TRIBUTOS EM ESPÉCIE

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TRIBUTOS EM ESPÉCIE
Processo administrativo tributário (1ª Parte)
1. Princípios aplicáveis ao procedimento e ao processo administrativo tributário federal
 
O processo administrativo tributário sujeita-se aos Princípios constitucionais previstos no art. 37 da CF (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade Administrativa, Publicidade e Eficiência) e aos Princípios gerais aplicáveis aos processos administrativos federais previstos na Lei 9.784/99 (Lei Geral do processo administrativo federal), considerando que o Decreto n 70.235/72 não tratou dos princípios orientadores da autoridade administrativa julgadora.
 
James Marins sustenta que, tanto o procedimento, como o processo administrativo tributário também estão sujeitos aos Princípios da inquisitoriedade; da cientificação; do formalismo moderado; da fundamentação; da acessabilidade; da celeridade e da gratuidade. O autor demonstra que em razão do procedimento e do processo administrativo tributário possuírem um “núcleo lógico-jurídico comum” estes Princípios são de “(...) observância obrigatória em ambas as fases do caminho percorrido pela Administração desde a formalização da pretensão e até o julgamento da eventual lide tributária”.
 
Por outro lado, James Marins ainda explica que os Princípios do devido processo legal; do contraditório; da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF); da ampla instrução probatória; do duplo grau de cognição; do julgador competente; e da ampla competência decisória aplicam-se somente ao processo administrativo tributário.
 
2. Procedimento e Processo administrativo tributário federal
Na esfera federal o procedimento e o processo administrativo tributário são regulados pelo Decreto nº 70.235/72 e alterações posteriores, aplicando-se,subsidiariamente, pela Lei 9.784/99. Registre-se que o Decreto supra-citado foi recepcionado pela Constituição Federal como lei ordinária.
 
James Marins explica que na esfera administrativa existem três momentos distintos: a) o procedimento preparatório do ato de lançamento; b) o ato de lançamento; c) o processo administrativo tributário.
 
Nesse contexto, como se depreende do disposto no art. 7º do Decreto 70.235/72, o procedimento preparatório do lançamento é um ato meramente fiscalizatório e terá início com:
“I- o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
 II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
 III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.”
 
Verifica-se, portanto que o procedimento fiscalizatório inicia-se seja através de ato de ofício, ou de apreensão de mercadorias ou mediante despacho aduaneiro. Nesta fase a autoridade administrativa deve respeitar o princípio da Legalidade e, de acordo com a Súmula 439 do STF, a fiscalização deve limitar-se ao objeto da investigação.
 
Posteriormente, existindo obrigação tributária, esta deverá ser formalizada, através do ato administrativo de lançamento que tornará o crédito tributário líquido, certo e exigível.
 
James Marins ensina que “A obrigação tributária principal formaliza-se através do ato administrativo próprio denominado ‘lançamento’ que ganha exigibilidade através da notificação do contribuinte”. 
Portanto, é indispensável a notificação do contribuinte para que o crédito tributário possa ser exigido. Nesse contexto, esta notificação tanto é exigida no Auto de Infração, como no ato de lançamento. De fato, em ambos os casos, de acordo com os arts. 10 e 11 do Decreto 70.235/72, o sujeito passivo será intimado a pagar ou a apresentar impugnação administrativa, dentro do prazo legal.
 
Uma vez notificado o contribuinte, caso a exigência seja paga, o crédito tributário será extinto e não haverá que se falar em processo administrativo tributário. Por outro lado, se o contribuinte apresentar impugnação ou defesa administrativa será instaurado o processo administrativo tributário.
Processo administrativo tributário (2ª parte):
 
I. Fases do Processo administrativo tributário:
I.1. Primeira Instância:
a) Fase da instauração: nesta fase o contribuinte deverá apresentar sua defesa (impugnação administrativa), nas Delegacias ou Inspetorias da Receita Federal, que remeterão o processo à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil competente para o julgamento.
 
Segundo o art. 14 do Decreto 70.235/72, “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”.
 
