Os direitos sociais trabalhistas como direitos fundamentais na Constituição de 1988, sua eficácia e a proibição do retrocesso social - Âmbito Jurídico

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Os direitos sociais trabalhistas como
direitos fundamentais na Constituição de
1988, sua eficácia e a proibição do
retrocesso social
01/05/2011
1. Os direitos sociais como direitos fundamentais na Constituição de 1988
A Constituição Brasileira de 1988 tratou, em seu art. 7º, sob a rubrica de “direitos sociais”, dos
direitos dos trabalhadores, o que lhe acarretou muitas críticas. Importa, portanto, delimitar tais
conceitos, de diferentes amplitudes.
A expressão “direitos sociais” reveste-se de maior amplitude que “direitos dos trabalhadores”. O
artigo 6º da Constituição estabelece: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados.”[1] Esse dispositivo não pode ser tido como mera norma programática, pois tais
direitos são absolutamente essenciais à concretização do princípio maior da dignidade da pessoa
humana, elencado entre os fundamentos do nosso Estado democrático de direito por força do art. 1º
do texto constitucional.[2]
Em nosso país, os direitos sociais são tratados como direitos fundamentais, no capítulo II do Título II
da nossa Lei Maior, que dividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos: dos direitos
individuais e coletivos; dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos políticos; e dos partidos
políticos.
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Entre eles, os direitos trabalhistas, com suas garantias, assumem especial relevância, por ocuparem
posição de destaque nas relações de produção, que movem as economias nacionais e internacionais,
além de se constituírem em importantes fatores de inclusão do homem na sociedade.
Assim, o trabalho é dotado de valor social e econômico, o que levou o constituinte a tratá-lo como
fundamento do Estado democrático de direito, assim como a dignidade da pessoa humana (artigo 1º,
IV e III, da Constituição, respectivamente). A disposição se reveste de um significado maior,
permitindo que se depreenda da análise que não existe Estado democrático sem trabalho digno, sem
respeito à pessoa humana e ao trabalhador.
A Constituição de 1988 não se limitou, entretanto, a prever direitos, mas instituiu diversas garantias e
determinações para efetivá-los, entre as quais a proibição de retrocesso social e o compromisso de
implementação progressiva dos direitos sociais.
2. Direitos Sociais: implementação progressiva X dignidade da pessoa humana
Os direitos humanos fundamentais se constituem em garantias que viabilizam a inclusão do ser
humano na sociedade, sua vida digna e outros elementos sem os quais não se pode pensar em
desenvolvimento das sociedades democráticas.[3] Diferenciam-se dos direitos humanos, que são
posições reconhecidas ao homem independentemente da sua vinculação com determinada ordem
constitucional.[4]
São direitos fundamentais clássicos[5] os direitos civis e políticos, frutos das revoluções liberais,
quando se buscava a liberdade e o reconhecimento do indivíduo perante o Estado. Segundo Paulo
Bonavides, tais direitos têm o indivíduo como titular, são oponíveis em face do Estado, ostentam
subjetividade e traduzem-se como atributos ou faculdades das pessoas. Têm status negativo e são
direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.[6]
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É inegável a importância do estabelecimento de limites ao Estado, mas logo se percebeu a
insuficiência dessa construção. O desenvolvimento econômico não se mostrou, por si só, capaz de
melhorar a qualidade de vida da maioria da população mundial, ficando a grande maioria sujeita aos
desmandos dos detentores do poder econômico. O movimento operário teve forte participação no
surgimento de normas de caráter social, nascidas do confronto entre organizações de trabalhadores e
empregadores no mundo do trabalho e este é um aspecto a ser destacado sobre o surgimento dos
direitos conhecidos como “de segunda dimensão”.[7]
Surgiram, assim, os direitos econômicos, sociais e culturais, os chamados “direitos de igualdade”, a
serem implementados progressivamente pelos Estados, tendo em vista a redução das desigualdades
entre os seres humanos.
