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DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 1 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Conceito O DIREITO DAS 0BRGAÇÕES, ramo do direito civil, traduz o conjunto de normas que disciplina a relação jurídica pessoal vinculativa do credor ao devedor em virtude da qual este último obriga-se, segundo a autonomia privada, a cumprir prestação de dar, fazer ou não fazer, nos limites da função social e da boa-fé objetiva. O direito das obrigações regula uma relação jurídica específica: pessoal, obrigacional, entre o sujeito ativo, credor e o passivo, devedor. É diferente, por exemplo, o direito das coisas disciplina outro tipo de relação específica, relação vertical real entre um sujeito e uma coisa. (a relação jurídica real é diferente da relação jurídica obrigacional). Esta última é travada entre o sujeito e uma coisa. OBS: conforme será visto na próxima grade, a relação jurídica real e os direitos daí decorrentes tem características próprias, que a relação obrigacional não tem, a exemplo da legalidade e da tipicidade. A relação jurídica real é sempre típica, prevista em lei. Já a obrigacional pode não ser, são frutos da autonomia privada que pode não estar prevista em lei específica. Existe um tipo de obrigação que fica entre o direito das obrigações e o direito das coisas - a obrigação propter re/ob rem/ in ren, real, situa-se na zona cinzenta entre estes dois direitos. Trata-se de uma obrigação de natureza híbrida, uma vez que, posto vincule pessoas, adere a uma coisa, acompanhando-a. Ex: obrigação de pagar taxa de condomínio. (ver Resp 846.187 SP). DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 2 Obs: o STJ, no recente julgado (AgRg Resp. 1.039.117 de SP), afirmou a preferência do crédito condominial, por ser propter rem, em face da hipoteca. Obs: a obrigação com eficácia real é aquela que, mediante registro, passa a ter eficácia “erga omnes” (ex: obrigação locatícia levada a registro imobiliário – art. 8º da Lei do Inquilinato). O efeito do contrato vincula eventuais terceiros interessados. FONTES DAS OBRIGAÇÕES: - LEI; - CONTRATOS; - ATOS ILÍCITOS E ABUSO DE DIREITO; - ATOS UNILATERAIS (PROMESSA DE RECOMPENSA; GESTÃO DE NEGÓCIOS; PAGAMENTO INDEVIDO; ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - TÍTULOS DE CRÉDITO. ESTRUTURA E REQUISITOS (elementos) DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL Fundamentalmente temos 3 requisitos/elementos: a) Elemento Ideal ou Imaterial (Espiritual): é o próprio vínculo jurídico abstrato que une o Credor ao Devedor. b) Elemento Subjetivo: são os sujeitos. Determinados, ou ao menos, determináveis. A indeternabilidade do sujeito, ativa ou passiva, é sempre temporária ou relativa. Ex: promessa de recompensa; titulo ao portador; obrigação propter rem. Obs: este tipo de obrigação em que os sujeitos podem mudar denomina-se também obrigação ambulatória. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 3 Em uma promessa de recompensa, por exemplo, não se sabe previamente quem é o credor, o credor é determinável, assim como se dá no título ao portador. No que tange ao devedor não é sempre o mesmo. Muda a depender de quem seja a coisa. Por exemplo, na obrigação propter ren. Esta também comporta uma indeterminabilidade passiva ( do devedor), ainda que temporária. Este tipo de obrigação, em que os sujeitos podem mudar, não sendo, portanto, determinados em caráter absoluto é chamada pela doutrina de obrigação ambulatória (os sujeitos podem mudar na medida em que o dono da coisa muda). c) Elemento Objetivo: é o coração da obrigação. É o que se chama tecnicamente de objeto direto da relação obrigacional. E o objeto da relação obrigacional é a PRESTAÇÃO. O objeto de toda relação obrigacional É SEMPRE O MESMO. TODA OBRIGAÇÃO TEM POR OBJETO NECESSÁRIO A PRESTAÇÃO. Prestação é a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor, podendo ser: de dar, fazer, ou não - fazer. A Prestação, para a doutrina, deverá ser lícita, possível e determinada, ou ao menos determinável. Á luz do princípio da boa-fé objetiva, vale recordar que, além da prestação principal de dar, fazer ou não fazer, prestações ou deveres anexos de proteção, a exemplo do dever de informar, além da base ética tem perfeita exigibilidade jurídica ( sobre o tema ver a obra de ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Editora Almedina de Portugal). Atua especialmente o principio da boa-fé objetiva, para determinar um comportamento leal e harmônico entre as partes, a exemplo do que se dá por meio do instituto jurídico do “duty to mitigate”. Por meio desta figura jurídica, impõe-se ao próprio credor o dever de não agravar a situação do devedor. Esta prestação de boa-fé é de caráter acessória. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 4 QUESTÃO: A prestação sempre terá conteúdo ou natureza patrimonial? Em geral, a doutrina costuma reconhecer a natureza patrimonial ou econômica da prestação. Até porque, é difícil encontrarmos exemplo de obrigação não patrimonial. Todavia, ainda que em situações especiais, autores como Pontes de Miranda, Paulo Lobo e Silvio Venosa reconhecem algumas obrigações não patrimoniais, a exemplo da obrigação que o testador impôs de ser enterrado de determinada maneira. - CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES 1) Quanto ao tipo de prestação: a)- Positiva – dar (coisa certa ou incerta) e fazer. b)- Negativa: não fazer. Positiva a)Obrigação de Dar É aquela que tem por objeto a prestação de uma coisa, podendo-se entender juridicamente o verbo dar em 3 sentidos básicos: a) Dar no sentido de transferir propriedade: venda de carro. b) Dar no sentido de transferir a posse da coisa: contrato de locação. c) Dar no sentido de devolver a coisa: contrato de depósito no estacionamento do Shopping. Temos as seguintes regras: 1) Tradição: No Brasil o contrato não transfere a propriedade. Para os bens móveis é necessária a tradição. E para os imóveis o registro junto ao RI (art. 1.267). 2) A coisa perece para o dono. Res Perit domino. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 5 3) O credor e o devedor aqui é da coisa, e não de dinheiro. Na obrigação de dar o devedor é o dono da coisa. Na obrigação de restituir o devedor é aquele que esta na posse da coisa. Ex: o comodatário e o locatário são devedores da coisa. A Obrigação pode ser de dar coisa certa e coisa incerta. a.1) Dar Coisa Certa: - Dar coisa certa; restituir coisa certa A obrigação de dar coisa certa é disciplinada a partir do art. 233. Tem por objeto coisa individualizada, descrita, determinada, a exemplo do que se dá na compra de um apartamento. Regras: 1) Na coisa certa, o negócio jurídico, inclui os seus acessórios embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (art. 233). “o acessório segue o principal”. (frutos, produtos e benfeitorias). Há acessórios que não seguem o principal. Regra do Salvo-se: - pertenças: art. 83. (bens que não constituindo partes integrantes, se destinam de modo duradouro ao uso, serviço, ou aformoseamento de outro sem deterioramento se retirada). Ex: Parede falsa. Lousa na sala de aula. Ar condicionado. Lustres. Elevador no prédio. Trator com relação a fazenda. Elas só seguem o principal se por força de lei ou de contrato. 