O prazo para apresentação de impugnação administrativa é de 30 dias contados da data da intimação da exigência (art. 15 do Decreto 70.235/72). \
 
A apresentação tempestiva de impugnação na esfera administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III do CTN).
 A impugnação deverá ser formulada, por escrito e  instruída com os documentos em que se fundamentar e deverá mencionar (art. 16):
“I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas;
 V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição”.
A prova documental deverá ser, obrigatoriamente, anexada à impugnação, sob pensa de preclusão, exceto se ficar demonstrada a impossibilidade de sua apresentação por motivo de força maior; ou referir-se a fato ou a direito superveniente; ou na hipótese de fatos novos.
A apresentação de documentos após a impugnação depende de pedido para a autoridade julgadora.
 
b) Fase da preparação e instrução 
Esta fase destina-se a produção das provas requeridas pelo contribuinte ou determinadas de ofício pela autoridade julgadora. O art. 18 do Decreto 70.235/72 prevê que a autoridade julgadora de primeira instância determinará a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, podendo indeferir a produção das provas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
 
c) Fase do julgamento
 A decisão na primeira instância administrativa compete a Delegacia de Julgamentos da Receita Federal do Brasil.
 A decisão administrativa de primeira instância poderá: a) extinguir o crédito tributário (caso seja favorável ao contribuinte); b) manter parcialmente ou a totalidade do crédito tributário (desfavorável ao contribuinte).
 II) Processo administrativo tributário federal: segunda instância (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)
 A Portaria MF nº 256/2009, aprovou o Regimento Interno do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
 O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é um órgão colegiado, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda que tem por finalidade julgar os recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação tributária.
 Assim sendo, da decisão de primeira instância caberá Recurso voluntário ou Recurso de ofício a Primeira, Segunda ou Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
 
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais-CARF é composto de: 
A) Três Seções compostas por 4 (quatro) Câmaras cada, as quais compete processar e julgar os Recursos de ofício e voluntário interpostos em face da decisão administrativa de primeira instância;
B) Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF): O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ainda é composto da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a qual é composta de três Turmas.
         Cabe a Câmara Superior de Recursos Fiscais julgar o Recurso Especial(inciso II, do art. 64 da Portaria MF 256/2009), contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF – Câmara Superior de Recursos Fiscais.
 III) Recursos interpostos para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
III.1) Recurso de ofício (em face de decisão favorável ao contribuinte): de acordo com os incisos I e II do art. 34 doDecreto 70.235/72, este recurso caberá quando a decisão de primeira instância:
I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total superior a R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais);
II- deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência.
 III.2) Recurso voluntário: o contribuinte deve interpor o Recurso Voluntário, em face de decisão parcialmente ou totalmente desfavorável, no prazo de 30 dias da ciência da decisão administrativa (art. 33 do Decreto 70.235/72), através de petição a ser encaminhada ao CARF que proferirá a decisão administrativa de segunda instância.
  O art. 33, § 2º do Decreto 70.235/72 com a redação dada pelo § 2º, do art. 32, da Lei nº 10.522/2002, exige o arrolamento de bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão administrativa, como condição para a interposição de Recurso voluntário para o Conselho de Contribuintes.
 O Supremo Tribunal Federal declarou, em sessão Plenária realizada em 28/03/2007, a inconstitucionalidade do § 2º, do artigo 32, da Lei nº 10.522/02 (que deu nova redação ao § 2º, do artigo 33, do Decreto nº 70.235/72), quanto a exigência de bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão administrativa, como condição para a interposição de Recurso voluntário (Informativo 461 do Supremo Tribunal Federal).
 A competência para julgamento do Recurso voluntário e do Recurso de ofício encontra-se disciplinada no respectivo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
 