Segundo Flávia Piovesan, a atual concepção de direitos humanos surgiu no momento posterior a
Segunda Grande Guerra, em resposta aos horrores do nazismo, como tentativa de reconstrução dos
direitos humanos. A aprovação da Declaração Universal dos Direitos, em 1948, introduz a noção de
que os direitos humanos são universais e indivisíveis:
“Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a
condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade
porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais,
econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado os demais também o são. Os direitos
humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de
conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e
culturais.”[8]
Os direitos sociais surgiram, pois, da constatação de que a liberdade e os demais direitos civis e
políticos só seriam concretizados com a garantia de outra espécie de direitos, capaz de assegurar
condições dignas de vida ao indivíduo, entre os quais se incluem o trabalho, a educação, a saúde e a
moradia.
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De acordo com a Constituição de 1988, o valor social do trabalho é fundamento da República
Brasileira (art. 1º, IV). Os direitos sociais estão dispostos no capítulo II do título II – Direitos e
Garantias Fundamentais. A par disso, a valorização do trabalho humano também é um dos
fundamentos da Ordem Econômica (art. 170) e o trabalho é um direito social fundamental previsto no
art. 6º do texto constitucional, assim como os direitos trabalhistas, estes elencados no art. 7º.
Todavia, essa disposição não permite que os “direitos de liberdade” e os “direitos de igualdade”
recebam tratamento semelhante, em que pese não haver qualquer hierarquia entre uns e outros. Em
regra, os direitos sociais reclamam prestações positivas do Estado[9] – embora, alguns possam
ensejar prestação negativa.[10] –, a maioria carece de regulamentação, estão sujeitos à
disponibilidade de condições materiais para a sua concessão, por parte da Administração Pública
(reserva do possível), e encontram limites na ordem democrática, de modo que nem sempre será
possível a interferência do Poder Judiciário, uma vez que cabe aos Poderes Legislativo e Executivo o
desenvolvimento de programas necessários à sua progressiva implementação.
3. Medidas para implementação dos direitos sociais dos trabalhadores
A necessidade de regulamentação e os limites impostos à judicialidade dos direitossociais não os
enfraquece e nem os torna dependentes dos direitos conhecidos como “de primeira dimensão”. Ao
contrário, eles reclamam tratamento específico e a participação da sociedade junto aos poderes
competentes, exigindo a sua implementação.
Um dos desafios dos direitos sociais reside na criação de políticas específicas para sua tutela, pois,
sendo direitos diversos dos direitos civis e políticos, carecem de regulamentação e tratamento também
diversos.
Ao estabelecer o trabalho como direito fundamental social, a Constituição tutela o direito ao trabalho,
mas também e principalmente o direito ao emprego, como garantia de liberdade, igualdade e inclusão
na sociedade, determinando a sua proteção sob todos os aspectos e junto a todas as funções Estatais.
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O trabalhador, como ser humano que é, tem direito a ser respeitado em sua dignidade, mas não basta a
conceituação do princípio e a constatação de que o trabalhador é seu destinatário para que ele produza
seus efeitos. Há necessidade de aferir o efeito que se espera do princípio, sua aplicação e eficácia nas
relações trabalhistas.
Ana Paula de Barcellos sustenta que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta várias
formas de eficácia jurídica em faixas diferentes de sua extensão, sendo possível reconhecer a algumas
a eficácia positiva ou simétrica, que busca identificar simetria entre o conteúdo da eficácia jurídica e
os efeitos pretendidos pela norma[11], ou seja, a exigibilidade da prestação em si junto ao Poder
Judiciário, no que se refere ao núcleo básico, o mínimo existencial. Segundo a autora, o mínimo
existencial é composto de quatro elementos: educação fundamental, saúde básica, assistência aos
desamparados (material) e acesso à justiça (instrumental).[12]
Não se trata, pois, de defender o estabelecimento de um núcleo fechado de direitos que somente ele
seria exigível judicialmente, mas de estabelecer um parâmetro mínimo, sem o qual o princípio da
dignidade da pessoa humana seria frontalmente atingido. A nosso ver, o direito ao trabalho também
deve integrar o mínimo existencial, uma vez que sem uma fonte de renda é impossível ao indivíduo o
seu sustento e o de sua família.