2) perda da coisa certa. Temos duas hipóteses: - sem culpa do devedor (caso fortuito ou força maior) – a obrigação se resolve e as partes retornam ao estado anterior. Não há que se falar em perdas e danos, mas deve-se devolver o dinheiro. Apagam-se os efeitos do contrato; se o comprador já pagou o preço o vendedor deve restituir este valor. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 6 Em teoria geral das obrigações, em regra, o pagamento das perdas e danos pressupõe a culpa do devedor. - com culpa do devedor – responderá peloequivalente, e perdas e danos, por todos os prejuízos. Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. (art. 234) 3) Deteriorada a coisa – a coisa ainda é útil mas tem valor reduzido. - sem culpa: Não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235 do CC). Ou desfaz o negócio ou aceita o bem e abate o preço. - por culpa: Cuidado! Se a coisa certa se deteriora, sendo o devedor culpado, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha com direito em qualquer dos casos a reclamar indenização por perdas e danos. Ou seja, só haverá obrigação de perdas e danos se houver culpa do devedor. Obs: Vale lembrar que, por princípio, especialmente aplicado na obrigação de dar coisa certa, o credor não esta obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. (art. 313) UMA REGRA GERAL DA OBRIGAÇÃO: SÓ HÁ DEVER DE INDENIZAR (PAGAMENTO DAS PERDAS E DANOS) SE HOUVER CULPA DO DEVEDOR. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 7 Até a tradição, a coisa pertence ao devedor com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento do preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. (imagine uma vaca leiteira, PO, vendida. Após a venda, antes da tradição descobre-se que ela está prenha. O vendedor poderá exigir o valor do bezerro já que vendera apenas a vaca. Aquele a ele pertence). 4) Restituição de bem – está no comodato, na locação, no depósito, o usufrutuário. Perda da coisa: - sem culpa do devedor: antes da tradição, sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até a data da perda. - por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente mais perdas e danos. - Deterioração: - sem culpa - Se a coisa restituível deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor no estado em que se encontre sem direito à indenização; - se por culpa - do devedor arcará ele com o equivalente e perdas e danos. Regra: a coisa perde para o dono. Se a coisa restituível em poder do devedor sofrer melhoramento ou acréscimo, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor desobrigado de indenização. Se ao contrário, o devedor arcar com o melhoramento ou acréscimo, quer com despesas ou DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 8 esforços, o caso se regulará pelas normas do CC atinentes às benfeitorias realizadas por possuidor de boa-fé. Quanto aos frutos percebidos, observará estas mesmas regras. Nos contratos de consumo é nula a cláusula que impõem ao consumidor responsabilidade pelo fortuito e pela força maior (art. 51 do CDC), pois os riscos da atividade são do fornecedor. a.2) Dar Coisa Incerta: Nos termos da lei brasileira, art. 243 a 246, a obrigação de dar coisa incerta é um tipo de obrigação genérica, em que a coisa é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade, faltando-lhe a escolha de sua qualidade. Vale dizer, trata-se de uma obrigação de dar cuja a coisa ainda não fora individualizada. Mas acaba a incerteza a partir do momento de que é cientificado o credor da escolha ou concentração. E deve acabar para o processo obrigacional, chegar ao adimplemento. Alguns doutrinadores a chamam de Obrigação Genérica. Ex: Obrigação de entregar 10 cabeças de gado. Logicamente, a indeterminabilidade deste tipo de obrigação é temporária, devendo ser feita a necessária escolha da qualidade da coisa para efeito de pagamento (art. 244 e 245). Vale observar que, regra geral, a escolha da coisa é feita pelo devedor (concentração do débito ou concentração da prestação devida). E O CRITÉRIO É que a escolha é feita pela média (... mas não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a dar a melhor...). As regras não são de ordem pública, e podem ser afastadas por convenção contratual, tanto com relação a quem escolhe, quanto com relação ao critério da escolha. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 9 Se a coisa incerta perecer ainda que por caso fortuito ou força maior, o devedor continua obrigado à prestação, por que gênero não perece – art. 246 do CC – genus non perit. Cientificado da escolha o credor, vigorará as normas previstas para a entrega de coisa certa, do CC. Obs: nos termos do art. 246, tradicional regra do direito brasileiro, enquanto não for feita a escolha, ou seja, enquanto ainda for incerta a obrigação, não poderá o devedor, para se eximir, alegar caso fortuito ou força maior, uma vez que “o gênero não perece jamais”. Obrigação quase genérica – é a aquela em que o gênero é limitado pela vontade das partes. Um copo d’água dentre 4. Um livro dentre os da biblioteca. Aqui o gênero pode perecer. b) obrigação de fazer: b.1)- Obrigação Negativa de Não Fazer: A obrigação de não fazer, tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, um comportamento omissivo do devedor. Ex: Obrigação de não construir acima de determinada altura; obrigação de não concorrência. Aqui, o devedor descumpre uma obrigação “fazendo”. Obs: a conhecida servidão de não construir nada mais é do que uma obrigação de não fazer registrada no cartório de imóveis. À luz do art. 250, é óbvio que se o devedor de uma obrigação de não fazer for obrigado a atuar (ex. foi notificado pela prefeitura), a obrigação é simplesmente extinta, sem perdas e danos. Ou seja, extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Mas, se culposamente o devedor descumpre a obrigação de não fazer, poderá ser civilmente responsabilizado, sem prejuízo da tutela específica DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 10 (art. 251, CC). O credor poderá lhe exigir que desfaça, sob pena de não o fazendo, desfazer à suas custas ressarcindo o culpado perdas e danos. Em caso de urgência poderá o credor desfazer ou mandar que se desfaça, sem ordem judicial, sem prejuízos do ressarcimento devido. Lembra Guilherme Nogueira da Gama, que a obrigação de não fazer pode ser temporária, a exemplo de uma obrigação de não concorrência por 5 anos. b.2)Obrigação Positiva de Fazer: A obrigação de fazer, por sua vez, tem por objeto a prestação de um fato, nos temos dos artigos 247 a 249. Observação: A atividade do devedor tanto pode configurar uma prestação personalíssima (infungível), como também não personalíssima (fungível). A obrigação de fazer é infungível ou personalíssima quando é inerente a atividade do próprio devedor. Caso a obrigação de fazer seja descumprida sem culpa do devedor, a relação obrigacional é extinta, sem perdas e danos (art. 248). Caso a obrigação de fazer seja descumprida por culpa do devedor, é cabível sua responsabilidade civil por perdas e danos, sem prejuízo de o credor optar pela tutela jurídica específica (art. 247 e 249). Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. (obrigação personalíssima) Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 11 Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente deautorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. O direito processual civil, a luz do princípio da efetividade, em sendo juridicamente possível, também admite, como sabemos, a tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer, visando a satisfazer o interesse do credor.1 2) – Quanto ao número prestações: a)- Simples: 1 prestação b)- Complexas : + de 1 prestação. b.1 – cumulativa (conjuntiva) b.2 – alternativa (disjuntiva) b.3 - facultativa b.1) Cumulativa É aquela em que há mais de uma obrigação no vinculo obrigacional e o devedor só se exonera cumprindo todas elas. José deve boi e cavalo. Se não cumprir uma delas é inadimplente. b.2) Alternativas Há mais de uma prestação mas o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. Se o credor tiver a escolha quanto a forma de pagamento (dinheiro ou cartão, à vista ou a prazo) a prestação é única 1 Outro bom exemplo de aplicação do Princípio da Efetividade é a possibilidade jurídica de o promitente comprador de imóvel ingressar com a execução específica da obrigação de fazer, com propósito de compelir o promitente vendedor a outorgar-lhe a escritura definitiva. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 12 e não se fala em alternativa, pois só se escolhe a forma de pagamento e não a prestação em si. Escolha (art. 252): Nas obrigações alternativas a escolha cabe ao devedor se outra coisa não estipulou. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte na outra. E o devedor não pode cumprir parte de uma prestação e parte da outra, pois estaria criando prestação que não existe no vínculo. (art. 313 do CC). Mas o credor pode aceitar coisa diversa da contratada. É o que chamamos de dação em pagamento. É a exceção a regra do art. 313. Quando a prestação foi periódica, a faculdade de opção poderá ser exercida para cada período. Isso por que a escolha cabe sempre ao devedor. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo, decidirá o juiz findo o prazo por este assinado para a deliberação. Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, caberá o juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. - Perda da prestação: Se uma das prestações se tornar inexeqüível, ou não puder ser objeto de obrigação, subsistirá o débito quanto à outra. Se por culpa do devedor não puder sem cumprida nenhuma das obrigações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou mais perdas e danos que o caso determinar. Se a escolha couber ao credor, e uma das prestações tornar-se inexeqüíveis por culpa do devedor, terá o credor o direito a exigir uma prestação subsistente ou o valor da que se impossibilitou com perdas e danos; se por culpa do devedor ambas se tornarem inexeqüíveis poderá o credor reclamar o valor de qualquer uma delas e perdas e danos. Se todas se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir- se-á a obrigação. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 13 1) Obrigações solidárias; 2) Obrigações divisíveis e indivisíveis; 3) Obrigações alternativas e facultativas; 4) Obrigações naturais; 5) Obrigações de meio e de resultado. 6.1. Obrigações solidárias: Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com o direito ou obrigado a toda dívida (art. 264 do CC). Mesma obrigação + Pluralidade de credores ou devedores + direito ou obrigação + toda a dívida. A solidariedade é passiva quando a pluralidade for de devedores. Significa que o credor poderá cobrar toda dívida de todos, alguns ou de apenas um devedor. O credor pode cobra,r por exemplo, numa dívida de trezentos reais, com três devedores, cem reais de cada devedor, duzentos de apenas um e cem de outro ou trezentos de qualquer um deles. Se o devedor pagar além de sua cota-parte terá ação regressiva contra os demais. Se um devedor pagar a sua quota parte, os demais ficam solidariamente responsáveis. A disciplina da solidariedade entre devedores é feita a partir do art. 275, CC, e a sua principal característica reside no fato de que qualquer dos devedores pode ser compelido a pagar toda a dívida. Obs: Nos termos do art. 265 do CC, jamais posso esquecer que a solidariedade não se presume nunca: resulta da lei ou da vontade das partes. Assim, cuidado! Numa prova de concurso, derem a você uma questão prática, em que três devedores devem trezentos ao credor em virtude de determinado contrato, se a questão só disser isso, este credor somente poderá cobrar do devedor a sua quota respectiva (100, 100, 100). O credor não pode cobrar toda a dívida de todos os devedores. Se DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 14 a questão não disser que há solidariedade, ou que há norma legal, não há solidariedade. Esta não se presume. A questão deve trazer que eles assumiram o débito em solidariedade passiva. Questão: Qual é a diferença entre obrigação solidária e obrigação “in solidum”? Alguns autores, a exemplo de Silvio Venosa e Guillermo Borda, estabelecem diferença: trata-se da situação jurídica em que devedores estão vinculados ao mesmo fato sem que exista solidariedade entre eles. Na obrigação “in solidum”, posto os devedores estejam vinculados ao mesmo fato, não há necessária solidariedade entre eles (ex: seguradora e terceiro causador do ilícito não há obrigação solidária, mas estão ligados pelo mesmo fato). Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes. Todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação tenha sido proposta apenas contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. Vale observar o quanto dispõe os arts. 279 e 281 do CC, a respeito da responsabilidade civil dos devedores e da oposição de defesas. Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Se todos forem culpados subsiste para todos a responsabilidade por perdas e danos. Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 15 Ou seja, o devedor demandado pode opor exceções que lhe forem pessoais (ex: alegar coação), e as comuns a todos (ex: prescrição). Mas não pode opor defesa de outro devedor, (ex: que o fulano foi vítima de dolo). Em síntese, este dispositivo impede que um dos devedores solidários utilize defesa pessoa e exclusiva de outro devedor. A solidariedade Ativa: lembra-nos Antunes Varela que a solidariedade ativa caracteriza-se especialmente pelo fato de qualquer dos credores poder exigir parte da dívida ou a prestação por inteiro. Se receber além da sua parte, deverá devolver aos demais credores o restante recebido. E o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o valor pago. Embora possa um só credor cobrar toda a dívida, este não estará obrigado a fazê-la. No CC, a disciplina inicia-se no art. 267. Enquanto algum dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer deles poderá este pagar. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos a solidariedade. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros a parte que lhes caiba. A um dos credores solidáriosnão poderá o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos demais. O julgamento contrário a um dos credores NÃO atinge os demais; o julgamento favorável, aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que a obteve. A solidariedade ativa por força de lei é rara, mas podemos encontrá-la no art. 2º da Lei do Inquilinato e no art. 12 da Lei 209/48. (Nem o professor conhece outro exemplo) DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 16 Por outro lado, um bom exemplo de solidariedade ativa prevista em contrato é o conhecido contrato de abertura de conta corrente conjunta, em que frequentemente prevê entre os correntistas. (Ver Resp. 708.612 RO). Qualquer dos correntistas podem movimentar todo o crédito da conta. Remitir: perdoar a dívida. O credor solidário ativo poderá remitir a dívida total, este ficando obrigado a saldar a crédito dos demais credores solidários que ano remiram. 