Compete a Primeira Seção do CARF (art. 2º, do Anexo II, da Portaria 256/2009), o julgamento de recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de:
        IRPJ-Imposto de renda da pessoa jurídica;
        CSLL-Contribuição social sobre o lucro;
        IRRF, quando se tratar de antecipação do IRPJ;
        demais tributos, quando procedimentos conexos, decorrentes ou reflexos de infração à legislação pertinente à tributação do IRPJ;
        exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLES-Nacional);
        penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo; e
        tributos, empréstimos compulsórios e matéria correlata não incluídos na competência julgadora das demais Seções.
 Compete a segunda Seção do CARF (art. 3º, do Anexo II, da Portaria 256/2009) processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de:
        Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF);
         Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF);
         Imposto Territorial Rural (ITR);
         Contribuições Previdenciárias; e
        Penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e jurídicas, relativamente aos tributos de que trata o art. 2º do Anexo II, da Portaria 256/2009.
Cabe à Terceira Seção (art. 4º, do Anexo II, da Portaria 256/2009) processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de:
        PIS/PASEP e COFINS;
        Contribuição para o FINSOCIAL;
        Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
        Crédito Presumido de IPI para ressarcimento da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS;
        CPMF;
        IPMF;
        Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF);
        Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE);
        Imposto sobre a Importação (II);
        Imposto sobre a Exportação (IE);
        contribuições, taxas e infrações cambiais e administrativas relacionadas com a importação e a exportação;
        classificação tarifária de mercadorias;
        isenção, redução e suspensão de tributos incidentes na importação e na exportação;
        vistoria aduaneira, dano ou avaria, falta ou extravio de mercadoria;
        omissão, incorreção, falta de manifesto ou documento equivalente, bem como falta de volume manifestado;
        infração relativa à fatura comercial e a outros documentos exigidos na importação e na exportação;
        trânsito aduaneiro e demais regimes aduaneiros especiais, e dos regimes aplicados em áreas especiais, salvo a hipótese prevista no inciso XVII do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966;
        remessa postal internacional, salvo as hipóteses previstas nos incisos XV e XVI, do art. 105, do Decreto-Lei nº 37, de 1966;
        valor aduaneiro;
        bagagem; e
        penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e jurídicas, relativamente aos tributos de que trata o art. 4º do Anexo da Portaria 256/2009.
De acordo com o art. 4º, parágrafo único, do anexo II, da Portaria 256/2009, cabe, ainda, à Terceira Seção processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância relativos aos lançamentos decorrentes do descumprimento de normas antidumping ou de medidas compensatórias.
IV) Câmara Superior de Recursos Fiscais
 Cabe a Câmara Superior de Recursos Fiscais julgar o Recurso Especial (inciso II, do art. 64 da Portaria MF 256/2009), contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF – Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Cumpre ressaltar que, com a implantação do CARF foi extinto o Recurso especial interposto privativamente pela Fazenda Nacional, na hipótese de decisão não unânime.
 Registre-se ainda a competência do Pleno para uniformizar decisões divergentes entre Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, através de resolução.
 PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
I- AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO:
Nos conteúdos anteriores foi demonstrado que:
a) o Fisco poderá prosseguir na cobrança do seu crédito:
        quando o contribuinte for notificado do lançamento e deixar de realizar o pagamento do tributo e de apresentar a impugnação administrativa, ou;
        na hipótese de decisão administrativa irreformável desfavorável ou parcialmente favorável ao contribuinte.
b) Nestas hipóteses a Fazenda Pública deverá inscrever o seu crédito na dívida ativa, antes da propositura da ação de execução fiscal. 
c) A cobrança judicial do crédito tributário da União Federal, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal, das Autarquias e das Fundações Públicas dar-se-á através da ação de execução fiscal, regulada pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
d) A petição inicial da ação de execução fiscal deverá se instruída com um título executivo extrajudicial, ou seja, com a certidão da dívida ativa.
e) A inscrição na dívida ativa do crédito tributário constitui um ato de controle administrativo da legalidade, devendo ser realizada pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito.
f) Os requisitos para inscrição do crédito na dívida ativa devem constar no termo de inscrição, de acordo com o art. 202 do CTN;
g) A omissão de quaisquer um destes requisitos ou, em caso de erro a eles relativo, resultará na nulidade da inscrição e da ação de execução fiscal (art. 203 do CTN).
h) De acordo com o art. 203 do CTN a nulidade da CDA poderá ser sanada até a decisão judicial de primeira instância, atravésda substituição da certidão nula, devolvendo-se neste caso, ao contribuinte o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