Com efeito, a partir da consagração da ideia de que o trabalho não é uma mercadoria e do nascimento
dos direitos sociais, evoluindo para a concepção de um “constitucionalismo social”, passou a ser
exigida do Estado a proteção necessária à dignidade da pessoa do trabalhador.[13] Para que esta seja
respeitada, também há direitos a serem observados, elencados na própria Constituição, em seu artigo
7º, que constituem um patamar mínimo a ser observado, sob pena de afronta à dignidade do
trabalhador.
Outro ponto importante é a consagração da função social da propriedade no ordenamento jurídico
pátrio (CF/88, art. 5º, XXIII), que, neste contexto, perde seu caráter absoluto e sofre limitações e
imposições que a dotam de uma função social, direito que é igualmente fundamental. Nesta
perspectiva, a empresa adquire função eminentemente social, cabendo-lhe não apenas a busca pelo
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lucro, mas a promoção do desenvolvimento, com observância de todos os fundamentos previstos na
Constituição. Ao Estado, por outro lado, cabe a promoção dos direitos sociais trabalhistas e a
persecução dos objetivos acima citados.
O caráter dinâmico da função social da propriedade dos bens de produção implica em um poder-dever
a ser observado em relação à mesma e, não mais, apenas um direito subjetivo do proprietário. Nas
palavras de Eros Grau:
“O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade
impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-la em
benefício de outrem e não, apenas, de não exercer em prejuízo de outrem. Isto significa que a função
social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de
fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.”[14]
A Constituição de 1988, em seu artigo 1º, IV, trata o valor social do trabalho como um de seus
fundamentos, ao lado da livre iniciativa, e ainda o reconhece como fundamento da ordem econômica
(art. 170); consagrando, pois, a importância do mesmo em um Estado democrático de direito,
especialmente ao buscar o seu desenvolvimento econômico.
A valorização do trabalho humano deve ser perseguida de várias formas, como, por exemplo, se
assegurando preparação aos jovens para o mercado de trabalho, garantindo-lhes educação de
qualidade; ao se resguardar a segurança ao trabalhador no que tange não somente à sua saúde física e
mental, mas também quanto à manutenção do seu emprego e o valor real do seu salário. Valorizar o
trabalho, enfim, consiste em se assegurar que ele seja visto como um importante e essencial elemento
do modo de produção capitalista.[15]
Além dos princípios e fundamentos acima citados, a Constituição da República prevê uma série de
direitos trabalhistas, elencados no artigo 7º, alguns autoaplicáveis, alguns já regulamentados e outros
ainda pendentes de regulamentação. Tais direitos foram previstos pelo Constituinte como um núcleo
básico a ser garantido ao trabalhador, um piso vital mínimo ou, como denomina Maurício Godinho
Delgado, direitos que observam um patamar mínimo civilizatório ao trabalhador.[16]
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4. O compromisso de implementação progressiva dos direitos sociais e a proibição de retrocesso
social
O princípio da proibição do retrocesso social guarda estreita vinculação com a segurança jurídica,
com a dignidade da pessoa humana, com o Estado democrático de direito, com os direitos
fundamentais e com a ordem jurídica. Manifesta-se, expressamente, na proteção ao ato jurídico
perfeito, à coisa julgada, ao direito adquirido, nos limites materiais impostos ao Poder constituinte
reformador (cláusulas pétreas, por exemplo), mas não se limita a tais institutos.[17]
Trata-se de vedação dirigida ao legislador de subtrair da norma de direito social o grau de
concretização já alcançado em prejuízo a sua exequibilidade. Haverá retrocesso social quando o
legislador, por meio de conduta comissiva, retornar ao estado de omissão legislativa ou reduzir o grau
de concretização de um direito social.[18] Também deve orientar o Poder Judiciário na aplicação da
lei e na consequente formação de jurisprudência.