6.2. Obrigações Alternativas e Facultativas: . Obrigações Alternativas: as obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. Trata-se de uma obrigação com objeto múltiplo ou composto. Nos termos do art. 252, seguindo a regra geral do sistema, a escolha é feita pelo devedor. Não pode, todavia, o devedor obrigar o credor parte em uma prestação e parte em outra. Se a prestação é periódica, a cada vencimento deverá ser feita a opção pelo devedor. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime, decidirá o juiz. Obs: ver no material de apoio um detalhado quadro esquemático acerca do tratamento jurídico dispensado em caso de impossibilidade total ou parcial das prestações, na obrigação alternativa. . Obrigações Facultativas: não é tratada no código, mas pela doutrina. Pergunta: Qual é a diferença entre obrigação alternativa e obrigação facultativa? A obrigação é considerada facultativa quando, DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 17 tendo um único objeto, estipula-se a faculdade de o devedor cumprir prestação diversa, prevista subsidiariamente. Orlando Gomes reconhece que a obrigação facultativa gera 3 efeitos fundamentais: 1º. O credor não pode exigir a prestação facultativa. 2º. Se o objeto da obrigação tornar-se impossível, a relação obrigacional é extinta. 3º. Uma vez que a obrigação facultativa tem objeto único, defeito neste objeto poderá prejudicar a obrigação. 6.3. Obrigações Divisíveis e Indivisíveis: . Obrigação Divisível: é aquela que admite cumprimento fracionado da prestação. . Obrigação Indivisível: é aquele que só admite o cumprimento da prestação por inteiro. Doutrinariamente, a indivisibilidade poderá ser natural, legal, ou convencional. Exemplos de obrigações indivisíveis:. Natural (pela natureza): entrega de animal é, por sua natureza, indivisível. . Legal: o módulo rural, por força de lei, é indivisível. . Convencional: a obrigação também pode ser indivisível pela vontade das partes. Mesmo que o bem (dinheiro) seja divisível, nada impede que, convencionalmente, torne a obrigação indivisível. O CC disciplina a matéria a partir dos artigos 257 e 258. Obs: mais uma vez deve ficar claro que indivisibilidade é critério que diz respeito ao objeto; ao passo que solidariedade e critério que diz respeito aos sujeitos. Até porque, se a obrigação apenas indivisível resolve-se em perdas e danos, fraciona-se (art. 263), não havendo o que se falar aqui em solidariedade. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 18 Obs: havendo pluralidade de credores, na obrigação indivisível, a teor do art. 260, o devedor se exonera pagando a todos os credores conjuntamente, ou, pagando a apenas um dos credores, desde que este apresente “caução de ratificação” dos outros credores. Obviamente, se também foi prevista a solidariedade ativa, tal documento é desnecessário. (devo uma vaca nelore para A, B, e C posso entregar/ pagar para todos juntos ou apenas um deles, sendo que se eu entregar para B ou C, quem receber deverá ter autorização, ratificação dos demais credores, se não forem solidários). Se um dos credores remitir a dívida, não ficará extinta para com os outros, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. (se um deles me perdoar, devo entregar a vaca para os demais, que deverão receber descontada a parte do que me perdoou), Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. (a vaca morreu, tenho que pagar as perdas e danos. Estas devem ser então divididas, se tornará divisível.) Obs: O que é obrigação natural? Trata-se de um tipo de obrigação civil desprovida de coercibilidade jurídica (a titulo de aprofundamento, ver Sergio Covello em “A Obrigação Natural: elementos para uma possível teoria). Por ser desprovida de coercibilidade jurídica é, portanto, de fundo moral, a exemplos a dívida prescrita (art. 882) e a dívida de jogo e aposta (art. 814). A obrigação natural gera o efeito jurídico da “soluti retentio” (retenção do pagamento), ou seja, embora não possa ser compelido a pagar, caso o devedor pague, não poderá exigir de volta o que pagou. 6.4. Obrigações de Meio e de Resultado: . Obrigação de Meio: é aquela em que o devedor se obriga a empreender uma atividade, sem garantir o resultado esperado. Ex: advogados e médicos em geral, como se sabe, não podem garantir o resultado final, de maneira que assumem obrigação de meio. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 19 Excepciona-se, todavia, o médico que realiza cirurgia plástica estética, uma vez que neste caso assume obrigação de resultado (AgRg no Ag 1.132.743 do RS). Existe na jurisprudência (ver Revista Consultor Jurídico de 25/06/2007) entendimento no sentido de que a cirurgia para a correção de miopia impõe ao médico obrigação de meio e não de resultado, ou seja, havendo melhora na acuidade visual, a sua finalidade foi atingida, não podendo o médico garantir a visão perfeita. . Obrigação de Resultado: é aquela em que o devedor se obriga, também, a cumprir o resultado projetado. 7- DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 7.1 - Cessão de crédito – é a modalidade de transmissão das obrigações em que o credor cede total ou parcialmente seu crédito a terceiro, mantendo-se a mesma relação obrigacional primitiva com o devedor. (A cede para B o crédito de C – C se torna devedor de B, nas mesmas condições que era de A) Cessão de crédito # novação subjetiva ativa – na primeira, temos a mesma relação obrigacional – mesma dívida. Na segunda temos dívida nova. A cessão poderá ser gratuita ou onerosa. O credor pode ceder seu crédito se a isso não se opor a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor. A cláusula proibitiva de cessão (pacto de non cedendo) não poderá ser oposta a cessionário de boa-fé se não constar do instrumento da obrigação. Esta cláusula deve constar expressamente do instrumento da obrigação. Á luz do pcp da boa fé o devedor deve ser comunicado da cessão feita, sob pena de não ser a mesma eficaz contra ele. Mas por notificado tem o devedor que se declarou ciente em escrito público ou particular da cláusula da cessão. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 20 Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer todos os direitos para conservação do direito cedido. O devedor pode opor ao cessionário todas as exceções que lhe competirem, bem como as que no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Regra geral o cedente responderá apenas pela existência do crédito cedido, não se responsabilizando pela solvência do devedor (cessão pro soluto). Nada impede no entanto, como decorrência da autonomia da vontade privada, que seja garantida a responsabilidadepela solvência do devedor. O cedente responsável pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir ao cessionário as despesas que fizerem necessárias com a cobrança. 