhe sonegando o acesso à liberdades e prerrogativas citadas no art. 5º, LXXI, da CF, poderá manejar o Mandado de Injunção. Quanto à legitimidade passiva, cabe esta àquele órgão ou poder que tem a atribuição para edição da norma regulamentadora, conforme art. 3º da Lei 13.300/16. O destaque especial para essa ação é relativo ao pedido, o qual se destina à obter, do demandado, a sua constituição em mora quanto à edição de norma regulamentadora. Mais do que isso: a Lei Federal nº 13.300/16 permite ao órgão julgador estabelecer a garantia ou prerrogativa que está sendo sonegada ao autor, e até modular a decisão para aplicação em novas situações (até que a mora legislativa seja solvida), conforme preconiza o art. 8º da Lei: Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições 21 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazoestabelecido para a edição da norma. Alguns detalhes especiais acerca do mandado de injunção: Primeiro: os efeitos da ação e da norma regulamentadora serão ex nunc, de modo que apenas vinculará novas situações, ressalvado o buscado e deferido em ações judiciais específicas: Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. Segundo: será possível a interposição de mandado de injunção coletivo, quando tratar-se de pretensão relativa à defesa relevante da ordem jurídica, liberdades e prerrogativas, exercício de direitos, etc., porém atendendo-se de modo pontual à capacidade postulatória relativa, de acordo com a respectiva entidade, conforme art. 12 da Lei 13.300/16: Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5lxxiv 22 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1o e 2o do art. 9o. Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva. Ainda quanto ao mandado de injunção coletivo, aplicar-se-ão as demais regras para o mandado de segurança coletivo (Lei 12.016/2009), conforme art. 14 da Lei 13.300/16. Art. 14. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046. Quanto à estrutura da peça processual, não há maiores especificações, ressalvado o disposto no já citado art. 4º da Lei 13.300/16. Um bom exemplo de uso do Mandado de Injunção redundou na edição da Súmula Vinculante nº 33, a qual estabeleceu, a partir do MI, que aplicar-se-ia as normas do regime geral de previdência, quanto aos servidores, até que fosse editada lei complementar específica: SÚMULA VINCULANTE Nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição da Lei complementar específica. 3.1 Construção da peça prática – Mandado de injunção LEMBRE-SE: Você deve adaptar a peça ao problema apresentado pela banca examinadora. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045 23 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon MANDADO DE INJUNÇÃO – O QUE NÃO POSSO ESQUECER COMPETÊNCIA: Depende do tipo da omissão (atenção para os art. 102 e 105 da C.F/88) ENDEREÇAMENTO: Depende do ato. LEGITIMIDADE ATIVA INDIVIDUAL: Qualquer indivíduo que tenha o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania inviabilizado por ausência de norma regulamentadora. LEGITIMIDADE ATIVA COLETIVA: Ministério Público, Partido Político, Organização Sindical e Defensoria Pública. LEGITIMIDADE PASSIVA: Aquele que tinha o dever de editar as normas regulamentadoras. FUNDAMENTAÇÃO: Demonstrar a inviabilidade do direito em razão da ausência da norma regulamentadora. PEDIDOS: Intimação do impetrado para prestar informações; intimação do Ministério Público; Fixação das condições para o exercício do direito inviabilizado; determinação da fixação do prazo para promover a edição legislativa; Manifestação sobre a audiência de mediação ou conciliação. 24 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon MANDADO DE INJUNÇÃO – MODELO EXEMPLIFICATIVO Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF Qualificação: TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído... (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico..., endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, vem, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente Ação: MANDADO DE INJUNÇÃO, com fundamento no art. 2º da Lei 13.300/2016, bem como no art. 5º, LXXI e art. 102, I, “q”, ambos da Constituição Federal de 1988, em face de Qualificação: CONGRESSO NACIONAL, com endereço na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., nos termos que seguem: 1. DOS FATOS Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV, fazendo complemento acerca da omissão legislativa. 2. DOS FUNDAMENTOS Trazer a fundamentação legal da ação. 2.1 LEGITIMIDADE Demonstrar a legitimidade das partes. 2.2 CABIMENTO Demonstrar o cabimento do Mandado de Injunção. 