Segundo Felipe Derbli[19], a proibição alcança apenas os direitos sociais – cujo conteúdo é finalístico
e de progressiva ampliação e consolidação do nível já alcançado, com vistas a resguardar o indivíduo
de novas modalidades de exclusão social – e dirige-se ao núcleo essencial dos mesmos. Seu campo de
incidência são fatos e situações jurídicas inteiramente novas, ou indiferentes ao tempo em que se
constituíram as situações as quais venham a incidir. O princípio está implícito na Constituição da
República, que aponta para a busca de uma sociedade justa e solidária, com vistas à redução das
desigualdades sociais, por exemplo, em seus artigos 5º, § 2º, e 7º, caput.
No mesmo sentido, pronuncia-se Canotilho:
 “Osdireitos derivados a prestações, naquilo em que constituem a densificação de direitos
fundamentais, passam a desempenhar uma função de “guarda de flancos” (…) desses direitos
garantindo o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente
não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo essencial já
realizado desses direitos. Neste sentido se fala também de cláusulas de proibição de evolução
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reacionária ou de retrocesso social (ex.: consagradas legalmente as prestações de assistência social, o
legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações “retornando sobre
os seus passos”; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao
trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social
constitucionalmente protegido).”[20]
A vedação, porém, não é absoluta, de forma que a liberdade do legislador é restringida apenas no que
se refere ao núcleo essencial de tais direitos fundamentais e desde que não seja acompanhada de uma
política que substitua tais direitos. Assim, não pode o legislador deixar um vazio legislativo sobre
direito antes regulamentado ou retroceder a ponto de suprimir direito antes existente sem a criação de
mecanismos equivalentes ou compensatórios.
Ana Paula de Barcellos, ao explicar a eficácia jurídica negativa do princípio, destaca estar o
legislador vinculado aos propósitos da Constituição, externados principalmente através de seus
princípios, não podendo dispor de forma contrária ao que determinam (…) [21] Assim, embora não
se possa exigir que o legislador regulamente os princípios constitucionais, a fim de concretizá-los, ele
não pode deixar de observar a direção por eles apontada.
A autora, em obra conjunta com Luís Roberto Barroso[22], propõe técnicas de ponderação, a serem
utilizadas para se considerar ou não válida lei que implique na modificação ou supressão de direitos
sociais, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Para tanto, observar-se-ão três
etapas: a primeira de identificação das normas em conflito; a segunda, o exame dos fatos e sua
interação com os elementos normativos; e, finalmente, o exame conjunto dos fatos e das normas, de
modo a apurar o peso que deve ser atribuído a cada elemento em disputa, o grupo de normas que deve
preponderar no caso e em qual grau a solução deve ser aplicada.
A aplicação deste juízo de ponderação será de suma importância para que se observe estar diante de
uma supressão ou retrocesso válido de direitos fundamentais sociais.
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No que tange aos direitos sociais trabalhistas, Edilton Meirelles ressalta que a Constituição de 1988
consagrou o princípio da proibição de retrocesso social especialmente nas relações de trabalho, ao
dispor no art. 7º que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social.[23] Tal disposição implica na vedação ao legislador de suprimir,
neutralizar ou diminuir os direitos já alcançados por normas constitucionais ou infraconstitucionais.
Observa-se, porém, que a própria Constituição já prevê a possibilidade de retrocesso de direitos,
quando permite que se negocie redução salarial (art. 7º, VI da CF/88) e jornada de trabalho (art. 7º,
XIII e XIV da CF/88). São casos em que se abre mão de determinados direitos, em troca, por
exemplo, da estabilidade financeira da empresa, com vistas à manutenção de empregos. Portanto, há
uma ponderação prévia, estabelecida entre a empresa e o sindicato profissional, sendo que este deve
transacionar apenas direitos disponíveis e sempre com a intenção de melhorias – como resultado final
– no conjunto da relação.
Assim, tem-se que o retrocesso não é expressamente vedado, mas permitido em situações em que
traga benefícios reais ao obreiro, como, por exemplo, a diminuição de salários com vistas a manter
empregos em épocas de crise. Do mesmo modo, é permitida a mudança da lei, mas desde que isto não
signifique supressão do direito ou, ainda, que se permita interpretação neste sentido.
