FICHAMENTO DIREITO EMPRESARIAL

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O Direito Comercial e a Disciplina da Atividade Econômica (p. 20-73). Primeiro capítulo.
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa / Fábio Ulhoa Coelho. — 16. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012. 1. Direito comercial I. Título. CDU-347.7
De acordo com o autor “há limites para o processo de redução da participação do estado na economia. Mas a tendência, em todo o mundo, é a de desarticulação do estado do bem-estar social, onde ele existe, e a paralisação ou reversão do processo de sua criação, nas economias que o ensaiavam”. (p. 23).
Para o autor “a crescente complexidade da economia e da própria vida, a necessidade de se evitarem ao máximo as periódicas crises do capitalismo e a política afastam, de qualquer cenário projetado, o ressurgimento do estado do laissez-faire. A alteração que a reliberalização em curso provavelmente projetará no direito deve ser igualmente restrita. Alguns benefícios trabalhistas poderão vir a ser suprimidos, ficando condicionados à previsão em acordos coletivos intersindicais, mas o direito do trabalho continuará a existir”. (p. 25).
Dessa forma aduz o autor que “nas relações de consumo, a interpretação jurisprudencial das normas jurídico-consumeristas pode identificar uma margem maior de atuação da autonomia privada, mas permanecerão vigentes normas de coibição a práticas comerciais abusivas, e assim por diante. O ramo jurídico mais sensível a esse processo de mudanças será, claro, o da disciplina das atividades econômicas. Dependendo das nuanças das relações sociais, talvez se inverta a tendência antiprivatista que marcou o pensamento jurídico ao longo do século, e o direito comercial deixe de ser cada vez mais direito econômico”. (p. 25).
Segundo o autor “a distinção entre direito público e privado, embora em diferentes níveis corresponda historicamente a concepções culturais acerca dos limites entre as esferas do individual e do coletivo, é, em essência, um conceito da doutrina jurídica, com vistas ao tratamento para consistente de seu objeto”. (p. 26).
Para Ferraz Jr., 
“a definição da natureza publicista ou privatista dos ramos do direito corresponde à necessidade de certeza e segurança dos critérios de decidibilidade”. (1988:127/132).
Para o autor “a hipossuficiência do empregado, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o estatuto da microempresa, entre outros, são manifestações do novo perfil da igualdade entre os particulares que enforma o direito privado”. (p. 30).
Segundo o autor “existem dois modelos doutrinários distintos: o público, relativo às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante o estado, em que as pretensões das partes são desigualadas para privilegiar os interesses curatelados por esse último; e o privado, pertinente às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante outros particulares, em que as pretensões são desigualadas para que não haja privilégio de qualquer interesse”. Em suma, a compreensão da disciplina privada das atividades econômicas deve ser norteada pelos postulados da autorregulação dos interesses, observados os limites da ordem positiva, e da equalização das condições de atuação das partes (Coelho, 2003:11/18). (p. 31).
Salienta o autor que “no direito de tradição romanística, a que se filia o brasileiro, podem ser divisados dois sistemas de disciplina privada da economia: o francês, em que as atividades econômicas agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a sub-regimes próprios, qualificam-se como civis ou comerciais; e o italiano, em que se estabelece o regime geral para o exercício das atividades, do qual se exclui a exploração de algumas poucas, que reclamam tratamento específico”. (p. 31).
De acordo com o autor “a teoria dos atos de comércio resume-se, rigorosamente falando, a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas”. Na compra para revenda, dinheiro é cambiado com bens ou títulos; nas operações bancárias, permuta-se dinheiro presente por dinheiro futuro; nas empresas, resultados do trabalho são trocados por dinheiro e outros benefícios econômicos; e nos seguros, o risco individual se troca pela cota-parte do risco coletivo (1928:218/222). (p. 36).
Segundo o autor em 2000, foi editado novo Code de Commerce na França. “Resultado de uma Ordenança cujos objetivos era a sistematização dos textos legais e regulamentares esparsos e sua harmonização com normas hierarquicamente superiores, o novo diploma manteve a teoria dos atos de comércio como núcleo do direito comercial francês. Contemplou duas categorias: os atos de comércio pela forma e os pela natureza. Na primeira, estão as sociedades que adotam a forma de nome coletivo, em comandita simples, de responsabilidade limitada e anônima; na segunda, está a lista de atos do antigo Code acrescida da compra de imóveis para revenda e operações no mercado financeiro. A rigor, a noção de atos de comércio pela forma acaba aproximando o sistema francês do italiano, objeto de estudo no item seguinte”. (p. 37).