2.3 FUNFAMENTOS SOBRE A MORA LEGISLATIVA a) A existência de direito/liberdade essencial sonegados; 25 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon b) A inexistência de norma regulamentadora e a falta de aplicação do direito/garantia em razão dessa lacuna legislativa; c) A demonstração de atribuição da demanda quanto à obrigação de suprir a lacuna; d) A necessidade de determinação de garantia do direito sonegado em liminar ou no final da demanda, conforme o caso. 3. DOS PEDIDOSa) O recebimento e distribuição da presente demanda, determinando-se a citação do impetrado para prestar informações no prazo legal; b) Em atendimento ao art. 319, VII, do CPC, informa o desinteresse na realização da audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 334, §4º, II, do CPC; c) A procedência da demanda para o fim de estabelecer a mora legislativa, fixando prazo para edição desta normal na forma do art. 8º, I, da Lei 13.300/16 para saneamento da omissão com edição de norma regulamentadora; c) A preservação do direito pleiteado pelo Autor, na forma do art. 8º, II da Lei 13.300/16; d) A condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC. e) Intimação do Ministério Público, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 7º da Lei nº 13.300/16. f) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC. g) Deixa de recolher as custas processuais em face de previsão legal. Valor da causa: (verificar art. 292, CPC) R$ ... (alçada ou proveito). Local..., Data... Advogado... OAB nº... 26 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 3.2 Mandado de injunção coletivo já foi objeto de cobrança pela FGV na 2ª Fase Constitucional no XXIV Exame – Veja como a peça foi cobrada: ENUNCIADO: Após anos de defasagem salarial, milhares de trabalhadores que integravam o mesmo segmento profissional reuniram-se na sede do Sindicato W, legalmente constituído e em funcionamento há vinte anos, que representava os interesses da categoria, em assembleia geral convocada especialmente para deliberar a respeito das medidas a serem adotadas pelos sindicalizados. Ao fim de ampla discussão, decidiram que, em vez da greve, que causaria grande prejuízo à população e à economia do país, iriam se encontrar nas praças da capital do Estado Alfa, com o objetivo de debater publicamente os interesses da categoria de forma organizada e ordeira, e ainda fariam passeatas semanais pelas principais ruas da capital. Em situações dessa natureza, a lei dispõe que seria necessária a prévia comunicação ao comandante da Polícia Militar. No mesmo dia em que recebeu a comunicação dos encontros e das passeatas semanais, que teriam início em dez dias, o comandante da Polícia Militar, em decisão formalmente comunicada ao Sindicato W, decidiu indeferi-los, sob o argumento de que atrapalhariam o direito ao lazer nas praças e a tranquilidade das pessoas, os quais são protegidos pela ordem jurídica. Inconformado com a decisão do comandante da Polícia Militar, o Sindicato W procurou um advogado e solicitou o manejo da ação judicial cabível, que dispensasse instrução probatória, considerando a farta prova documental existente, para que os trabalhadores pudessem cumprir o que foi deliberado na assembleia da categoria, no prazo inicialmente fixado, sob pena de esvaziamento da força do movimento. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. 27 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon GABARITO COMENTADO: A peça adequada nesta situação é a petição inicial de Mandado de Segurança Coletivo. A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local. O examinando deve indicar, na qualificação das partes, o Sindicato W, impetrante e, como autoridade coatora, o comandante da Polícia Militar. A legitimidade ativa do Sindicato W decorre do fato de ser uma organização sindical legalmente constituída e em funcionalmente há mais de um ano, estando em defesa de direitos líquidos e certos de parte dos trabalhadores da categoria, conforme é da essência dos sindicatos profissionais, tal qual autorizado pelo Art. 21 da Lei nº 12.016/09 ou pelo Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88. A legitimidade passiva do comandante da Polícia Militar decorre do fato de ter exarado decisão impedindo a realização das reuniões e das passeatas, o que violaria direito líquido e certo dos trabalhadores sindicalizados, daí a incidência do Art. 1º da Lei nº 12.016/12. O examinando deve esclarecer que a Constituição da República ampara os direitos fundamentais à livre manifestação do pensamento (Art. 5º, inciso IV), à liberdade de expressão (Art. 5º, inciso IX) e à reunião pacífica (Art. 5º, inciso XVI). Neste último caso, a comunicação ao Comandante da Polícia Militar visava apenas a evitar a frustração de reunião anteriormente convocada para o mesmo local. Como a reunião independe de autorização, o indeferimento violou direito líquido e certo de parte dos associados do Sindicato W. Como estamos perante direitos coletivos, é cabível a impetração do mandado de segurança coletivo, nos termos do Art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/12, sendo certo que há prova pré- constituída, consistente na decisão publicada no diário oficial. O examinando deve sustentar que, além do fundamento relevante do direito dos trabalhadores sindicalizados, há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que as reuniões nas praças e as passeatas começariam em poucos dias, de modo que o seu adiamento esvaziaria a força do movimento. 28 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon A peça deve conter os pedidos de (I) concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de adotar qualquer medida que impeça a realização das reuniões e das passeatas; e, ao final, (II) procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar. O examinando ainda deve se qualificar como advogado e atribuir valor à causa. 29 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento: a petição deve ser endereçada ao Juízo Cível OU ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X OU da Capital do Estado Alfa (0,10). 0,00/0,10 Partes: Impetrante: Sindicato W (0,10). 0,00/0,10 Autoridade coatora: comandante da Polícia Militar (0,10) 0,00/0,10 Pessoa jurídica interessada (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09): Estado Alfa (0,10). 0,00/0,10 Legitimidade ativa do Sindicato W: organização sindical legalmente constituída e em funcionalmente há mais de um ano (0,10), estando em defesa de direitos líquidos e certos de parte dos trabalhadores da categoria (0,10), tal qual autorizado pelo Art. 21 da Lei nº 12.016/2009 OU Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88 (0,10). 0,00/0,10/0,20/0,30 Legitimidade passiva do comandante da Polícia Militar: exarou decisão impedindo a realização das reuniões e das passeatas (0,10). 0,00/0,10 Fundamentos de mérito: 1 - Os trabalhadores têm o direito fundamental à livre manifestação do pensamento (0,50), conforme Art. 5º, inciso IV, da CRFB/88) (0,10) 0,00/0,50/0,60 2 - Os trabalhadores têm o direito fundamental à liberdade de expressão (0,50), conforme Art. 5º, inciso IX, da CRFB/88 (0,10). 0,00/0,50/0,60 3 - Os trabalhadores têm o direito fundamental à reunião pacífica (0,50), conforme Art. 5º, inciso XVI, da CRFB/88 (0,10). 0,00/0,50/0,60 4 – A comunicação ao comandante da Polícia Militar visava apenas a evitar a frustração de reunião anteriormente convocadapara o mesmo local, o que não era o caso (0,20). Como a reunião independe de autorização, o indeferimento violou os direitos de parte dos associados do Sindicato W OU o direito líquido e certo (0,20), sendo cabível a medida nos termos do Art. 1º da Lei nº 12.016/09 (0,10) 0,00/0,20/0,30/0,40/0,50 5 - Na medida em que estamos perante direitos coletivos (0,50), é cabível a impetração de Mandado de Segurança Coletivo, nos termos do Art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09 (0,10). 0,00/0,50/0,60 6 - Há prova pré-constituída, consistente na decisão proferida pela autoridade coatora e formalmente comunicada ao Sindicato W (0,30). 0,00/0,30 Fundamentos da liminar: 1 - A relevância da argumentação está expressa nos fundamentos de mérito (violação a direitos fundamentais) (0,20). 0,00/0,20 2 - Há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que as reuniões nas praças e as passeatas começariam em poucos dias (0,20). 0,00/0,20 30 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Pedidos: 1 - Concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de adotar qualquer medida que impeça a realização das reuniões e das passeatas (0,20). 0,00/0,20 2 - Ao final, procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar (0,20). 0,00/0,20 Valor da causa (0,10). 0,00/0,10 Fechamento: local, data, assinatura, OAB (0,10). 