Registre-se, ainda, que somente nas situações previstas na própria Constituição será permitido o
retrocesso por meio de negociações coletivas e sempre sob a supervisão do sindicato profissional,
órgão legitimado a lutar por melhores direitos; utilizando, quando necessário, técnicas de transação.
Maurício Godinho Delgado sugere a existência de direitos que representam um patamar mínimo
civilizatório que deve ser garantido ao trabalhador:
“No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado essencialmente, por três grupos de
normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as
ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por
exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro
(referidas pelo art. 5º, §2º, CF/88, já expressando uma patamar civilizatório no próprio mundo
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ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares
de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas
concernentes à base salarial mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos
antidiscriminatórios, etc).”[24]
Como visto, o autor aponta elementos de identificação da existência de um patamar mínimo
garantidor da dignidade do homem enquanto trabalhador, reconhecendo a impossibilidade de
retrocesso de conquistas já alcançadas.
Para melhor visualizar o alegado, exemplifica-se com a previsão no art. 7º, I, de proteção à relação de
emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Dependendo da interpretação que se
aplicar à referida norma, pode-se chegar a conclusão de que há uma omissão legislativa ou uma
hipótese real de retrocesso social em absoluto e evidente prejuízo ao trabalhador. A nosso ver, a
segunda hipótese é mais acertada, embora se esteja falando de um instituto conhecido apenas
recentemente.
Antes da instituição do FGTS, o empregado que atingia estabilidade não poderia ser dispensado,
salvo no cometimento de falta grave – que deveria ser comprovada por meio de inquérito judicial para
apuração de falta grave. A indenização alcançava um salário por ano de serviço (art. 478 da CLT),
sendo que, atualmente, a Lei nº 8.036/90 prevê somente o pagamento de 40% sobre o FGTS
depositado pela empresa; havendo, pois, clara diminuição do valor a ser indenizado e, por
conseguinte, é um forte estímulo à dispensa imotivada.
A par disso, e em que pese a Constituição determinar expressamente a necessidade de fundamentar a
dispensa, a ausência de lei complementar vem sendo utilizada como fundamento para a permissão de
dispensa sem qualquer motivo, ficando o empregado à mercê da vontade arbitrária do seu
empregador. Fato que, sem dúvida, atinge diretamente a saúde do trabalhador, que vive sob forte
influênciado medo de perder seu emprego e seu sustento, e vai atuar de modo prejudicial na busca de
novos direitos, uma vez que os sindicatos – órgãos legitimados a lutar por direitos trabalhistas –
ficarão limitados à defesa do emprego.
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Portanto, para que haja a necessária evolução dos direitos sociais trabalhistas é preciso que,
primeiramente, se consolidem aqueles já reconhecidos e, em um segundo momento, que se criem
medidas de fortalecimento dos atores sociais, especialmente o trabalhador e o sindicato, ser coletivo
que o representa.
5. Efetividade e justiciabilidade dos direitos sociais
Tratando sobre a doutrina brasileira da efetividade, Luís Roberto Barroso[25] classifica as normas
constitucionais materiais em três grupos diversos:
1. Normas constitucionais de organização – que têm por escopo estruturar e disciplinar o poder
político, definindo competências (artigos 49, 84 e 96), veiculando decisões políticas (artigos 1º e 2º),
criando órgãos públicos (artigos 44 e 92), estabelecendo normas processuais de revisão e defesa da
Constituição (artigos 60, 102 e 103), processo legislativo (artigo 47) e fiscalização (art. 71, II).
2. Normas constitucionais definidoras de direitos – geram direitos subjetivos aos cidadãos, que
podem exigir do Estado o seu cumprimento. São exemplos dessa espécie os direitos individuais (art.
5º), políticos (art. 12 a 17), sociais (art. 6º e 7º) e difusos (artigos 215, 225).
