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MÓDULO: CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA SEMINÁRIO II – GABRIELA GUIMARÃES SOUSA QUESTÕES 1. Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). Explicar a modulação de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso extraordinário repetitivos nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade? As espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro são divididas em relação ao momento em que ocorrem, em relação ao órgão controlador e em relação ao modo de exercício do controle jurisdicional. Desse modo, em relação ao momento, o controle de constitucionalidade poder ser preventivo ou repressivo. O primeiro ocorre a fim de impedir que determinada norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico, assim, referido controle ocorre no âmbito legislativo. Já o controle repressivo, ocorre quando já há norma inconstitucional inserida no ordenamento jurídico, assim, ocorre o controle a fim de excluir a referida norma do ordenamento jurídico, portanto, a priori, referido controle ocorre na esfera judicial (de forma concentrada ou difusa), mas também pode ocorrer através do poder legislativo. Em relação ao órgão controlador, o controle de constitucionalidade pode ser classificado como: controle político, controle jurídico ou controle misto. O controle político é aquele realizado por órgãos que possuem natureza política, como o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Frisa-se que, no âmbito de referidos órgãos, deve existir um órgão criado especialmente para realizar o controle de constitucionalidade, com opor exemplo as Comissões Permanentes de Constituição e Justiça. O controle jurídico diz respeito ao judiciário, ou seja, ocorre quando o Poder Judiciário declara a inconstitucionalidade de normas que contrariam a Constituição Federal. Já o controle misto, ocorre quando certa norma se submete ao controle político cumulativamente ao controle jurídico. Já em relação ao controle jurídico, existem dois modos de exercício, quais sejam, controle difuso e controle concentrado. O controle difuso é aquele que pode ser exercido por todos os membros do judiciário, em qualquer tipo de ação. Já o controle concentrado, ocorre com o ingresso de ações específicas a Tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial, é o caso da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADIN), da Ação Declaratório de Constitucionalidade (ADC), da Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), todas de competência do STF. Existem diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade. A primeira delas seria a declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto, que também pode ser chamada de declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade, onde a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é seguida da retirada de vigência de artigo, inciso, parágrafo ou parte dele. Ou seja, aqui ocorre a retirada de enunciado prescritivo da Lei, sendo que, a RMIT, por exemplo, deve ser interpretada e construída levando-se em consideração a retirada de vigência do enunciado. Entretanto, nem sempre ocorre a redução de texto, é o caso da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. A interpretação conforme a Constituição ocorre quando uma mesma norma possui diferentes interpretações, ou seja, ela pressupõe uma norma plurissignificativa, sendo que, com o objetivo de preservar a norma no ordenamento jurídico, afasta-se as interpretações da norma que sejam inconstitucionais, e aplica-se apenas aquela que esteja em conformidade com a Constituição Federal. Já na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, diferentemente da Interpretação Conforme, não há o afastamento de certas interpretações, mas sim a declaração de inconstitucionalidade de certa incidência da norma, ou seja, afasta-se a aplicação da norma a uma situação específica, sem, contudo, que haja a retirada de enunciado prescritivo do texto normativo. Ou seja, aqui ocorre o afastamento de certas hipóteses de incidência da norma, pois, caso contrário, incorreriam em inconstitucionalidade, sem que ocorra qualquer retirada de texto da norma. Quando declarada a inconstitucionalidade de uma norma, a priori, os efeitos são ex tunc, ou seja, deve ocorrer a exclusão do ordenamento jurídico de qualquer ato praticado em consonância com a norma inconstitucional. Assim, a regra é de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tenha efeito retroativo, parar eliminar do ordenamento jurídico todos os atos praticados com fundamento em referida norma. Entretanto, o artigo 27 da Lei 9.868/99, permite que o STF module os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma. Ou seja, referido artigo permite que o STF restrinja referidos efeitos ou que decida que a eficácia ocorrerá a partir do trânsito em julgado ou de outro momento fixado, de forma contrária à regra de que os efeitos seriam ex tunc. Importante ressaltar que, para que o STF module os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, deve atender aos requisitos dispostos no art. 27 da Lei 9.868/99. Assim, deve haver “razoes de segurança jurídica” ou “excepcional interesse social”, sendo que em ambos os casos existe o seguinte requisito cumulativo: “alcançada a maioria de dois terços dos membros”. O efeito erga omnes atribuído ao recurso extraordinário repetitivo, nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade, tem a ver com o dever de todos (enquanto sujeitos passivos de