i) O prazo para que a Fazenda Pública proponha a ação de execução fiscal é de 5 anos contados da sua constituição definitiva (art. 174 do CTN).
j) Para que a prescrição seja interrompida, não basta a mera propositura da ação de execução fiscal, sendo indispensável que o juiz tenha despachado determinando citação (inciso I), para que a prescrição se  interrompa.
I.1. Petição Inicial da ação de execução fiscal
A petição inicial da ação de execução fiscal deverá indicar apenas o Juiz a quem é dirigida; o pedido; e o requerimento para a citação (art. 6º da Lei 6.830/80) e ser instruída, obrigatoriamente, com o título executivo, ou seja, com a certidão da dívida ativa.
Registre-se, neste ponto, que a Lei 11.382/2006 trouxe várias alterações ao processo de execução previsto no Código de Processo Civil que é aplicado, subsidiariamente, à Execução Fiscal. Por esta razão, não são todas as inovações introduzidas pela Lei supra mencionada que devem ser aplicadas à Execução Fiscal. Ocorre que, a doutrina vem entendo que uma das alterações pode ser aplicada as execuções fiscais, qual seja: a relativa a possibilidade da Fazenda Pública já indicar na inicial, os bens do executado que deverão ser penhorados (art. 652, parágrafo 2º).
1.1.1. Principais características do processo de execução
A citação na execução fiscal poderá ser feita pelo correio, através de A.R., ou por oficial de justiça, se a Fazenda Pública assim o requerer (art. 8º da Lei 6830/80).
Na execução fiscal, o devedor-executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar o seu débito inscrito na dívida ativa (art. 8º da Lei 6830/80) ou nomear bens à penhora.
O inciso II, do art. 8º da Lei 6830/80 prevê que “(...) a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal”
A citação deverá ser feita por oficial de justiça ou edital, caso o AR do correio deixe de retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal.
Após a citação, se o devedor executado não pagar ou não nomear bens à penhora, esta poderá recair em quaisquer bens do executado, exceto aqueles declarados como impenhoráveis pela lei (art. 10º da Lei 6.830/80).
O prazo para apresentação de Embargos à Execução é de 30 dias, a partir da intimação do executado da penhora de seus bens (art. 16, III da Lei 6830/80). Na hipótese do executado ter realizado o depósito em juízo, a contagem do prazo de Embargos inicia-se da data de sua efetivação (art. 16, I da Lei 6830/80).
Acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, na hipótese do juízo ser garantido por bens, o prazo de embargos terá início, a partir da intimação da penhora, in verbis: 
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS.
1. Entendimento iterativo desta Corte no sentido de que, no processo
de execução fiscal, para que seja o devedor efetivamente intimado da
penhora, é necessária a sua intimação pessoal, devendo constar, expressamente, no mandado, a advertência do prazo para o oferecimento dos embargos à execução. Precedentes: AgRg no Ag
793.455/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 08.11.2007; REsp 567.509/RO, Rel Min. João Otávio de Noronha,
Segunda Turma, DJ de 06.12.2006; AgRg no Ag 642.817/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 12.09.2005; AgRg no Ag 665.841/MG, Desta Relatoria, Primeira Turma, DJ de 15.08.2005.
2. Agravo regimental não-provido.”
(AgRg no Resp 933275/RS; Agravo Regimental no Recurso Especial 2007/0049119-4; Relator Ministro José Delgado; Primeira Turma; DJe 23/06/2008).
Como se verifica da ementa do acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça supra transcrito, o prazo para apresentação de embargos somente correrá a partir da intimação da penhora se o executado for expressamente advertido deste prazo.
I.2. Da Exceção de pré-executividade 
Cumpre demonstrar que, em que pese o art 16, parágrafo 1º da Lei 6830/80, inadmitir embargos à execução, antes de garantida a execução, a doutrina e a jurisprudência vem aceitando a apresentação de Exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do Juízo, quando a matéria a ser argüida seja suscetível de conhecimento de ofício ou de nulidade do título, de modo a sustar cobrança executiva manifestamente indevida, sem injustificada agressão ao patrimônio do devedor, sendo aqui oportuna a lição Alberto Camiña Moreira: 
“Exceção de pré-executividade, criação doutrinária, admitida pela jurisprudência, é incidente defensivo. Não goza de contemplação normativa, nem precisa, pois é latente no sistema processual. Para Antônio Scarance Fernandes ‘o incidente constitui momento novo no processo, formado por um mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista em lei’ e, segundo o mesmo autor, incidente é palavra de origem latina( vem de incidens, tis), que significa cair em ou sobre algo. O incidente recai sobre algo; a exceção de pré executividade recai sobre o processo de execução. Não está prevista na lei processual e sua argüição pelo devedor constitui momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil brasileiro. Prescinde de regra explícita e consagra o princípio do contraditório no âmbito do processo de execução, acrisolando os atos de constrição, marcantes do verdadeiro início da ação executiva, conquanto a ementa de um acórdão definiu a exceção de pré -executividade: “A chamada “exceção de pré-executividade do título” consiste na faculdade atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de oficio ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória”.   
No que diz respeito ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, cabe destacar que os Tribunais pátrios tem reiteradamente admitido a interposição de exceção de pré-executividade, como se depreende da leitura dos julgados abaixo:
 