3. Normas constitucionais programáticas – são as que veiculam princípios ou traçam fins sociais a
serem observados pela atuação do Poder Público. Não geram direitos subjetivos, de modo que o
jurisdicionado não pode exigir o comportamento comissivo do Estado, mas pode exigir a omissão em
casos que violem as diretrizes traçadas, a exemplo das normas que dispõe sobre a função social da
propriedade (artigo 170, III), redução das desigualdades regionais e sociais (artigo 170, VII), a busca
do pleno emprego (artigo 170, VIII).
O autor define direitos subjetivos como o poder de ação, assente no direito objetivo e destinado à
satisfação de um interesse. Aponta as suas características: correspondência de um dever jurídico por
parte de outrem; a existência da possibilidade de violação, caso em que pode o jurisdicionado valer-se
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de mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado para seu cumprimento. Resumindo o que
entende por doutrina da efetividade, afirma que todas as normas constitucionais são dotadas de
eficácia e comando imperativo, sendo que, ao criarem direitos subjetivos, são exigíveis do Poder
Público ou de particular por meio de ação judicial. Entende que a Constituição é norma cujo conteúdo
deve ser cumprido.
Os direitos sociais trabalhistas são, conforme leciona o jurista, direitos subjetivos previstos na
Constituição da República como fundamentais, portanto dotados de aplicabilidade imediata (art. 5º, §
1º, da Constituição).
Para Kátia Arruda, os direitos sociais trabalhistas, reconhecidos como direitos fundamentais (…)
ganham uma densidade normativa capaz não apenas de impedir legislação contrária aos seus
preceitos, mas de garantir mecanismos que potencializem sua eficácia, além da possibilidade de
exigir do Estado prestações positivas.[26]
Como direitos, os direitos trabalhistas são exigíveis de forma imediata e o seu não cumprimento
reclama a intervenção estatal por meio do Poder Judiciário, com o fulcro de obrigar o particular
infrator ao seu cumprimento. A maioria dos direitos prevista no art. 7º da Constituição da República
de 1988 já sofreu regulamentação ou é tratada na Constituição sem qualquer previsão de norma que a
complemente, entretanto alguns importantes preceitos ainda não receberam o necessário tratamento
legal e geram forte discussão no que se refere a sua efetividade e aplicação por meio do Judiciário.
Entre eles, destacamos a proibição de dispensa imotivada, prevista no art. 7º, I da Constituição,
especialmente em seu aspecto coletivo.
Importa ressaltar que a indenização equivalente a 40% do FGTS depositada na conta vinculada do
trabalhador prevista na Lei nº 8.036/90 não resolve a questão de modo definitivo e não obedece ao
comando constitucional, pois não impede as dispensas arbitrárias ou sem justa causa e,
principalmente, não trata de forma específica da dispensa coletiva, cujos danos são, evidentemente,
de alcance muito maior. A par disso, não preenche o requisito formal do dispositivo do art. 7º, I, da
Constituição, pois não é lei complementar.
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Portanto, até o momento não há qualquer regulamentação infraconstitucional a respeito, o que deixa
um vazio inaceitável no ordenamento jurídico brasileiro, à medida que se trata de um direito social
fundamental protegido e garantido por todos os princípios acima citados.
Certo é que às normas constitucionais, especialmente no que se refere a direitos fundamentais, deve
ser dispensada a interpretação que lhes permitir maior eficácia possível, situação que leva ao
questionamento sobre qual o melhor tratamento a ser conferido pelo Poder Judiciário à dispensa
coletiva, ante a ausência de lei específica, em afronta direta ao art. 7º, caput e I, do texto
constitucional.