relação jurídica) de suportar a incidência de uma Regra Matriz de Incidência Tributária, quando declarada constitucional. Da mesma forma, também tem a ver com o direito subjetivo de todos de não suportarem a incidência da RMIT, quando a mesma for julgada inconstitucional. Dessa forma, o que foi decidido em sede de Recurso Extraordinário vale para todos.1 2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado? Entendo que os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade não podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente, mesmo que, na maioria das vezes, o controle concreto ocorre de forma difusa e o controle abstrato de forma concentrada. O controle concreto é aquele realizado em cima de um caso específico, com partes específicas, onde há um direito subjetivo a ser protegido em que deve ser protegido frente às normas constitucionais, sendo que o controle de constitucionalidade ocorre de forma incidental, ou seja, não é o objeto principal da ação. Já, o controle abstrato é aquele realizado independentemente da existência de um caso concreto, onde não há partes formais e nem direito subjetivo a ser protegido, a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade da norma é objeto principal da ação. Já os controles difuso e concentrado dizem respeito à competência de julgamento, ou seja, é classificação que tem a ver com o órgão que realizará o controle de constitucionalidade. Por controle difuso entende-se ser o controle quepoderá ser realizado por qualquer órgão/membro do Poder Judiciário, enquanto que o controle concentrado é aquele que poderá ser realizado apenas por um tribunal determinado, qual seja, o Supremo Tribunal Federal. Feitas as distinções entre os conceitos, entendo que ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF), o STF exerce controle de constitucionalidade concentrado, tendo em vista que é o órgão competente para julgar a reclamação. Além de concentrado, exerce controle concreto, visto que tem por finalidade a 1 LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 168. proteção de direito subjetivo do autor, qual seja, de ser aplicada a as decisões da suprema corte. 3. Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta. Afirmar que as sentenças produzias em ADI e ADC possuem efeito dúplice é o mesmo que dizer que se uma norma é declarada constitucional, a ADIN deve ser improcedente, e, logicamente, a ADC é procedente. Da mesma forma, se a norma é proclamada inconstitucional, a ADIN deve ser procedente, enquanto que a ADC deve ser julgada improcedente. É o que prevê o art. 24 da Lei 9.868/99. Sim, as decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, é o que prevê expressamente o art. 102, §2º, da CF/88, e foi reproduzido pelo art. 28 da Lei 9.898/00. Entretanto, por não conter previsão constitucional, entendo que não há que se falar em vinculação em relação aos órgãos do Poder Legislativo. Não, por mais que possuam como semelhança a vinculação aos mesmos órgãos, o efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88 não é o mesmo da ADIN. Isso porque, como regra, a decisão da ADIN tem efeito ex tunc, ou seja, retroage à data anterior a sua publicação, enquanto que, no caso de referida súmula, por determinação expressa, a mesma possui efeito vinculante apenas a partir de sua publicação na imprensa oficial, ou seja, é ex nunc. 4. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15. Conforme previsto no art. 102 da CF/88, a vinculação às decisões produzidas pelo STF vinculam os outros órgãos do Poder Judiciário e os órgãos do Poder Legislativo, sendo que o dispositivo nada dispõe sobre qualquer vinculação do STF às suas próprias decisões, não há disposição constitucional nesse sentido. Assim, entendo que o STF tem a possibilidade de rever seus posicionamentos, desde que a revisão seja bem fundamentada, pautada em nova interpretação baseada na evolução social e que os argumentos sejam diferentes daqueles que fundamentaram uma primeira decisão. Entendo que se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI. Isso porque, ao declarar uma lei é constitucional não significa dizer que não haverá mais nenhum fundamento ou interpretação que possa tornar a mesma lei inconstitucional, ou seja, não é possível uma declaração integral de constitucionalidade. Assim, penso que, em decorrência da mudança social, e desde que baseada em nova argumentação e fundamentação, poderá o STF, posteriormente, declarar a inconstitucionalidade de referida Lei. Frisa-se que, a mudança de posicionamento acima disposta não é fundamentada na mudança dos membros do tribunal, isso pouco importa, mas sim em nova argumentação que que embase a declaração de inconstitucionalidade da Lei. Dessa forma, entendo que é cabível a modulação de efeitos no presente caso, é o que prevê o art. 927, §3º do novo CPC. Referida modulação, que “foge” da regra da produção de efeitos ex tunc, tem com requisito que haja interesse social ou que haja razões de segurança jurídica, e ainda, que seja alcançada a maioria de dois terços dos membros do STF, nos moldes do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Ainda, deve ser mencionada aqui que existem outros limites impostos pela Constituição Federal à produção de efeitos ex tunc, quais sejam: ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. 