TEORIA DO DIREITO

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TEORIA DO DIREITO (2.0) 
 
Atividade 1 (A1) 
 
 
 
TEXTOS BASE: 
 
 
 
Texto 1: 
 
“Analisamos as construções teóricas contratualistas (de Hobbes até 
Kant, passando por Locke e Rousseau), as quais apresentam a 
justificação do Estado como decorrente de um contrato social 
hipotético livremente firmado por indivíduos abstratamente livres 
e iguais, sendo o indivíduo empírico e histórico, portanto, 
ignorado, tal como as relações desiguais entre eles no plano 
fático. Neste tocante, o confronto entre a natureza a priori do 
pacto e a submissão decorrente da liberdade natural humana 
centram-se no conceito de sujeito abstrato, pressuposto dos 
ordenamentos jurídicos modernos e pedra angular do modelo político 
construído. 
 
A vontade geral, supostamente uma síntese da vontade de todos, é 
vista como expressão da razão universal e colocada como novo 
absoluto, ainda que na realidade seja caracterizada pela 
transformação da vontade particular – de grupos – para uma vontade 
com pretensão universal. Ressalta-se, neste sentido, que se trata 
de um pacto fictício que cria regras reais, de modo que a 
construção de um Estado real com fundamento num modelo 
eminentemente racional figura como problema congênito do Estado 
moderno, demonstrando um possível problema das teorias 
contratualistas na sua tentativa de justificar o Estado moderno 
então nascente. Destaque-se aí nossa crítica ao modelo à luz da 
suposta autolegislação decorrente do contratualismo moderno. 
Ademais, a natureza pressuposta e abstrata do pacto e uma 
construção arbitrária daquilo que supostamente é natural ao humano 
ocasionam um reflexo nos preceitos normativos que, meramente 
formais, confrontam-se com uma latente realidade social que as 
luzes da razão insistem em ignorar.” (GAMBA, João Roberto Gorini. 
Teoria geral do Estado e ciência política. São Paulo: Atlas, 2019, 
p. 97-98). 
 
 
 
 
 
Texto 2: 
 
 
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“O Estado Democrático de Direito é a modalidade do Estado 
constitucional e internacional de direito que, com o objetivo de 
promover e assegurar a mais ampla proteção dos direitos 
fundamentais, tem na dignidade humana o seu elemento nuclear e na 
soberania popular, na democracia e na justiça social os seus 
fundamentos. 
 
Nessa definição, o “democrático”, por sua própria dinâmica (o 
exercício da soberania popular), garante a atualização do Estado. 
O Direito, de outra parte, representa o seu elemento conservador, 
de tal forma que os fins e objetivos estatais, assim como a sua 
forma de realização, são determinados pela via do livre processo 
político, sob a ordem jurídica. O livre processo político exige 
cidadãos ativos, capazes de formular e expressar suas 
preferências, individual e coletivamente, dado que as suas 
preferências são os elementos direcionadores de políticas e ações 
governamentais. Essa concepção de democracia – que é correlata ao 
conceito de Estado de Direito em sentido amplo – supõe o 
pluralismo, o multipartidarismo e as garantias efetivas de 
direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Na 
evolução do Estado de Direito, a primeira mudança de paradigma do 
direito, em direção ao Estado constitucional de direito, exprimiu-
se com a afirmação do princípio da legalidade e da onipotência do 
legislador. A segunda mudança, mais recente, deu-se com a 
afirmação da supremacia da Constituição sobre a lei, que a ela se 
subordina, com as seguintes consequências: para a teoria da 
validade das leis, a diferenciação entre forma e substância; para 
o princípio da separação de Poderes, a mudança do papel do 
Judiciário, que passa a ser encarregado de verificar a adequação 
da lei aos princípios e regras constitucionais; para a teoria do 
Direito, a alteração do seu paradigma epistemológico, o que lhe 
confere um papel ao mesmo tempo científico e crítico, voltado às 
necessárias correções de um sistema normativo complexo, como é o 
do Estado Democrático de Direito.” (RANIERI, Nina. Teoria do 
Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito. 2ª 
ed. Baueri, SP: Manole, 2019, p. 332-333). 
 