Ao falar sobre ativismo, em contraposição à autocontenção judicial, – definindo aquele como a
situação em que há participação mais ampla do Judiciário na concretização de valores constitucionais,
escolhendo-se um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu alcance; e esta
como a conduta em que o Judiciário procura reduzir a sua interferência nas ações originariamente de
outros Poderes –, Luís Roberto Barroso destaca que, embora importantes, as decisões ativistas devem
ser eventuais, dados os riscos advindos da interferência no princípio democrático da separação dos
poderes. Entretanto, conclui afirmando que (…) o Judiciário é o guardião da Constituição e deve
fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos,
inclusive em face de outros Poderes.[27]
A aplicação da norma expressamente prevista na Constituição, porém, não se trata de ativismo
judicial no sentido de intromissão na competência estabelecida a outros Poderes, mas de interpretação
e respeito às garantias constitucionais como um todo, considerando-se – além de todos os
fundamentos e princípios já expostos – o disposto no art. 5º, § 1º do texto constitucional. Como bem
ressaltado por Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani:
“É por isso que nas rescisões coletivas a negociação com o sindicato da categoria se revela
imprescindível ante o constante do artigo 8º da Lei Maior, integrando o que o ordenamento
constitucional instituiu como iter procedimental do devido processo demissional, mediante o qual o
empregador tem a oportunidade de explicitar os motivos justificadores que possam afastar a
conotação de dispensa arbitrária, e os trabalhadores, a chance de participar da fixação dos critérios
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que minimizem os efeitos traumáticos da medida, de modo que a inexistência de lei complementar
não impede que seja juridicamente exigível, pois se trata de direito fundado na Constituição, que visa
impedir a conduta patronal discriminatória. (…)
Trata-se de garantir a funcionalidade do sistema jurídico, que foi edificado em vasos comunicantes e
não em compartimentos estanques, assim preservando a unidade da Constituição”.[28]
São os mesmos autores que destacam a necessidade de o juiz decidir sobre todas as questões que lhe
são postas e a importância do art. 8º da CLT:
“Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com
os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.”
Portanto, o Poder Judiciário tem evidente competência para decidir sobre dispensa coletiva e
determinar a obrigatoriedade de observar-se a negociação com o sindicato a despeito da ausência da
lei complementar prevista no art. 7º, I da Constituição da República. Ao agir assim, está em
consonância com todos os preceitos constitucionais citados.
Ao decidir sobre a matéria, os Tribunais Regionais têm-se utilizado de interpretações sistemáticas de
princípios e normas nacionais e internacionais em virtude da ausência de legislação específica sobre
dispensa coletiva, fato que tem rendido certas críticas à Justiça do Trabalho, por parte de quem
enxerga a situação como intromissão desautorizada do Judiciário no processo legislativo.[29]
6. Conclusão
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Os direitos sociais são tutelados pela Constituição brasileira de 1988 como direitos fundamentais e,
como tais devem ser tratados; entretanto, isso não significa dispensar a eles o mesmo tratamento que
se confere aos direitos fundamentais de primeira dimensão – os direitos civis e políticos –, uma vez
que têm natureza diferente e precisam de garantias diversas, sob pena de tornarem-se inócuos.
Os direitos trabalhistas previstos na Constituição também têm status de direitos fundamentais sociais
e são alcançados pelas mesmas garantias, inclusive a proibição de retrocesso social, fato evidenciado
na doutrina trabalhista e constitucional. Observou-se que já houve direitos trabalhistas que sofreram
retrocesso e que isso acontece, especialmente, quando se permite a flexibilização de tais direitos.
Além de desenvolver estudos sobre o tema, é de fundamental importância o fortalecimento dos
sindicatos, para que estes prossigam na luta por direitos trabalhistas e conscientização da sociedade,
especialmente do próprio trabalhador, com o fim precípuo de incutir no mesmo a necessária certeza
de que faz parte desta sociedade, que é sujeito de direitos e destinatário de todo o conteúdo do
ordenamento jurídico pátrio, principalmente daquele concernente ao mínimo necessário a sua
dignidade.
 
Referências
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SARLET, Ingo Wolfgang A Eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2009.
 
Notas:
[1] Artigo com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 14 de Fevereiro de 2000.
[2] BERTOLIN, Patrícia Tuma Martins. Os direitos sociais dos trabalhadores. In Direito
Constitucional. Coordenado por Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka. S.P.: Malheiros Editores, 2009. p.
238
[3] BITTAR, Eduardo C. B. Direitos Fundamentais. In Comentários à Constituição Federal de 1988./
Coordenadores científicos Paulo Bonavides, Jorge Mirandae Walber Moura Angra. R.J.: Forense,
2009. p. 51. Tal conceito também é adotado por Ingo Wolfgang Sarlet em A Eficácia dos direitos
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fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 30.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang em A Eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2009.p. 29.