Aduz o autor que “o modelo italiano de regular o exercício da atividade econômica, sob o prisma privatístico, encontra a sua síntese na teoria da empresa”. (p. 38).
Demonstra o autor que o conceito de empresa “é como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)”. (p. 39).
Argumenta o autor que “o sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica, sintetizado pela teoria da empresa, acabou superando o francês, ou seja, as legislações de direito privado sobre matéria econômica, a partir de meados do século XX, não têm mais dividido os empreendimentos em duas categorias (civis e comerciais), para submetê-los a regimes distintos. A isso, têm preferido os legisladores criar um regime geral para a disciplina privada da economia, excepcionando algumas atividades de expressão econômica marginal”. (p. 42).
Segundo o autor a história do direito comercial brasileiro se inicia com a abertura dos portos às nações amigas, decretada com a Carta Régia de 28 de janeiro de 1808. Naquele ano, ainda, outros importantes atos de disciplina do comércio foram editados, como o Alvará de 1º de abril, permitindo o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas; o de 23 de agosto, instituindo o Tribunal da Real Junta do Commercio, Agricultura, Fabricas e Navegação; e o de 12 de outubro, criando o Banco do Brasil. (p. 42).
O autor narra que “com a paz na Europa, em 1815, e o retorno, um tanto forçado, do então Rei D. João VI à sua terra, em 1821, criaram-se as condições políticas para o surgimento do estado brasileiro. O rompimento, sob o ponto de vista econômico, da dependência colonial com a metrópole portuguesa, em razão da presença marcante das potências europeias no nosso comércio, reclamava a independência política, que, aos gritos, veio ocorrer em 1822”. (p. 43).
De acordo com o autor mesmo com a extinção dos Tribunais do Comércio, em 1875, continuou o direito brasileiro a disciplinar a atividade econômica a partir do critério fundamental da teoria dos atos de comércio, isto é, contemplando dois diferentes regimes basilares (civil e comercial). A lista de atividades estabelecida pelo Regulamento n. 737 continuou servindo de referência doutrinária para a definição do campo de incidência do direito comercial brasileiro, mesmo após a sua revogação. Somente a partir dos anos 1960, quando o direito brasileiro inicia o processo de aproximação ao sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica, a lista do velho regulamento imperial vê diminuída sua importância. (p. 45).
Destaca o autor que na mesma tendência dos demais países de tradição romanística, o Brasil tem se aproximado paulatinamente do modelo italiano, isto é, do estabelecimento de um regime geral de disciplinaprivada da atividade econômica, que apenas não alcança certas modalidades de importância marginal. (p. 46).
Para o autor com a aprovação do projeto de Código Civil de Miguel Reale, que tramitou no Congresso entre 1975 e 2002, o direito privado brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. (p. 46).
O autor registra que as últimas grandes inovações legislativas no direito privado brasileiro do século XX não mais prestigiaram o modelo francês de disciplina privada da atividade econômica. (p. 48).
Em suma, o autor salienta que “deve-se situar o direito brasileiro, no que diz respeito aos modelos de disciplina privada da atividade econômica, entre os que adotam o sistema italiano, caracterizado pelo estabelecimento de regime geral marginalmente excepcionado”. (p. 49).
De acordo com o autor “Direito comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver”. (p. 50-51).
Segundo o autor no Brasil, a autonomia do direito comercial vem referida na Constituição Federal, que, ao listar as matérias da competência legislativa privativa da União, menciona “direito civil” em separado de “comercial” (CF, art. 22, I). (p. 52).
Para o autor ao se debruçar sobre uma norma jurídica para delimitar as decisões que podem ser adotadas a partir dela, o estudioso desenvolve um conhecimento tecnológico. Ou seja, ele conhece os meios mais ou menos adequados para se alcançarem fins preestabelecidos. Se se considera que a finalidade do direito é a realização da justiça, a tecnologia jurídica fornece o conhecimento acerca dos significados mais ou menos justos que se podem atribuir às normas vigentes. (p. 53).