0,00/0,10 31 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 4. HABEAS CORPUS O habeas corpus corresponde à ação constitucional direcionada à proteção da liberdade. Tanto que o art. 5º da CF/88 preconiza seu uso exclusivo para tais situações: Art. 5º (...) LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; É interessante destacar que o direito tutelado, aqui, é a liberdade de locomoção quanto atingido por ilegalidade ou por abuso de poder. Por ilegalidade tem-se qualquer situação que venha a impedir a locomoção, assim como por abuso de poder envolve especialmente aquelas hipóteses previstas na Lei 4.898 no art. 3º. No direito civil a aplicação do habeas corpus é restrita, tendo atuação proeminente na prisão ilegal nas execuções alimentares (eis que inexistentes outras formas de prisão civil sob o albergue da CF/88). Os requisitos previstos para o habeas Corpus atendem às mesmas prerrogativas do HC penal. Assim, a competência de análise refere-se à autoridade em grau superior àquela de onde emanado o ato de ilegalidade, podendo ser proposto pelo advogado independentemente de procuração. 4.1 Construção da peça prática – Habeas Corpus Lembre-se: Você deve adaptar a peça processual ao problema apresentado pela banca examinadora. 32 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon MODELO EXEMPLIFICATIVO DE HABEAS CORPUS Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE... Qualificação: TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído... (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico..., endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, vem, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente Ação: HABEAS CORPUS, com fundamento no art. 5º, LXVIII da Constituição Federal de 1988, com pedido de apreciação urgente (LIMINAR), em face da autoridade coatora Qualificação: JUIZ DE VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE..., juiz titular do processo nº..., cidade..., nos termos que seguem: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Discorrer sobre a coação e a prisão irregular, além de histórico da ação/processo originário. 2. DOS FUNDAMENTOS: 2.1 LEGITIMIDADE Demonstrar a legitimidade ativa e passiva das partes. 2.2 CABIMENTO Demonstrar que o habeas corpus é a medida adequada para o caso apresentado no enunciado. 33 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 2.3 DA LIBERDADE: Demonstrar que o paciente tem direito a liberdade, na forma do art. 5º, caput, da CF. Mencionar o art. 5º, LVII, da CF. 2.4 DA OFENSA A LIBERDADE Trazer como fundamentos o descumprimento do art. 5º e da hipótese ofendida quanto à irregularidade. 2.5 DA MEDIDA LIMINAR Demonstrar o periculum in mora e fumus boni juris. 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da presente demanda, determinando a sua tramitação em regime de urgência; b) A concessão da medida liminar para conceder a ordem de habeas corpus (preventivo) face à ilegalidade e ofensa ao art. ___, bem como art. 5º, LXVIII da CF/88, com a expedição do alvará de soltura/salvo conduto (conforme enunciado). c) Em atendimento ao art. 319, VII, do CPC, informa o desinteresse na realização da audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 334, §4º, II, do CPC; d) Vista ao Ministério Público, como fiscal da lei. c) A confirmação em sentença da liminar concedida, garantindo-se a liberdade do paciente. d) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; 34 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon e) Deixa de apresentar comprovante de recolhimento de custas, face a gratuidade da demanda, consoante previsão do art. 5º, LXXVII da C.F/88. Valor da causa: R$ ... (art. 291 e 292, CPC) (alçada ou proveito). Local...Data... Advogado... OAB... 35 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 5. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADINO) A ADIN tem por escopo realizar, através do chamado controle concentrado de constitucionalidade, o controle de adequação de determinada norma (dispositivo ou mesmo estatuto integral) para com a Constituição Federal. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Trata-se de remédio constitucional destinado ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, tendo por foco o questionamento em tese de normas, sendo instrumento de controle posterior à promulgação da norma. São legitimados aqueles previstos na CF e nas constituições Estaduais. A legitimação, contudo, guarda relação com o objeto (pertinência temática) em alguns casos – ver art. 103 da CF/88. Legitimidade: condição proponente Capacidade postulatória: condição de signatário do pedido Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidenteda República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm 36 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Entidade de classe: legitimação limitada; Outro legitimado: legitimação plena; Outros legitimados: capacidade postulatória especial; Entidades de classe: apenas aquelas previstas no art. 535 da CLT. Relativamente ao objeto, conforme art. 102, I, a, os atos que podem ser impugnados por ADIN são ATOS NORMATIVOS FEDERAIS OU ESTADUAIS ou seja, TODOS OS ATOS PRIMÁRIOS DA UNIÃO OU DOS ESTADOS. Ideia essa refletida nas constituições estaduais, sob análise, porém, de normas estaduais e municipais. Podem ser questionados por ADIN a) Disposições da própria constituição (emendas constitucionais); b) Leis de todas as formas e conteúdo (Leis, medidas provisórias, etc). O controle terá como objeto e objetivo a constituição vigente, analisando determinada norma ou dispositivo em relação à CF em vigor. ATENÇÃO: Se ocorrer revogação da norma: perda do objeto da demanda. 