[5] A terminologia utilizada se limita à cronologia, inexistindo hierarquia entre as espécies de direitos
humanos, que são universais e indivisíveis. A este respeito, v. BERTOLIN, Patrícia Tuma Martins. Os
direitos sociais nos principais documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e sua
eficácia no Brasil. Disponível em:
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/patricia_tuma.pdf. Acesso em
11/03/2011.
[6] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 562-
564.
[7] A expressão dimensão é preferível à geração, tendo em vista que não há hierarquia entre tais
direitos.
[8] PIOVESAN, Flávia. Proteção Internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais sociais: Estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. R.J.: Renovar, 2003. p. 236
[9] Ainda que o argumento tenha servido, muitas vezes, de justificativa para o desrespeito aos direitos
sociais.
[10] Assim como, os direitos civis e políticos também reclamam prestações positivas, tal como
acontece com todo o aparato necessário a que o Estado garanta a propriedade e a segurança em dias
de eleições, por exemplo.
[11] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios constitucionais. O princípio da
dignidade da pessoa humana. 2a ed. R.J.: Renovar, 2008. p. 75
[12] Idem. ibidem. pp. 277-333.
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[13] LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor constitucional para a efetividade dos direitos
sociais nas relações de trabalho. S.P.: LTr, 2006. p. 35.
[14] GRAU, Eros. A ordem Econômica na Constituição de 1988. (Interpretação e Crítica)I. 13ª ed.
S.P.: Malheiros, 2008, p. 246.
[15] MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho na ordem econômica, na Constituição
brasileira de 1988. S. P.: LTr, 2007. p. 116
[16] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. S.P.: LTr, 2008. pp. 1402-
1403.
[17] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2009. pp. 433-457.
[18] DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição do retrocesso social no direito
brasileiro. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais.
Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. 2a tiragem. R.J.: Lúmen Juris Editora,
2010. p. 367.
[19] Idem. ibidem. p. 382.
[20]Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7a ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p. 
479.
[21] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios constitucionais. O princípio da
dignidade da pessoa humana. 2a ed. R.J.: Renovar, 2008. p. 85.
[22] BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In Revista Forense. R.J.,
jan./fev. 2004. p. 3536. Disponível em
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/31274/30571 . Acesso
em 04/12/2010. 
[23] MEIRELES, Edilton. Princípio do não-retrocesso social no direito do trabalho. Evocati Revista.
n. 13. Jan. 2007 Disponível em: http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=100 .
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Acesso em 22/05/2010
[24] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. S.P.: LTr, 2008. p. 1403
[25] BARROSO, Luís Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES, Paulo, 1925-
(coord.) et al. CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA: estudos em homenagem ao Prof. J. J. Gomes
Canotilho. S.P.: Malheiros, 2006. pp. 443-446.
[26] ARRUDA, Kátia. A efetividade dos direitos sociais. In Cadernos da Amatra IV. 13º Caderno de
estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda, 2010. p. 66.
[27] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In
Cadernos da Amatra IV. 13º Caderno de estudos sobre processo e direito do trabalho. Porto Alegre:
HS Editora Ltda, 2010. p. 85
[28] A eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho. Disponível em
http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/revista/rev_80/tereza_aparecida_gemignani_e_daniel_gemignan
pdf. Acesso em 25/10/2010
[29]A exemplo das críticas dirigidas à decisão do TRT da 2ª Região em processo no qual anulou
demissão coletiva, por Márgio Gonçalves Júnior em Ao anular demissão em massa, judiciário
paulista assume responsabilidade do legislativo. In Revista do Tribunal do Trabalho da 2ª Região.
S.P.: TRT da 2ª Região, 2010. p. 143.
Informações Sobre os Autores
Patrícia Tuma Martins Bertolin
Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e
Professora dos Cursos de Graduação em Direito e de Pós-Graduação em Direito Político e
Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo
Alessandra de Cássia Fonseca Tourinho Tupiassú
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Juíza do Trabalho da 2ª Região e Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie
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