7.2 – Cessão de débito – arts. 299 a 303 Cessão de débito ou assunção de dívida ocorre quando um terceiro assume a obrigação de um devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se o terceiro (aquele) ao tempo da assunção era insolvente e o credor o ignorava. A relação obrigacional é a mesma. Não se confunde com novação subjetiva passiva. Ou seja, é imprescindível a anuência do credor e a solvência do devedor que assume a dívida. Qualquer das partes pode assinar prazo para o credor anuir, interpretando-se o seu silêncio como recusa (parágrafo único do art. 299) Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas todas as garantias especiais por ele originariamente dada ao credor. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 21 Se a substituição vier a ser anulada, restaura-se o débito anterior, com todas as suas garantias, salvo as dadas por terceiro, exceto se conhecia o vício que inquinava a assunção. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor antigo. O adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito entender-se-á dado o assentimento. Ou seja, neste caso, ao contrário do parágrafo único do art. 299 do CC em que o silêncio do credor pressupõe recusa, se o credor notificado não impugnar em trinta dias a transferência do débito entender-se-á dado o assentimento. 7.3 – Cessão de posição contratual. Embora o CC não trate, a doutrina e a jurisprudência admitem. Trata-se de cessão da posição contratual pelo cedente transferindo seus débitos e créditos ao cessionário. Trata-se de cessão da situação no contrato. São requisitos desta cessão: celebração de um negócio jurídico entre cedente e o cessionário; integralidade da cessão; anuência expressa da outra parte. 8 . TEORIA DO PAGAMENTO 8.1 Conceito: Lembra-nos Bebé,2 que pagar não é apenas dar dinheiro, na medida em que é mais amplo o conceito de pagamento. Pagamento, em verdade, significa cumprimento voluntário da obrigação, não só de dar, mas também de fazer ou não fazer. O pagamento é composto de 3 elementos: 2 Clóvis Beviláqua DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 22 Vínculo obrigacional que será extinto; Sujeito ativo do pagamento;3 Sujeito passivo do pagamento.4 8.2. Natureza jurídica5: Grande divergência doutrinária, conferir Caio Mário e Roberto de Ruggiero. Partindo-se da premissa de que o pagamento é um fato jurídico, alguns afirmam que se trata de um ato em sentido estrito, e outros preferem a natureza de ato negocial (esta última linha de pensamento favorece a aplicação de determinados vícios, a exemplo do erro). 8.3. Requisitos e condições para o pagamento:6 O pagamento para ser considerado perfeito, há que obedecer condições e requisitos. A - Condições subjetivas do pagamento: Quem deve pagar e a quem se deve pagar. Quem deve pagar é o devedor ou o representante dele.7Para o direito brasileiro, o terceiro também pode pagar. Temos o terceiro interessado, e temos o terceiro não interessado. Terceiro interessado é aquele que detém interesse jurídico no cumprimento da obrigação, uma vez que em sua própria esfera jurídica ela poderá repercutir, a exemplo do fiador que paga a dívida do devedor principal. Em situações como esta, o terceiro interessado, não apenas terá direito ao reembolso pelo que pagou, como também sub- rogar-se-á em todos os privilégios e garantias do credor principal. 3 O devedor. 4 O credor. 5 Quando se perguntar o que é natureza jurídica, deve-se entender a pergunta assim: “O que é isso para o direito?” 6 Quem paga mal, paga duas vezes. 7 Devedor pode outorgar uma procuração para que seu representante pague por ele. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 23 Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome (pegar recibo) embora não se sub-rogue em todas as garantias e privilégios do credor originário, terá pelo menos, o direito ao reembolso pelo que pagou; mas se pagar em nome do próprio devedor não terá direito a nada. Se pagar antes de vencida a dívida terá direito ao reembolso no vencimento. Art. 304 e 305 CC. O pagamento deve ser feito ao credor ou ao representante dele, como também admite-se que o pagamento pode ser feito a um terceiro. Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá- la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub- roga nos direitos do credor. O pagamento feito por terceiro com o desconhecimento do devedor ou oposição não obriga a reembolsar aquele que pagou se o devedor tinha meios de inibir a ação. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão de propriedade quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Se se der o pagamento em coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé a recebeu e consumou, ainda que solvente não tivesse o direito de aliená-la. - daqueles a quem se deve pagar Vale lembrar que o pagamento feito a terceiro, nos termos do art. 308, só terá eficácia se for ratificado pelo credor ou, não o sendo, o devedor provar que reverteu em seu proveito. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 24 Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Observação Especial situação é a do pagamento feito ao credor putativo, ou aparente (Art. 309). Trata-se de uma aplicação da teoria da aparência que, segundo o professor Maurício Pereira da Mota, passou a ter força principiológica no BRA. Em outras palavras, o pagamento feito, a luz do princípio da confiança, pelo devedor de boa-fé poderá ter eficácia jurídica, para preservar o próprio valor de segurança nas relações sociais (Nery Júnior). Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. Devedor pode outorgar uma procuração para que seu representante pague por ele. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. Guilherme Nogueira da Gama, lembra inclusive, na linha de Celso Aleixo, que também o pagamento feito ao mandatário ou procurador putativo, com base no mesmo princípio, poderá ter eficácia jurídica. O art. 306 do CC admite que o devedor possa se opor ao pagamento feito por terceiro, desde que apresente justificativa plausível, a exemplo da prescrição da dívida, ou de já haver efetuado o pagamento. Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 25 Até mesmo com base na teoria dos direitos da personalidade, desde que demonstre meios de pagamento, o devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro. Não vale o pagamento feito a credor incapaz, cientemente, se o devedor não provar que em benefíciodele efetivamente reverteu. Considera-se autorizado a receber o pagamento, o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. B - Condições objetivas do pagamento: Estudam o objeto do pagamento e sua prova, o tempo do pagamento e estuda o lugar do pagamento. Objeto do pagamento Traduz regras básicas a respeito do próprio pagamento, nos termos dos artigos 313 e seguintes. Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.8 Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes. Comentários ao art. 315: Fica claro que, quanto as obrigações pecuniárias, é a moeda corrente (real), que tem curso forçado, razão por que o credor pode se recusar a receber cheque ou pagamento em cartão. 8 Consumidor não tem direito a comprar parceladamente, se assim não for ajustado. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 26 O mesmo artigo ainda consagra, acompanhando tradição brasileira, o vetusto princípio do nominalismo, segundo o qual o devedor deve pagar a mesma quantidade de moeda nominalmente prevista no título da obrigação. Sucede que, como não vivemos em sociedade utópica, a existência de inflação impõe, por equidade, a flexibilização do princípio pelos índices de correção monetária. A partir daí, diversos índices oficiais seriam adotados para a correção monetária das obrigações no Brasil (exemplo INPC, IGPM, etc). Observação Apenas em situações excepcionais a moeda estrangeira (variação cambial) é admitida como índice de correção do valor da obrigação (ver art. 6º, da Lei 8.880/94 e AgRg no Ag 845.988 SP). Correção monetária não se confunde com juros, é apenas a preservação do poder aquisitivo. Observação: 2. A Lei 6.899-81, estabeleceu a correção monetária nos débitos decorrentes de decisão judicial. A partir dessa lei, a correção monetária passou a fazer parte da vida do brasileiro, para, flexibilizando o princípio do nominalismo, atualizar e corrigir o poder aquisitivo do dinheiro na obrigação pecuniária. O salário mínimo pode ser utilizado como critério de correção monetária? Em regra, à luz do art. 7º, IV, da CF, o salário mínimo não deve ser utilizado como índice de correção (na mesma linha, ver Sumula Vinculante nº 4). Todavia, lembra-nos a professora Maria Berenice Dias (ver artigo no material de apoio) que, no caso da obrigação de alimentos, a despeito de alguma polêmica, o próprio STF admite a utilização do salário mínimo como base de calculo (RE 274897 – RE DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 27 170203). Verdadeiro índice de correção de pensão alimentícia. Ver também, corroborando essa tese, o art. 475-Q do CPC que utiliza o salário mínimo como critério de calculo para o pagamento de pensão alimentícia decorrente de ato ilícito. Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. O que é tabela price? Também chamada de sistema Frances de amortização, a tabela price, por meio de um complexo calculo de matemática financeira incorpora juros à obrigação decorrente de um financiamento, embora mantenha a homogeneidade do valor das prestações devidas. (Ver o texto “A tabela price é ilegal?” de Luiz Scavone Jr e Pedro Gomes disponível no www.jus.com.br) Muitas entidades de defesa do consumidor reputam a tabela price abusiva sob o argumento de que mascara anatocismo (juros sobre juros). O STJ, em mais de uma oportunidade (ver noticiário de 21 de setembro de 2009), tem adotado posição neutra, ao afirmar que a ilegalidade ou não da tabela depende de calculo matemático do caso concreto. Art. 317.9 Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. 9 Matéria do Intensivo II http://www.jus.com.br/ DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 28 8.4- O QUE É TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTACIAL? (SUBTANCIAL PERFORMANCE) A doutrina do adimplemento substancial sustenta que não deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, posto não haja sido perfeito ou atingido perfeitamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. (Em. 361 – 4ª jornada de Direito Civil). A aplicação mais evidente desta teoria é no âmbito do contrato de seguro, embora em outras situações também seja admitida, a exemplo do contrato de alienação fiduciária. STJ – Ver Resp 415. 971/ SP Resp 469.577/SC - art. 763 – Se o segurado não paga a prestação do seguro perde o direito ao seguro. Mas de acordo com a teoria do adimplemento substancial, que diz que embora não tenha cumprido perfeitamente, ele quase cumpriu substancialmente, não podendo o contrato ser extinto sem considerar esse cumprimento integral. 8.5. PROVA DO PAGAMENTO Prova do Pagamento: quanto à prova do pagamento, o ato jurídico que efetivamente prova o pagamento denomina-se quitação (arts. 319 e 320). O recibo nada mais é que o documento (papel) que prova quitação. Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 29 Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido. A recusa do credor à quitação oportuniza a consignação em pagamento (tema da grade de processo civil). Há situações em que o próprio legislador admitiu presunções relativas de pagamento (arts. 322 a 324). Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. Quando o credor devolve o título ao devedor há apenas uma presunção de pagamento. Por que aquele pode provar que não houve pagamento em 60 dias. (prazo decadencial). No verso do título deve ser dado o recibo do pagamento. 8.6 - TEMPO DO PAGAMENTO Em geral, a época do pagamento é o vencimento da própria dívida, nos termos dos artigos 331 a 333 do CC. Do Tempo do Pagamento Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciênciao devedor. Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 30 III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. O art. 333, inclusive, traz situações em que o débito vence antecipadamente. Existem obrigações em que não são ajustadas a época do pagamento. Nesse caso, não tendo sido ajustada, pode o credor exigi- lo imediatamente (art. 331). Este é um dos artigos mais perigosos da grade das obrigações. No início do referido artigo traz a expressão: Salvo disposição legal... o que é esta expressão? Temos o empréstimo de dinheiro, que é exceção. Nos termos do art. 592, inc. II, caso não tenha sido ajustado o vencimento da dívida, submete-se à referida regra especial no sentido de que o devedor tem pelo menos 30 dias para pagar. Se a obrigação todavia, é condicional, cumprem-se na data do implemento da condição cabendo ao credor a prova de que desde teve ciência o devedor. (art. 332). Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida. Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender- se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução. 8.7 - LUGAR DO PAGAMENTO Nos termos do art. 327 do CC a regra geral do direito brasileiro é no sentido de que o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor (quesível ou querable). Quesível – buscar, procurar. Verbo latino. Salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Todavia, excepcionalmente, o pagamento pode ser efetuado no domicílio do credor, caso em que temos uma dívida portable, portável. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 31 Se previstos dois ou mais lugares para o pagamento, a escolha deverá ser feita pelo credor. Cuidado! Se o pagamento consistir na tradição do imóvel ou em prestações relativas ao imóvel far-se-á no lugar em que o bem é situado. (art. 328) Ocorrendo motivo grave para que não se efetue o pagamento no local determinado poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. (art. 329). Se o devedor ao efetuar o pagamento, em outro lugar, incorrer em prejuízo ao credor, é melhor fazer por consignação em pagamento. O pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. (art. 330). O art. 330 do CC fundamenta-se na regra proibitiva do venire contra factum proprium, podendo também, à luz da mesma regra, ser compreendido na perspectiva das noções de supressio e surrectio (noções que derivam do venire – significa a primeira expressão que a parte perde um direito ou uma faculdade não exercida ao longo do tempo, que se consolida, via surrectio, em favor da outra parte. Como sabido, o venire proíbe o comportamento contraditório. Se o credor aceitou por outras vezes o devedor pagar em outro local, não pode ele querer voltar atrás. 8.8- FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO Os temas arbitragem, consignação e pagamento, e transação não integram a grade do intensivo I. As formas mais simples de remissão, confusão e imputação do pagamento foram detalhadamente apostiladas (material de apoio). 