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CABIMENTO
HIPÓTESES TAXATIVAS - MATÉRIAS PASSÍVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO - É indeclinável que a exceção de pré -executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré -executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução. Somente matérias que podem ser conhecidas de oficio pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência. Assim é o caso dos autos, vez manifestar-se ausente a certeza quanto ao crédito em relação ao agravante, já que não exerceu cargo ou função durante o período abrangido pela relação discriminativa do débito anexa à certidão da dívida ativa, sendo parte ilegítima para figurar na relação jurídica processual instaurada na ação de execução fiscal.
Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF 3a R. — AG 183664 — (2003.03.00.042295-1) — 5ª T. — Relª Desª. Fed. Suzana Camargo — DJU 23.03.2004 — p. 380) (destacamos).”
 
“EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CABIMENTO REMESSA OFICIAL ART. 475, § 2° DO CPC – ITR – PRESCRIÇÃO -  ART. 174 DO CTN -  ART. 2°, § 3 DA LEI N° 6.830/80. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 1. Publicada a sentençaposteriormente à vigência da Lei n° 10.352/0], que modificou o art. 475 do CPC, bem como sendo o direito controvertido de valor inferior a 60 salários mínimos, não se aplica o reexame necessário. 2. A exceção de pré-executividade, conforme vem entendendo a doutrina e a jurisprudência pátria, somente pode versar sobre questões verificáveis ex officio pelo Juiz da execução, como é o caso de ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo executivo, bem como sobre questões relativas a nulidades formais da CDA, prescrição, decadência e quitação do débito. 3. O Imposto Territorial Rural é sujeito ao lançamento por declaração (art. 147 do CTN), aplicando-se na contagem do prazo prescricional o art. 174 do CTN. 4. A regra do art. 2°, § 3º da Lei n° 6.830/80, que determina a suspensão do prazo prescricional pela inscrição do débito em dívida ativa resta afastada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, norma de hierarquia superior. 5. Decorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito tributário e a citação do sujeito passivo na execução fiscal, resta configurada a prescrição. 6. Honorários advocatícios mantidos em 10% do valor executado, em consonância com o disposto no art.
20, Ç 4°, do CPC e com os precedentes desta Turma. (TRF 4 R. — AC 2003.04.01.053426-O — PR — 2 T. — Rei. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares — DJU 07.01.2004 — p. 248)
 