5.1 Requisitos da inicial – Lei 9.868/99 Deverão ser atendidos os requisitos previstos no 319 do CPC, mas atendendo às especificações do art. 3º da Lei 9.868/99: Art. 3o A petição indicará: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II - o pedido, com suas especificações. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. 37 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Após o ajuizamento, não será possível a desistência, conforme estabelece o art. 5º da Lei 9.868/99. Também não será admitida a intervenção de terceiros, exceto quanto à figura do amicus curiae, conforme art. 7º, §2º da Lei 9.868/99: § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades Com a distribuição da ação, o julgador determinará a intimação do órgão/ente do qual emanara a norma, bem como a procuradoria jurídica do mesmo para manifestação (prestar informações). Sendo relevante o direito alegado, e havendo risco, é possível a concessão de tutela de urgência para suspender a vigência da lei. A tutela cautelar terá efeitos EX NUNC, via de regra, conforme art. 11: § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Importante destacar que na peça prático profissional do XVII Exame da OAB – área Constitucional – a banca examinadora cobrou que o examinando, no pedido da concessão de medida cautelar, demonstrasse a existência do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na demora). Ainda, foi objeto de pontuação no fundamento do pedido de cautelar, o requerimento de deferimento da medida com a suspensão da eficácia da lei até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. A decisão será tomada, para procedência, com presença de pelo menos 8 ministros, votos favoráveis de pelo menos 6 ministros, e cuja decisão é irrecorrível: Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória. 38 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon A sentença final terá efeitos EX TUNC – salvo deliberação diversa (o que é possível a partir de modulação realizada pelo próprio plenário): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 5.2 A ação direta de inconstitucionalidade já foi objeto de cobrança pela FGV no XVII Exame – Constitucional. Veja como a peça foi exigida pela FGV: ENUNCIADO O Partido Político "Z", que possui apenas três representantes na Câmara dos Deputados, por entender presente a violação de regras da CRFB, o procura para que, na qualidade de advogado especialista em Direito Constitucional, se posicione sobre a possibilidade de ser obtida alguma medida judicial em face da Lei Estadual "Y", de janeiro de 2015, que contém 3 (três) artigos. De acordo com a exposição de motivos do projeto que culminou na Lei Estadual “Y”, o seu objetivo é criar, no âmbito estadual, ambiente propício às discussões políticas de âmbito nacional, e, para alcançar esse objetivo, estabelece, em sua parte dispositiva, novas regras eleitorais, sendo estabelecidas, em seu artigo 1º, regras temporais sobre a criação de partidos políticos; em seu artigo 2º fica retirada a autorização para que partidos políticos com menos de cinco Deputados Federais possam ter acesso gratuito ao rádio e à televisão na circunscrição do Estado; e, por fim, em seu artigo 3º fica estabelecida a vigência imediata da referida legislação. Elabore a peça adequada, considerando a narrativa acima. (Valor: 5,00) GABARITO COMENTADO O examinando deverá elaborar uma petição inicial de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Lei nº 9868/1999). A petição deve ser direcionada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal. 39 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon A ação deve ser ajuizada pelo Partido Político “Z”, representado pelo presidente de sua Comissão Executiva Nacional. A legitimidade ativa decorre do fato de o Partido Político “Z” possuir representação no Congresso Nacional. O examinando deverá argumentar que a Lei Estadual “Y” afronta o disposto no Art. 22, I e IV, da Constituição