 
 
Texto 3: 
 
“A redefinição dos conceitos de liberdade, povo e vontade mostra 
que a vinculação a uma posição relativista cria a necessidade de 
se encontrar um meio para se estabelecer a unidade diante da 
pluralidade. Na obra de Kelsen esse meio é o Direito. É o Direito 
que diz, diante da diversidade cultural e de valores, quem é o 
povo; é o Direito que estabelece como será formada a vontade 
política por meio dos procedimentos previstos para a legislatura, 
é ainda o Direito que estabelece os limites da liberdade enquanto 
autonomia, pois os critérios de participação na elaboração das 
 
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leis são estipulados por uma constituição. É neste ponto que o 
relativismo se entrelaça com o normativismo, isto é, com a 
submissão da política ao Direito, e isso se torna mais evidente 
na definição do conceito de Estado. Nova- mente contrapondo-se 
aquilo que ele chama de absolutismo filosófico e político, Kelsen 
afirma que o Estado não é “uma realidade transcendente para além 
do conhecimento racional e empírico, mas uma ordem normativa 
específica que regula o comportamento mútuo dos homens.” Desse 
modo, o Estado é apresentado como algo que garante, por meio do 
Direito, a convivência de seus membros, podendo até mesmo recusar 
“o conceito de soberania como a ideologia de um poder político 
definido” e negar sua aplicação à realidade político-jurídica. 
(Kelsen, 2002, p. 193). Ao submeter o Estado à ordem normativa, 
Kelsen afasta-se do conceito metafísico de soberania surgido com 
o contratualismo, conceito este que assegurava a própria 
existência da comunidade política. A existência do Estado é agora 
assegurada pela “validade e eficácia de uma ordem normativa” e, 
em último plano, pelos indivíduos responsáveis pela criação desta 
ordem. (Kelsen, 2002, p. 193). Em suma, no que diz respeito à 
relação entre Direito e Moral, não há, na obra de Kelsen, uma 
subordinação do Direito à Moral, isto é, a validade do Direito 
não é afetada em razão de sua contrariedade a uma ideia de 
moralidade ou de justiça. Isso por que Kelsen não acredita haver 
um conceito único de Moral ou de Justiça. Kelsen admite que os 
valores morais da maioria certamente ingressarão no Direito no 
momento de sua elaboração. Trata-se, contudo, de uma moralidade 
contingente ou dos valores morais da maioria, os quais encontram 
limites nos direitos e liberdades individuais protegidos 
constitucionalmente e na possibilidade de a minoria vir a se 
tornar maioria e modificar o Direito. Na relação entre Direito e 
política, por outro lado, verifica-se uma submissão da política 
ao Direito. Isso significa que a política deve ser realizada 
dentro dos parâmetros e limites formalmente estabelecidos pelo 
Direito, tais como os procedimentos elencados em uma constituição 
para a criação e revogação de normas jurí- dicas. No âmbito 
substantivo ou material, novamente, o Direito estabelece como 
limite para a política os direitos e liberdades fundamentais 
protegidos constitucionalmente. Afora isso, respeitados os 
procedimentos legais previamente estipulados, não há restrição de 
conteúdo para aquilo que se permite decidir por meio da política. 
O critério para avaliação das decisões políticas – se boas ou 
justas – é um critério jurídico, isto é, verifica-se se tais 
decisões são conformes ou contrárias ao Direito (procedimentos e 
direitos individuais). Ao filiar-se ao relativismo filosófico 
e político, Kelsen recusa a possibilidade de se recorrer a um 
conceito de Moral ou de justiça para avaliar o direito positivo e 
a política. No caso de um governo arbitrário como aquele 
instituído pelo nazismo, uma possível resposta a partir da teoria 
de Kelsen poderia ser a seguinte: primeiramente, no âmbito do 
Direito,poder-se-ia considerá-lo contrário à própria 
 
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Constituição de Weimar – uma constituição liberal e democrática 
na qual direitos individuais estavam protegidos – e, portanto, 
passível de reforma pela via do controle de constitucionalidade 
das leis; em segundo lugar, no âmbito da política, poder-se-ia 
considerá-lo uma autocracia por desrespeitar valores essenciais 
de um governo democrático. Contudo, no contexto do relativismo, a 
democracia é apenas mais um entre muitos valores e pode não ser o 
valor da maioria. Em outras palavras, a filiação ao relativismo 
filosófico e político retira a possibilidade de se fazer um 
julgamento de valor a respeito de uma determinada posição 
política, se justa ou injusta, isso pode ser apenas mais um 
posicionamento entre muitos”. 
 