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISENÇÃO CONCEDIDA PELO ART. 17 DA LEI 9.779/99. FUNDAMENTO LEGAL DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LEI 7.689/88.
1. A Contribuição Social Sobre o Lucro, depois de instituída, nunca desapareceu do mundo jurídico, sofrendo apenas alguns ajustes no tocante à sua apuração e pagamento, não tendo sido alterada, contudo, a substância da contribuição, sua natureza jurídica, ou finalidade. 2. Tendo o contribuinte preenchido todos os requisitos para o gozo da isenção prevista na Lei 9.779/99 e suas posteriores alterações, afigura-se infundada a recusa da Fazenda em deferir o beneficio. 3. Restando demonstrada a quitação do parcelamento deferido pela Fazenda, e não havendo acessórios ou qualquer outra parcela pendente de pagamento, haja vista enquadrar-se a empresa na isenção prevista no art. 17 da Lei 9.779/99, mister o acolhimento da exceção de pré -executividade.
Agravo provido “.
(TRF 1ª R. - AG 200201000294400- GO 8ª T. Rei. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, DIU 13.8.2004 - pag 26).
Como se verifica, portanto, a jurisprudência também admite a apresentação de exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo, quando a matéria de defesa constitui matéria de ordem pública, como por exemplo, a prescrição, a decadência, e a nulidade da certidão da dívida ativa.
 I.3. Medida Cautelar fiscal
Esta ação foi instituída pela Lei 8397/92. Trata-se de uma ação de iniciativa do Fisco que poderá ser ajuizada antes ou no curso da ação de execução fiscal, mas somente após a constituição do crédito (art. 1º da Lei 8.397/92), exceto se o devedor colocar ou tentar colocar seus bens em nome de terceiros; ou caso ele aliene bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei. Nestas hipóteses, a Fazenda Pública poderá ajuizar a medida cautelar fiscal, mesmo antes da constituição definitiva do crédito tributário.
Esta ação objetiva a indisponibilidade dos bens do contribuinte em débito para com o Fisco, limitado ao valor do respectivo débito.
Cleide Previtalli Cais ensina que “O fundamento da medida cautelar fiscal é obter o resultado assegurado pelo art. 591 do Código de Processo Civil, dispondo que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”
O art. 2º da Lei 8.397/92 prevê as hipóteses em que pode ser requerida a medida cautelar fiscal:
“Art. 2º - A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.”
 
Para que a medida cautelar fiscal seja concedida, a Fazenda Pública deverá instruir a petição inicial com a prova literal da constituição do crédito fiscal e com a prova documental de alguma das hipóteses previstas no art. 2º da Lei 8.397/92.
O § 3°, do art. 4º da Lei 8397/92 prevê que a decretação da medida cautelar fiscal deverá ser comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.
Trata-se, portanto, de uma ação através da qual a Fazenda Pública objetiva garantir o resultado da execução, mediante a indisponibilidade dos bens do devedor, até o limite da satisfação da obrigação (art. 4º da Lei 8.397/92)
 Assim sendo, responda a seguinte questão sobre a Medida Cautelar Fiscal:
Considere as seguintes afirmativas:
I- A medida cautelar fiscal pode ser proposta antes ou após o ajuizamento da ação de execução fiscal;
II- A medida cautelar fiscal objetiva a indisponibilidade dos bens do contribuinte em débito para com o Fisco, limitado ao valor do respectivo débito;
III- A medida cautelar fiscal somente pode ser proposta após a constituição do crédito tributário.
a) as afirmativas I e II são verdadeiras;
b) as afirmativas II e III são verdadeiras;
c)     as afirmativas I e III são verdadeiras;
d)    todas as afirmativas são verdadeiras;
e)     todas as afirmativas são falsas.
 
