Teoria da Constituição Unidade II

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS 
DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
EDUARDO BRUNO DAS GRACAS BARRETO DE SOUZA 
GABRIEL JÚLIO VIANA COSTA 
GUSTAVO MOURA BARROS 
PEDRO HENRIQUE TAVARES PEREIRA 
TIAGO SARAIVA LIMA 
 
 
 
 
ESTUDO DIRIGIDO 
UNIDADE II 
 
 
 
 
 
BELO HORIZONTE 
 2020 
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https://virtual.ufmg.br/20201/user/view.php?id=57818&course=5134
https://virtual.ufmg.br/20201/user/view.php?id=119747&course=5134
https://virtual.ufmg.br/20201/user/view.php?id=144568&course=5134
1) Quais são as características ou qualidade formais do Direito moderno? De que modo o 
Direito moderno lida com o problema acerca da sua legitimação? 
Nesse capitulo temos como ponto de partida os principais argumentos do filósofo e 
sociólogo Jürgen Habermas acerca da relação interna entre Estado de Direito e Democracia, 
pois, segundo ele, não é possível haver a existência de um sem a existência do outro. 
Em meio a outros argumentos que não são o foco dessa questão, Habermas diz que essa 
relação é resultado do próprio conceito moderno de Direito. Para o filósofo alemão, o Direito 
moderno caracteriza-se por ser positivo, histórico, contingente, modificável, coercitivo e 
garantidor da liberdade, ou seja, de um lado o direito é instituído tendo como base normas 
modificáveis amparadas por ameaça de sanção, sendo assim coercitivo, e, por outro lado, é 
garantidor da liberdade uma vez que o indivíduo pode escolher agir em respeito a essas leis. 
Segundo Habermas (2002, p.287), as normas coercitivas remontam a decisões modificáveis 
de um legislador político, essa circunstância liga-se à exigência de legitimação, segundo a qual, 
esse Direito escrito deve garantir equitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito. O 
processo legislativo democrático deve ser suficiente para atender a tal exigência de legitimação. 
E, nesse sentido, cria-se uma relação interna entre Direito e democracia. 
As ordens jurídicas modernas são baseadas nos direitos subjetivos, que garantem aos 
indivíduos certa liberdade para agirem de acordo com suas próprias escolhas, sem precisarem se 
submeter à obrigação de seguir mandamentos morais. Desse modo o direito garante sua 
legitimidade por meio da institucionalização jurídico-constitucional de um processo legislativo 
democrático de justificação da validade das normas jurídicas. Assim sendo, o direito moderno, 
com seu caráter formal, se afasta da moralidade em razão da concretude de suas normas, 
elaboradas para uma comunidade jurídica delimitada em um determinado espaço-tempo. 
 
2) Por que não se pode reduzir a questão da legitimidade do Direito a uma justificação 
moral das normas jurídicas? 
De acordo com Habermas, a questão da legitimidade do Direito não pode se reduzir a uma 
justificação moral das normas jurídicas, pois, para além da moral, envolvem num nível 
institucional outros tipos de razões, como ética e pragmática, em sua justificação discursiva. 
Habermas explica da seguinte maneira: 
“Enquanto as normas morais visam à regulamentação de contextos de 
interação em geral e refletem por igual o interesse de todos, as normas 
jurídicas visam à autoorganização de uma comunidade política concreta, 
delimitada histórica e socialmente. As normas jurídicas não devem estar em 
dissonância com o que exige a moral. Todavia, uma vez que as normas 
jurídicas refletem a vontade particular dos membros de determinada 
comunidade jurídica, elas são também expressão de uma forma de vida 
compartilhada intersubjetivamente, de posições de interesse dadas e de fins 
pragmaticamente escolhidos. Desse modo, o direito de uma comunidade 
jurídica possui um conteúdo teleológico que torna as questões políticas 
abertas à satisfação de fins coletivos. Na medida em que a busca da 
realização dos fins coletivos de uma sociedade se concentra na atividade 
estatal, a atividade do poder legislativo deve ser capaz de programar tais 
âmbitos funcionais ampliados e as crescentes operações e contribuições 
organizativas do Estado. Assim, dentro do espectro das razões que figuram 
nos discursos de justificação da validade das normas jurídicas encontram-se, 
além de razões morais, razões éticas e pragmáticas”. (HABERMAS, 2005, 
p.219) 
Desse modo, a questão da legitimidade das normas jurídicas não pode se reduzir a 
uma justificação moral, tendo em vista o caráter dialogal que o direito possui com 
outras instâncias além da moral, como a pragmática e a ética. Se se restringisse ao caráter 
moral, as normas jurídicas perderiam sua autonomia e correm o risco de virarem 
normas morais que possam não ser consideradas válidas, dependendo do contexto 
em que insiram, tendo em vista a complexidade de grupos e demandas existentes da 
sociedade. 
 