O autor conceitua Externalidade como “todo efeito produzido por um agente econômico que repercute positiva ou negativamente sobre a atividade econômica, renda ou bem-estar de outro agente econômico, sem a correspondente compensação”. (p. 56).
O autor argumenta que “há dois desdobramentos jurídicos da noção de externalidade: a forma de se distinguirem as relevantes das irrelevantes e a eleição de mecanismos para a compensação das externalidades relevantes”. (p. 57).
Diante dos fatos, aduz o autor que não é preciso muito para perceber que as duas orientações refletem as nuanças da reorganização do sistema capitalista ao longo do século XX, e as tentativas de definir limites da intervenção do estado na economia. O essencial, contudo, que é a vinculação entre tal intervenção e a luta de classes, escapa tanto à economia do bem-estar como à análise econômica do direito. (p. 60).
Para definir o preço dos produtos e serviços que fornece ao mercado, o autor argumenta que “o empresário realiza um cálculo cada vez mais complexo, que compreende o preço dos seus insumos, a mão de obra, os tributos, a margem de lucro esperada e também as contingências”. (p. 62).
Nesse sentido, ele nota que algumas normas jurídicas representam, para o empresário, um importante elemento de custo. São desta natureza, por exemplo, grande parte das normas de direito do trabalho (excetuam-se as disciplinadoras de regimes especiais, como a do empregado doméstico), de direito tributário (quando relacionadas a tributos do interesse da empresa), de direito previdenciário (as referentes às contribuições do empregador e, também, às do empregado), ambiental, urbanístico e outros. (p. 62).
Segundo o autor a informação jurídica confiável para fins de cálculo é baseada não apenas em precedentes jurisprudenciais e ensinamentos doutrinários, mas principalmente nas variáveis próprias ao cálculo qualitativo, específico da tecnologia jurídica. (p. 64).
A despeito dessa complexidade, o autor sugere que as normas jurídicas que repercutem nos custos da empresa devem ser editadas, estudadas, interpretadas e aplicadas com a maior objetividade que se possa alcançar, de forma a contribuir o direito para o aperfeiçoamento do cálculo empresarial e, em última análise, para o desenvolvimento e organização da empresa e da economia. (p. 65).
Para o autor direito-custo são as normas jurídicas cuja aplicação interfere com os custos da atividade empresarial, da produção e circulação de bens ou serviços. No âmbito da disciplina privada da atividade econômica (isto é, do direito comercial ou empresarial), há como é evidente, normas com a natureza de direito-custo. (p. 66).
Ao final o autor faz um alerta ao estudante e o estudioso do direito empresarial acerca da importância que a interpretação o mais objetiva possível das normas se impõe, como condição para o desenvolvimento da própria economia. (p. 73).
Conclui-se que o Direito Comercial cuida do exercício dessa atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços, denominada empresa. Seu objeto é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas que exploram. 
No início do século XIX, na França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1808). Inaugura-se, então um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-se as relações que hoje em dia são chamadas de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes sobre contratos, obrigações, prescrição, prerrogativas, prova judiciária e foros. A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita, no sistema francês, pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considera ato de comércio, submetia-se às obrigações do Código Comercial e passava a usufruir da proteção por ele liberada.
A insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa.
Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares. Nele, alarga-se o âmbito de incidência do Direito Comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem às mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias, securitárias e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. Atente para o local e ano em que a teoria da empresa se expressou pela primeira vez no ordenamento positivo. O mundo estava em guerra e, na Itália, governava o ditador fascista Mussolini.
No Brasil, o Código Comercial de 1850 (cuja primeira parte é revogada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 – art. 2.045) sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio. O regulamento 737, também daquele ano, que disciplinou os procedimentos a serem observados nos então existentes Tribunais do Comércio, compreenderia: a) compra e venda de bens móveis ou semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel; b) indústria; c) bancos; d) logística; e) espetáculos públicos; f) seguros; g) armação e expedição de navios.
Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro já incorpora nas lições da doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil. Quando esta se verifica, conclui-se a demorada transição.