5. O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: (i) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação? Como dito em questão anterior, em regra, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tem efeito ex tunc, ou seja, o efeito é retroativo, para eliminar do ordenamento jurídico todos os atos praticados com fundamento em referida norma, mesmo que antes da declaração. Entretanto, referido efeito ex tunc pode ser limitado pelos casos de modulação de efeitos pelo STF, previstos no art. 27 da Lei n. 9.868/99, bem como pelos limites constitucionais materiais, quais sejam, direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. No presente caso, estamos diante de um cumprimento de sentença em que o art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Por ser cumprimento de sentença, estamos diante de um título executivo judicial, ou seja, estamos diante da coisa julgada. Assim, em se tratando de sentença transitada em julgado da qual não tenha decorrido dois anos, prazo para propor ação rescisória, entendo que não é necessária que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo, ou seja, mesmo que posterior, é possível sua alegação, nos termos do art. 535, §5º, CPC/15. Nesse caso é preciso propor ação rescisória para desconstituir a coisa julgada, dentro do prazo decadencial de 2 anos, que se inicia com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Entretanto, em se tratando de título executivo decorrente de sentença transitada em julgado da qual decorreram dois anos, encontra-se decaído o direito de propor ação rescisória, ou seja, a coisa julgada não poderá ser desfeita por qualquer meio. Assim, estamos diante de um limite “imutável” ao efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade que tenha ocorrido posteriormente, a coisa julgada aqui impede que seja alegada a inconstitucionalidade para desconstituir o título executivo judicial. Nesse caso, só é possível alegar a inconstitucionalidade declarada anteriormente à constituição do título executivo judicial. 6. Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistênciade relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADIN, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se: a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui- la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato? Partindo da premissa de que o STF, ao declarar a constitucionalidade de uma lei, não está declarando que não haverá mais nenhum fundamento ou interpretação que possa tornar a mesma lei inconstitucional, concluo que, nesse caso, o juiz da ação declaratória deve examinar o mérito da ação. Entendo ainda, que se pautada em nova argumentação, diversa daquela fundamentação utilizada para declarar a constitucionalidade da lei, pode o Juiz julgar procedente a ação declaratória em questão. Ou seja, o efeito erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato vincula os magistrados à decidirem em conformidade com referida decisão quando apresentados os mesmos fundamentos que levaram à declaração de constitucionalidade. Ou seja, caso o autor da ação declaratória apresentar os mesmos fundamentos utilizados na declaração de constitucionalidade da lei, deve o juiz julgar ação em conformidade com o que decidiu o STF na ADIN. b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada? Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), ou seja, diante da não apresentação de fundamentação nova para embasar a inconstitucionalidade da Lei, deve o juiz julgar ação nos mesmos termos da decisão do STF. Conforme dito acima, diante de mesma fundamentação, já utilizada pelo STF para declarar uma lei constitucional, está o juiz vinculado à decisão da Suprema Corte, tendo em vista seu efeito erga omnes. c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15. Sim, em conformidade com o art. 966, V, do CPC/15, e uma vez em que norma jurídica é a interpretação de enunciado, pode-se falar em ação rescisória com base no julgamento do STF, caso a ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada. O direito à ação rescisória é decadencial, sendo que o termo inicial do prazo (de dois anos) para o ajuizamento é o dia em que se transitar em julgado a última decisão proferida no processo da ação declaratória (art. 975, caput, CPC/15). Decorrido dois anos da decisão transitada em julgado, não há que se falar em ação rescisória ou em qualquer outra medida que objetive desconstituir a coisa julgada, independentemente de ter o STF julgado a ADIN antes ou após exaurido o prazo de dois anos. Do contrário, estaríamos diante de um cenário em que não existiria de fato coisa julgada. 7. Observados os mecanismos de controle de constitucionalidade existentes é possível admitir que atualmente consagram-se duas formas (meios) de provocação do Supremo Tribunal Federal para exercer o controle de constitucionalidade (concentrado e difuso), mas que a decisão proferida por esse órgão é dotada dos mesmos efeitos independentemente do meio de sua provocação (erga omnes)? Sim, o STF pode ser provocado de duas formas para exercer o controle de constitucionalidade, tanto pelo controle difuso, quanto pelo controle concentrado. Pelo controle difuso, podemos citar a sua competência para julgar Recurso Extraordinário, e pelo controle concentrado, tem-se o exemplo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. No caso do controle concentrado, não há dúvidas de que a decisão proferida pela Suprema Corte tem efeito erga omnes. Entretanto, entendo que no caso de decisão de controle difuso exercido pelo STF, haverá efeito erga omnes nos casos em que há repercussão geral, em conformidade com o que prevê o art. 927, III, do CPC/15.
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