3) O que se entende por “paradigma jurídico” (Jürgen Habermas)? Qual a importância 
desse conceito para a Teoria da Constituição? 
Entende-se paradigma como um padrão, ou, modelo a ser seguido. Nessa perspectiva 
podemos entender paradigmas como “as realizações científicas universalmente reconhecidas 
que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de 
praticantes de uma ciência” (Thomas S. Kuhn 1992, p.13). Para o direito paradigma pode ser 
entendido como uma série de determinações, preestabelecidas e que não foram positivadas. 
Segundo Habermas, os juristas não somente interpretam a legislação, mas também defendem 
as ideologias e conceitos que dominam diante de uma sociedade. Por consequência entende-se a 
própria interpretação do direito como um reflexo dos desafios de uma situação social percebida 
de uma determinada maneira. Ao ponto de que esse conhecimento tácito é o ponto inicial para 
interpretação das normas jurídicas. Um conhecimento de back ground, que confere às práticas 
de fazer e de aplicar o Direito uma perspectiva (CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. 
2014, p. 62-64). 
Os paradigmas cumprem duas importantes funções no exercício da judicatura: servem para 
“reduzir as complexidades” que envolvem uma decisão “consistente e racional” e cumprem uma 
função legitimadora da atuação dos tribunais frente aos próprios jurisdicionados (HABERMAS, 
1997 a, p. 130). Habermas distingue três grandes paradigmas que embasaram e ainda embasam 
as interpretações jurídica: os paradigmas do Estado liberal, do Estado social e do Estado 
Democrático de Direito. 
Conforme Cattoni (2014, p. 68): “a Constituição é o estatuto jurídico-político fundamental 
do Estado e da sociedade: organiza e limita os poderes do Estado”. Ao analisar o contexto em 
que paradigma jurídico está inserido, podemos dizer que a constituição tem sua base nos 
paradigmas jurídicos, uma vez que, a interpretação das normas jurídicas advém da percepção 
específica e determinada de uma realidade social. 
 
4) Em que sentido se pode afirmar que os direitos fundamentais redefinidos na passagem 
do paradigma do Estado Liberal para o paradigma do Estado Social? Compare as 
concepções de liberdade e de igualdade no Estado Liberal e no Estado Social. 
 
Os direitos fundamentais foram redefinidos na passagem do Estado liberal para o social 
a partir de uma mudança de perspectiva. Essa mudança passa da valorização das liberdades 
individuais para a garantia de direitos coletivos, na medida em que o Estado se propõe a 
corrigir distorções e garantir a igualdade material ou de oportunidades (CATTONI DE 
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. 2014, p. 267-271). 
O Estado liberal defende a igualdade jurídica, tendo seus alicerces na defesa da 
liberdade e da propriedade privada. Para se concretizar esse objetivo, é necessária a atuação 
do Estado primordialmente na segurança pública, como garantidor da segurança para o gozo 
da propriedade. 
Por outro lado, o Estado Social defende a igualdade factual, que seriaalcançada 
mediante o provento de benefícios sociais. Tais benefícios se materializam a partir de 
políticas econômicas, sociais e culturais como, por exemplo, aquelas abarcadas no Direito do 
Trabalho, Direito Previdenciário e Direito de Família. 
Além disso, é possível afirmar que ambos os modelos de Estado têm, como objetivo, 
ressaltar a autonomia privada do indivíduo e o modo capitalista de produtividade. Porém, 
para atingir essa finalidade, eles têm modus operandi diferentes. Assim, o Estado liberal é 
um defensor de direitos de liberdade e o Estado social se posiciona a favor da existência de 
benefícios. 
Por fim, segundo Habermas, é interessante trazer a colocação de Habermas acerca do 
fortalecimento da autonomia privada do indivíduo: 
“Pois os sujeitos privados só podem chegar ao gozo de liberdades 
subjetivas, se eles mesmos, no exercício de sua autonomia de cidadãos do 
Estado, tiverem clareza quanto aos interesses e parâmetros justos e puseram-
se de acordo quanto a aspectos relevantes sob os quais se deve tratar com 
igualdade o que é igual, e com desigualdade o que é desigual.”¹ 
 
 
5) Em que sentido se pode compreender a relação entre autonomia pública e autonomia 
privada, da perspectiva do paradigma procedimentalista do Estado Democrático de 
Direito, em contraponto aos paradigmas liberal e social, tomando como exemplo as 
“políticas feministas de equiparação”? 
O paradigma procedimentalista do Estado de Direito surge da necessidade de superar o 
Estado social e admitir uma concepção liberal de democracia, além de abranger o sistema 
jurídico. Este modelo visa a abertura de mecanismos para que a sociedade possa intervir, de 
maneira democrática, nas políticas públicas, que, dentre outras questões, promoveriam a 
conciliação, pelo menos em alguma escala, da autonomia pública e da privada. Nesse âmbito o 
direito tem por atribuição fornecer um valor mínimo, que será posto mediante um certo 
consenso social, que fara com que seja adequado a ser admitido no caso concreto, conciliando 
assim os direitos humanos à soberania popular. 
O grande dilema dessa questão é garantir os direitos fundamentais a todos dos mais diversos 
grupos de que são compostas as sociedades, em função disso são criados mecanismos tais como 
as políticas feministas de equiparação, que visam essa igualdade entre grupos, nesse caso 
partindo de uma segregação de gênero. Observa-se, no entanto, que embora tendendo à 
igualdade, essas políticas devem respeitar as diferenças tal como no quesito da autonomia 
pública e privada, que mesmo tendo, em certos momentos, objetivos similares, apresentam uma 
dicotomia que deve ser entendida e respeitada afim de melhor funcionamento de ambas. Dessa 
forma fica evidente a forte necessidade de o direito ser flexibilizado, a fim de solver conflitos, já 
que um modelo preestabelecido não seria funcional para toda a sociedade. 
 
Referências 
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da Constituição, 2 ed. Belo Horizonte: 
Initia Via, 2014, p. 62-271. 
HABERMAS. A inclusão do outro: estudos de teoria política, 2002, p. 295. 
KUNH, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. 3. ed. Trad. Beatriz Vianna Boeira; 
Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1992. 
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. A noção de paradigma jurídico e o paradigma do 
Estado Democrático de Direito.