da República Federativa do Brasil [Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (...) IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (grifos)]. Em relação à inconstitucionalidade material, o examinando deverá demonstrar a afronta ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, como também ao Art. 1º, V (pluralismo político) e ao Art. 17, caput e § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [(Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporaçãoe extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, (...) § 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei (grifos)]. Deve ser pedida a medida cautelar, de modo a suspender a eficácia da Lei até que seja definitivamente julgada a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade. O examinando deve demonstrar que a tutela jurisdicional cautelar se faz necessária, pois estão suficientemente demonstrados os requisitos do fumus boni iuris, pela clareza dos vícios de inconstitucionalidade apontados, e do periculum in mora, isso em razão do constrangimento decorrente do impedimento ao exercício de atividade lícita e constitucional dos partidos políticos. Deve ser formulado o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual “Y”. Devem ser solicitadas informações ao Governador e à Assembleia Legislativa do Estado, órgãos responsáveis pela edição do ato normativo e ouvidos o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República. A petição deve ser datada e assinada pelo advogado. 40 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS ITEM PONTUAÇÃO Petição endereçada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (0,10) 0,00 / 0,10 Individualização do autor (0,10) e indicação da ação que é proposta (0,10) 0,00 / 0,10 / 0,20 I – Da Legitimidade Ativa do Autor O examinando deverá argumentar que a exigência para a legitimação ativa para a ação estão presentes, ou seja, representação no Congresso Nacional, (0,20) segundo o Art. 103, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil 1988 e do Art. 2º, VIII da Lei nº 9.868 de 1999 (0,10). 0,00 / 0,20 / 0,30 II – Da inconstitucionalidade da Lei Estadual "Y" IIA) O examinando deverá argumentar que a Lei Estadual “Y” padece de inconstitucionalidade formal (0,50) por afrontar o Art. 22, I e IV, da Constituição da República Federativa do Brasil (0,10) porque compete privativamente à União legislar, entre outros, sobre: direito eleitoral e sobre telecomunicações e radiodifusão; (0,60) 0,00 / 0,50 / 0,60 / 1,10 / 1,20 IIB) Em relação à inconstitucionalidade material, o examinando deverá demonstrar a afronta ao princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, (0,60) como também ao pluripartidarismo (0,50) (Art. 1º, V, da CFRB) (0,10) e ao direito de acesso gratuito ao rádio e à televisão, (0,50) na forma do Art. 17, caput, e § 3º (0,10). 0,00 / 0,60 / 1,10 / 1,20 / 1,60 / 1,70 / 1,80 III- Da Medida Cautelar O examinando deverá demonstrar que é incontroverso que a tutela jurisdicional cautelar se faz necessária, pois estão suficientemente demonstrados os requisitos do fumus boni iuris, pela clareza dos vícios de inconstitucionalidade apontados (0,20), e do periculum in mora, isso em razão do constrangimento ao exercício de atividade lícita e constitucional pelos partidos políticos (0,20). O examinando deverá requerer o deferimento da medida, suspendendo a eficácia da Lei até que seja definitivamente julgada a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade (0,20). 0,00 / 0,20 / 0,40 / 0,60 IV – Do Pedido O examinando deve requerer a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual “Y” (0,30), bem como que sejam solicitadas informações ao Governo (0,10) e à Assembleia Legislativa do Estado (0,10), e ouvidos o Advogado Geral da União (0,10) e o Procurador-Geral da República (0,10), 0,00 / 0,10 / 0,20 / 0,30 / 0,40 / 0,50 / 0,60 / 0,70 Data, assinatura e OAB – (0,10). 0,00 / 0,10 41 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 5.3 Construção da peça prática – Ação direta de inconstitucionalidade Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF (art. 102, I, “a’, C.F) Qualificação autor: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, entidade representativa de classe, inscrita no CNPJ nº..., endereço eletrônico..., com endereço na Rua..., nº..., Bairro..., Brasília – DF, neste ato por seu presidente Sr...., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., vem, perante Vossa Excelência, propor a presente Ação: AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE, com base no art. 22, I e IV da Constituição Federal e art. 2º, VII da Lei 9.868/99, cumulada com pedido de MEDIDA CAUTELAR, com base no art. 10 e 11 da Lei 9.868/99, em face de Qualificação réu: NOME DO DEMANDADO..., pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ nº..., endereço eletrônico..., com endereço na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade de...., representado por seu Prefeito Municipal..