Resposta: alternativa A
 
Justificativa: Em regra a medida cautelar fiscal deve ser proposta após a constituição do crédito tributário. A medida cautelar fiscal somente poderá ser proposta antes da constituição do crédito se o devedor colocar ou tentar colocar seus bens em nome de terceiros; ou caso ele aliene bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei.
 Ações de iniciativa do contribuinte:
a) Mandado de Segurança em matéria tributária
        Fundamento: art. 5º, inciso LXIX e LXX da CF e Lei 1.533/51.
         Requisitos:
a)     Direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data;
b)    Ilegalidade e abuso de poder ;
c)     Ato coator praticado por autoridade pública, ou quem lhe faça às vezes.
        Mandado de Segurança preventivo e repressivo
        Prazo para impetrar o mandado de segurança: 120 dias da ciência do ato coator (art. 18 da Lei 1.533/51).
        Mandado de segurança individual e coletivo (art. 5º , inciso LXX da CF).
        Medida liminar: Requisitos (art. 7º, inciso II da lei 1533/51);
        Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inciso IV do CTN): concessão de liminar em mandado de segurança.
        O contribuinte poderá impetrar Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, para assegurar o seu direito líquido e certo a suspensão da exigibilidadedo crédito tributário, até o julgamento do mandado de segurança.
b)  Ação Declaratória
                  Fundamento: art. 4º do CPC
                  Art. 4º do CPC: “O interesse do autor pode limitar-se à declaração:”
I)                da existência ou inexistência de relação jurídica;
II)             da autenticidade ou falsidade de documento”.
                  Trata-se de uma ação de conhecimento    
                  Possibilidade de requerer o pedido de antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC): Indispensável a prova inequívoca da verossimilhança do direito; do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
                  A antecipação dos efeitos da tutela na ação declaratória suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inciso V do CTN).
c)  Ação anulatória de débito fiscal
        Fundamento: art. 38 da Lei 6.830/80
        Esta ação deverá ser ajuizada após o lançamento tributário e objetiva anular o lançamento tributário.
        Exigência do depósito judicial: o art. 38 da Lei 6830/80 exige o depósito judicial do montante integral do débito para a propositura da ação anulatória.
“Art. 38 da Lei 6830/80: “A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.
        A Súmula 274 do antigo TFR já previa: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830 de 1980”.
        A partir da Constituição Federal de 1988, em face do direito de acesso ao judiciário amplamente assegurado pela Carta Magna, a doutrina e a jurisprudência vem se manifestando quanto a inconstitucionalidade do art. 38 supra transcrito, na parte em que exige o depósito judicial como condição para a propositura da ação anulatória de débito fiscal.
        O depósito judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário.
        Ação anulatória de débito fiscal e pedido de antecipação dos efeitos da tutela: o Código Tributário Nacional também prevê expressamente a antecipação dos efeitos da tutela é uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Em consequência, a jurisprudência vem admitindo a possibilidade de se antecipar os efeitos da tutela na ação anulatória de débito fiscal quando estiverem presentes os requisitos do art. 273 do CPC.
d) Embargos à Execução Fiscal:
        Fundamento: art. 16 da LEF (Lei 6830/80).
        Hugo de Brito Machado Segundo sustenta que os Embargos à Execução constituem uma ação de conhecimento na qual, através de ampla dilação probatória, o devedor poderá demonstrar as razões de fato e de direito pelas quais requererá a desconstituição do título executivo (Processo Tributário, 3ª ed., São Paulo; Atlas, p. 286).
        Os embargos à execução não são admitidos, antes de garantida a execução (art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80).
        Toda a matéria útil à defesa do executado deverá ser alegada nos embargos.
        O art. 16, § 2º da Lei 6.830/80 prevê: “No prazo dos embargos, o executado deverá alegartoda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”.
        Juízo competente para julgamento dos Embargos: juízo da ação de execução fiscal.
e) Ação de consignação em pagamento:
O art. 164 do CTN prevê: “A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador”.
“§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.
 f) Ação de repetição do indébito
                          Fundamento: art. 165 do CTN
                          Esta ação objetiva a restituição do pagamento indevido;
                          O art. 165 do CTN prevê:
“Art. 165 do CTN: “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:...”
 “I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”
        O art. 166 do CTN prevê:
“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”
O art. 167 do CTN dispõe:
“Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.”
Repetição do indébito: ação de conhecimento de natureza condenatória;
Precatório Judicial: A restituição dos valores se dará através de precatório judicial, de acordo com o art. 100 da CF
Repetição do indébito e compensação (art. 170 do CTN):
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.
        O art. 170 – A do CTN, por sua vez dispõe:
“Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.
Compensação: a compensação do crédito do contribuinte com seus respectivos débitos de natureza tributária é regulada pela Lei 8.383/91 e Lei 9250/91.