Cristina Foroni Consani. KELSEN LEITOR DE KANT: CONSIDERAÇÕES A 
RESPEITO DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL E SEUS REFLEXOS NA 
POLÍTICA. Disponível em: 
https://periodicos.ufrn.br/principios/article/view/9823 
 
 
 
Texto 4: 
 
“Os projetos de fundamentação dos direitos humanos parecem acolher 
a problemática iluminista do valor absoluto da pessoa humana e o 
primeiro passo em falso de suas doutrinas é extrair direitos a 
partir de razões naturais que são pressupostas em um momento 
individual, no qual o homem é inquirido em uma situação isolada 
como indivíduo que possui características que são universais, 
imutáveis e iguais para todos, indiscriminadamente. Esse momento 
fictício tem suas raízes fixadas na argumentação metafísica dos 
direitos naturais e é também chamado de "estado de natureza", ou 
"estado natural", no qual, basicamente, todos os homens são 
considerados livres e iguais. 
 
O homem passa, então, a ser o foco da investigação, analisado de 
forma abstrata, como sujeito detentor de interesses privados ou de 
uma vontade livre; é imaginado e pensado por si próprio, como ser 
racional e detentor de direitos que lhe são, ou devem ser, 
"naturalmente" inatos, verificando-se, assim, a evidência e o 
favoritismo da razão e, por conseguinte, a utopia do progresso da 
humanidade, quando se conta a história de um homem emancipado, que 
estaria livre para escolher e tomar decisões. Para auferir 
direitos "naturais" ao ser humano, essas doutrinas tradicionais 
que dão coro à tese jusnaturalista terão que pressupor uma posição 
inicial e hipotética ao indivíduo, anterior à vida social e a 
priori a toda experiência possível, uma posição que seria capaz de 
fornecer uma razão prática para universalizar os direitos, 
tornando os direitos humanos, por assim dizer, em direitos 
absolutos”. 
 
 
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SILVA, André Luiz Olivier da. Os Direitos Humanos e o Estado 
"natural" de Fundamentação dos Direitos. Sequência 
(Florianópolis), Florianópolis , n. 71, p. 133-154, Dec. 2015 
. Available from 
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2177-
70552015000200133&lng=en&nrm=iso>. access on 27 Sept. 2020. 
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2015v36n71p133. 
 
 
 
 
 
ATIVIDADE: 
 
 
 
Elabore uma dissertação que correlacione as ideias dos textos 
acima e que numa dissertação única trate a respeito de: 
 
 
 
 Descrição e análise das teorias contratualistas que considere 
mais influentes para a justificação teórica do Direito e do Estado 
no contexto da modernidade; 
 
 
 
 Associação das teorias contratualistas às teorias 
jusnaturalistas e crítica realizada pelo juspositivismo a partir 
da ideia de cientificidade do direito. 
 
 
 
REGRAS 
 
- Utilizar fonte Times New Roman, tamanho 12; 
 
- Utilizar espaçamento entre linhas de 1,15; 
 
- A dissertação não pode ultrapassar 2 páginas e não é preciso 
reproduzir os textos e perguntas; 
 
- Você deve citar ao menos 2 referências bibliográficas (livros ou 
artigos); 
 
- Ao citar alguma obra (livros/artigos) use aspas e cite a fonte 
em nota de rodapé; 
 
 - Sua atividade deve ser salva num PDF único e deve ser enviada 
por meio do sistema (após salvar é preciso ENVIAR a atividade). 
 
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Para garantia do recebimento de sua atividade, você também deve 
enviar sua resposta por meio da Atividade criada no Google 
Classroom (envie necessariamente o mesmo arquivo para os dois 
sistemas); 
 
- Os dois sistemas fecharão às 23:59 do dia 18 de outubro de 2020 
e não será possível enviar o documento após o prazo.