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Fazer complemento acerca da norma ou ato municipal que afronta dispositivos da Constituição Federal. 2. DOS FUNDAMENTOS: a) O dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; 42 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon b) Demonstrar a inconstitucionalidade do ato pelo enfrentamento da norma em relação à Constituição Federal. c) Demonstrar a competência, cabimento e legitimidade das partes. 3. DA CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR: Expor os fundamentos e justificativas à concessão da medida cautelar, conforme art. 10 e 11 da lei 9.868/99. Justificar a necessidade de suspensão da vigência da norma. Demonstrar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. 4. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, bem como a notificação dos responsáveis pela edição da normal para que apresentem informações no prazo de 30 dias, conforme previsão do art. 6º, caput e parágrafo único da Lei 9.868/99. b) a citação do demandado para apresentação informações no prazo legal. c) a concessão de medida cautelar para o fim de suspender a vigência da norma questionada até a decisão final de mérito, conforme art. 10 e 11 da Lei 9.868/99; d) Seja determinada a intimação do Advogado Geral da União nos moldes do art. 10, §1º e art. 8º da Lei 9.868/99 para que se manifeste; e) A intimação do Procurador Geral nos moldes do art. 10, , §1º e art. 8º da Lei 9.868/99 para que se manifeste; f) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e 43 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) Em atenção ao art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.868/99 informa que a petição inicial foi apresentada em duas vias, com cópias da Lei impugnada e documentos necessários para comprovar sua impugnação (conforme enunciado). h) a procedência da demanda para o fim de reconhecer a inconstitucionalidade do art. XXX da Lei XXX, tornando definitiva a medida cautelar concedida, nos termos do art. 23 da Lei 9.868/99; i) Requer a juntada de cópia dos documentos que comprovam a impugnação do ato, a procuração, nos termosdo art. 3º da Lei 9.968/99. Valor da causa (art. 292 do CPC) R$... Local..., Data .... Advogado .... OAB nº ... 44 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 5.4 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão A ADIN por omissão busca o reconhecimento de inconstitucionalidade por omissão legislativa ou de ato normativo. Também é regrada pela lei 9868/99, seguindo requisitos e elementos semelhantes aos dispostos para a ADIN. A inicial, requer: Art. 12-B. A petição indicará: (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). II - o pedido, com suas especificações. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). É importante destacar que a ADIN por omissão tem por foco: a) Omissão legislativa; b) Omissão de providência de índole administrativa; c) Dever de regulamentação d) Omissão de atos ou medidas administrativas Quanto à possibilidade de concessão de medida cautelar, a mesma é possível através da suspensão de vigência de lei ou ato até saneamento da omissão. Não esquecer de indicar o fumus boni iuris e o periculum in mora! A sentença, por seu turno, determinará ação legislativa para sanear a inconstitucionalidade, sob pena não vigência da norma impugnada: Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Um exemplo de seu uso fora em relação ao direito de greve dos servidores públicos, de modo que o STF, pela omissão, aplicou as regras da lei relativa à greve de trabalhadores privados aos públicos até o saneamento da omissão. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12063.htm 45 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Lembrar que as ADINs e ADINs por omissão, quanto à normas municipais, são analisadas/enfrentadas em relação a normas constitucionais estaduais, as quais tem por situação corriqueira replicar a aplicação da Constituição Federal como norma intrínseca a essas constituições estaduais. SÚMULA 642 DO STF: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de Lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal. 5.5 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão já foi objeto de cobrança no XIX Exame – Constitucional. Veja como a FGV exigiu a peça: ENUNCIADO: Determinado partido político, que possui dois deputados federais e dois senadores em seus quadros, preocupado com a efetiva regulamentação das normas constitucionais, com a morosidade do Congresso Nacional e com a adequada proteção à saúde do trabalhador, pretende ajuizar, em nome do partido, a medida judicial objetiva apropriada, visando à regulamentação do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O partido informa, por fim, que não se pode compactuar com desrespeito à Constituição da República por mais de 28 anos. Considerando a narrativa acima descrita, elabore a peça processual judicial objetiva adequada. (Valor : 5,00) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. GABARITO COMENTADO: Peça processual: Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, a qual terá por objeto declarar a omissão na regulamentação do Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/88. O candidato deverá elaborar uma petição dessa natureza, visto o comando da questão solicitar a peça processual objetiva adequada. Competência: Supremo Tribunal Federal, segundo o Art. 102 , inciso I, a, da CRFB/88. 46 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon Legitimidade ativa: Partido Político. Os legitimados à propositura da ADO estão arrolados no Art. 103, incisos I a IX, da Constituição Federal, conforme dispõem o Art. 2º e o Art. 12-A, ambos da Lei nº 9.868/99, acrescidos pela Lei nº 12.063/2009. Legitimidade passiva: Congresso Nacional. Fundamentação: Antes de adentrar o mérito, devem ser abertos os seguintes tópicos: da Legitimidade Ativa - A legitimidade ativa do partido político para a propositura da presente encontra assento no Art. 103, inciso VIII, da CRFB/88; da Competência Originária – Na forma do Art. 102, inciso I, a, da CRFB/88, é de competência originária do STF o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; do Cabimento da Ação – Eficácia limitada do Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/1988 e a sua necessária regulamentação. Pedido: diante do exposto e com fulcro na Lei nº 9.868/99, 1. seja julgado procedente o pedido, para que seja declarada a mora legislativa do Congresso Nacional na elaboração da Lei específica do Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/88; 2. seja dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias; 3. seja promovida a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República para que emita o seu parecer, nos termos do Art. 12-E, § 3º, da Lei nº 9.868/99. Provas - Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, na forma do Art. 14, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. Local e data Advogado/OAB 47 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento: Supremo Tribunal Federal (0,10). 0,00 / 0,10 Legitimação ativa: Partido Político com representação no Congresso Nacional (0,10). 0,00 / 0,10 Legitimação Passiva: Congresso Nacional (0,10). 0,00 / 0,10 Fundamentação: Da legitimidade ativa - A legitimidade ativa e universal do partido político para a propositura da presente ação (0,60) encontra assento no Art. 103, inciso VIII, da CRFB/88. (0,10) 0,00 / 0,60 / 0,70 Da competência originária - o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é de competência originária do STF (0,60), na forma do Art. 102, inciso I, a, da CRFB/88 (0,10). 0,00 / 0,60 / 0,70 Do cabimento da ação – eficácia limitada do Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/1988 e a sua necessária regulamentação. (0,80) 0,00 / 0,80 Pedidos: 1. Intimação do Congresso Nacional para prestar informações (0,45) em 30 (trinta) dias (0,15) 0,00 /0,15/ 0,45/0,60 2. Oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer (0,35), em até 15 (quinze) dias (0,15), nos termos do Art. 12- E, § 3º, da Lei nº 9.868/99 (0,10). 0,00 /0,15/ 0,25 / 0,35/ 0,45/ 0,50 / 0,60 3. A procedência do pedido para que seja declarada a mora legislativa do Congresso Nacional na elaboração da Lei (0,70) exigida pelo Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/88. (0,10); 0,00 / 0,70 / 0,80 Provas Requer a produção de todas as provas admitidas em direito (0,20), na forma do Art. 14, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. (0,10) 0,00/0,20 /0,30 Valor da causa (0,10) 0,00 / 0,10 Local e data, advogado/OAB (0,10) 0,00 / 0,10 48 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Civil Prof. Diogo Durigon 5.6 Construção da peça prática: ação direta de inconstitucionalidade Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE
Compartilhar