8.8.1 - SUB-ROGAÇÃO - Pagamento com sub-rogação: sub-rogação – substituição. Sub-rogar é substituir. (arts. 346) DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 32 Conceito: o pagamento com sub-rogação, forma especial de cumprimento da obrigação, regulada a partir do art. 246 do CC, traduz a idéia do pagamento da dívida por um terceiro, caso em que sai o credor originário e ingressa o novo credor (nada mais é que pagamento com substituição de credores). O terceiro sub-roga-se nos direitos do credor originário. Espécies: Fundamentalmente, temos o pagamento com sub-rogação legal (346) e o convencional (347). Legal: - a substituição dos credores deriva da lei. A sub-rogação opera-se de pleno direito: ¹) em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Imagine no concurso de credores, um dos credores pagando a dívida do outro – sub-roga-se nos direitos deste, podendo até se valer de posição mais vantajosa no concurso de credores; ²) em favor do adquirente do imóvel hipotecado que paga o credor hipotecário: o imóvel hipotecado pode ser vendido, sendo que a hipoteca acompanha a coisa. A sub-rogação se opera no sentido de que a hipoteca sendo saldada pelo credor dá a este o direito sobre tal crédito (exemplo daquele que vende fazenda hipotecada – o adquirente paga ao banco a hipoteca e sub-roga-se nos direitos do banco, podendo abater do valor da compra a dívida paga); ³) do terceiro interessado que efetiva o pagamento para não ser privado do direito sobre o imóvel (exemplo: casa alugada que está na iminência de ser levada a hasta pública – o inquilino pode pagar a dívida para não ser privado do direito sobre o imóvel – sub-rogando-se nos direitos do banco junto ao proprietário/ exemplo também temos o fiador). Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 33 II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Convencional – substituição de credores deriva de um contrato, negócio. ¹)Quando o credor recebe pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Essa hipótese aproxima-se do instituto da cessão de crédito, razão pela qual as suas regras lhes são aplicáveis (credor que tem um crédito com alguém. Precisando de dinheiro, recebe de um terceiro dando a ele o direito que tem com o devedor – transfere o crédito deste devedor como forma de pagamento da quantia recebida – como mencionado, é cessão de crédito – parecido com desconto de duplicata, etc); ²) quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito (mútuo é empréstimo de coisa fungível). Exemplo: dívida de 100.000,00 – terceiro empresta dinheiro para o devedor para pagar um credor. O terceiro sub-roga se no direito deste credor. Um prático exemplo: Bancos oficiais – para salvar determinada classe de pecuaristas – empresta dinheiro para estes pagarem bancos particulares- linha de crédito para pagamento de empréstimos liberada a devedores). Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. O art. 349 do CC estabelece que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. Na prática: um devedor que dá empenhado bem móvel, e DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 34 hipoteca um imóvel como garantia de empréstimo. Aquele que paga deste devedor, sub-roga-se nosdireitos deste penhor e hipoteca. Numa prova dissertativa deve-se fazer o seguinte raciocínio crítico: Como temos pagamentos por sub-rogação: convencional e legal. À luz da autonomia privada, na sub-rogação convencional, já que se faz por meio de contrato, poderia prever que este flexibilize este artigo. Por exemplo, que determinada garantia desapareça. Não há violência do devedor. No pagamento com sub-rogação legal, o novo credor tem direito de cobrar o crédito no limite do que desembolsou ou segundo o valor original da dívida? Resposta: Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. - limite do que efetivamente desembolsou. 8.8.2- DAÇÃO EM PAGAMENTO Também conhecida como datio in solutum. Exemplo: devedor que dá como pagamento veículo, imóvel para pagamento de uma obrigação. O credor aceita receber prestação diversa. Trata-se de uma forma especial de pagamento em que, mantida a mesma relação obrigacional, o credor, nos termos do art. 356, ACEITA RECEBER PRESTAÇÃO DIVERSA DA QUE LHE É DEVIDA. Determinado o preço sobre a coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Alguns autores entendem que a dação em pagamento só é possível quando a prestação é dar coisa. Pablo Stolze não concorda. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 35 Para ele, em geral é de coisa. Mas se for para prestação de fato, também pode ser dada como dação em pagamento. Flávio Tartuce e José Simão concordam. Aliás, o art. 356 do CC não diz que a prestação é de dar. A dação em pagamento só é possível se o credor aceitar. Todavia, o STJ julgando o HC 20317/SP aceitou a dação de um imóvel em favor de um devedor de alimentos. O QUE É DAÇÃO PRO SOLVENDO? QUAL O TRATAMENTO JURÍDICO DADO À EVICÇÃO DA COISA DADA EM PAGAMENTO? – Evicção da coisa dada em pagamento: Conceito de evicção: a evicção (que traduz a idéia de perda) configura-se quando o adquirente de um bem (evicto) vem a perder a posse e a propriedade da coisa em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo de DIREITO ANTERIOR DE OUTREM (evictor). Na evicção temos o alienante, o adquirente (evicto), terceiro (evictor). Este quem reclama a coisa. Ex: compra de carro roubado por terceiro de boa-fé. Aquele que compra perde, por que tem alguém com direito anterior. O da propriedade do dono que teve o carro furtado. Art. 359, CC: o dispositivo mais provável de cair em prova. Mistura a dação em pagamento com a evicção. Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. Nos termos do art. 359, se o credor for evicto da coisa dada em pagamento, a obrigação primitiva será restabelecida SEM PREJUIZO DE TERCEIRO. Se prejuízo houver, tal restabelecimento não será possível, resolvendo-se em perdas danos (a favor do credor) DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 36 Para entender: devedor que dá em pagamento ao credor um barco no lugar de um carro a que se obrigou. Se o credor vier a perder por evicção o barco, a obrigação primitiva restabelece (carro). Se este estiver sido vendido a terceiro de boa-fé não dá pra restabelecer a obrigação primitiva. Caso em que o credor resolverá em perdas e danos. 8.8.3 - COMPENSAÇÃO: - Conceito: A compensação, é uma forma de extinção da obrigação em que as partes são, ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra (art. 368). Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. As duas partes são simultânea e reciprocamente credora e devedora uma da outra. As duas obrigações extinguem-se até onde se compensarem. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e coisas fungíveis. Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. A compensação pode ser integral ou parcial. Obs: não posso confundir compensação, em que duas partes são reciprocamente credora e devedora um da outra, com o instituto da confusão (ver apostila), pois, neste último caso, na mesma pessoa reúnem-se as qualidades de credor e devedor. - Espécies de Compensação: Temos fundamentalmente 3 espécies de compensação. A compensação poderá ser: a) Compensação Judicial ou Processual – é aquela em que juiz, mediante decisão, no bojo do próprio processo, independentemente de DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 37 provocação, opera uma compensação entre as partes (ex: art. 21, do CPC). b) Compensação Legal – é aquela em que, reunidos os requisitos do CC (art. 369), o juiz, mediante provocação do interessado, deverá reconhecê-la. c) Compensação Convencional (ou, segundo Eduardo Espínola, facultativa) – trata-se de uma forma de compensação que independe dos requisitos da lei, operando-se mediante acordo de vontades, à luz do princípio da autonomia privada. - Requisitos da compensação legal: a) Reciprocidade dos débitos: vale dizer, para que haja a compensação legal, as partes devem ser, reciprocamente, credora e devedora uma da outra. Exceção: mitiga este primeiro requisito o art. 371 do CC que autoriza o fiador (que não é parte recíproca na relação principal) operar a compensação de um crédito do afiançado (devedor). Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Por exemplo, o fiador, pode invocar o crédito que seu afiançado (devedor) tenha com o credor deste como compensação de sua dívida. b) Liquidez das dívidas recíprocas: só pode compensar dívidas que são certas, determinadas. c) Vencimento das dívidas: devem ser, portanto, exigíveis. Só pode haver compensação de dívida vencida, exigíveis. Se uma delas está a vencer (vincenda), não pode haver compensação na forma da lei. d) Fungibilidade ou Homogeneidade dos débitos recíprocos: só se pode compensar por força de lei débitos da mesma natureza, inclusive DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 38 quanto à qualidade da coisa (art. 370). Gado nelore não compensa com Gado holandês. Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato Obs: em respeito ao princípio da autonomia privada, se as partes convencionarem poderão facultativamente, relativizar os requisitos da compensação legal, compensando, por exemplo, café com gado ou dívida líquida com ilíquida. Mas para isso é necessário haver acordo de vontades. (compensação convencional). É facultativa. Obs: vale lembrar que o artigo 374 foi revogado pela Lei 10.677/03, posição reafirmada no Enunciado nº 19 da Primeira Jornada, afastando a aplicação direta das normas civis da compensação no âmbito dos débitos tributários. Se reunidos estes requisitos, na contestação alegada na defesa compensação, o juiz tem que reconhecer, julgando o mérito. - Impossibilidade de compensação: Em regra, a causa dos débitos não interfere na compensação, ressalvadas as hipóteses do art. 373: a) se provier de esbulho, furto ou roubo; b) se uma se originar de comodato (empréstimo gratuito de coisa infungível), depósito ou alimentos; (quebra de confiança) Obs: a despeito de o CC na parte final do inciso II do art. 373 claramente dispor não se poder compensar débito de alimentos, o STJ, em situação excepcional, tem mitigado a regra (Resp 982.857/RJ). Mas cuidado! A regra é que não se compensa débitos alimentícios. a) se qualquer das dívidas não for suscetívelde penhora. Exemplo: salário. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 39 Obs: o próprio STJ, julgando o AgRg no Ag 353.291/RS, assentou que o banco não pode automaticamente bloquear verba salarial para efeito de compensação (isso só seria possível mediante previsão em norma especial ou decisão do juiz). 8.8.4- NOVAÇÃO: A palavra novação tem raiz latina na expressão “novatio” que significa novo. (novação=novatio=novo) – obrigação nova. - Conceito: Opera-se a novação quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma OBRIGAÇÃO NOVA, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. A novação, que não pode ser imposta por lei, dependendo, portanto, de um novo ajuste de vontades, resulta no fato de que a antiga obrigação é QUITADA, os prazos são ZERADOS e o nome do devedor não pode permanecer negativado. Expressões obrigatórias para o conceito – obrigação nova / substituir e extinguir a obrigação anterior. É necessário identificar se houve obrigação nova. A doutrina consagrou com um verdadeiro dogma a idéia de que a novação é sempre negocial, ou seja, por meio de um novo negócio as partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. O art. 101 da Lei 11.101/2005 estabelece uma forma anômala de novação legal (imposta por lei) . trata-se de uma figura excepcional e já reconhecida pelo próprio STJ – AGRg no CC 110250-DF. Na essência do instituto a lei não pode impor novação. Este artigo da lei de falência é antigo. Novação legal imposta por lei. Pode ser substituída por obrigação de natureza diversa da assumida. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 40 - Quando se identifica se houve ou não novação? Veja pelos requisitos. - Requisitos: a) A existência de uma obrigação anterior. Vale ressaltar, todavia, que, nos termos do art. 367, salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser novadas as obrigações nulas ou extintas. As anuláveis podem ser novadas, pois os vícios podem ser convalidados. Obs: uma obrigação natural (aquela obrigação juridicamente inexigível – dívida prescrita) pode ser novada? É polêmica na doutrina a admissibilidade de se novar uma obrigação natural. Marcelo Planiol, Serpa Lopes e Silvio Rodrigues são favoráveis, mas Barros Monteiro e Beviláqua são contra. A tese favorável é mais convincente nos termos do §1º do art. 814 (dívidas de jogo e de aposta – é tipo de obrigação natural – juridicamente inexigível). A própria lei, neste artigo admite a novação de dívida de jogo. b) A criação de uma obrigação nova, substancialmente diversa da primeira - com isso quer se dizer que, para haver novação, deverá haver “aliquid novi” (elemento novo), o que afasta a hipótese de simplesmente se estar renegociando a mesma dívida. NÃO HÁ NOVAÇÃO QUANDO AS PARTES RENEGOCIAM A DÍVIDA. MUDANÇAS SECUNDÁRIAS DA MESMA OBRIGAÇÃO NÃO É NOVAÇÃO. Lembrando Orlando Gomes, mudanças secundárias, como a redução de uma multa ou a concessão de um prazo, não traduzem necessária novação. Isso por que para haver novação é necessário que tenha sido criada uma obrigação nova, um elemento novo, E NÃO SIMPLESMENTE QUE TENHA HAVIDO A RENEGOCIAÇÃO DA MESMA DÍVIDA. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 41 O próprio STJ já decidiu, no Resp 685.023/RS, que a simples continuidade da mesma obrigação não significa que as partes tenham novado, a exemplo de parcelamento de dívida por instituição financeira. c) Para que haja novação é preciso que exista “animus novanti” (intenção de novar), ou seja, ânimo de constituir uma obrigação nova. Lembra-nos, o clássico Eduardo Espínola, que poucos são os códigos que exigem uma declaração da intenção de novar (a exemplo do art. 2.215 do Código Civil do México). No Brasil, a intenção de novar pode ser expressa ou tácita, derivar das circunstâncias do contrato (comportamento concludente – o juiz, no caso concreto, pode concluir que as partes tiveram o interesse de novar). Não é necessário que o novo acordo traga por escrito que está se fazendo a novação. - Espécies de Novação: São três: a) Objetiva: A novação objetiva, prevista no art. 360, I, CC, ocorre quando AS MESMAS PARTES criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a anterior. É a forma mais comum de novação. Art. 360. Dá-se a novação: I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; Para Eduardo Espínola esta novação é chamada também de novação real. b) Subjetiva: A novação subjetiva, nos termos do art. 360, II e III, nesse caso, temos: a novação subjetiva ativa (quando um novo credor sucede ao antigo, considerando-se a partir daí criada uma obrigação nova) ou novação subjetiva passiva (quando um novo devedor substitui o antigo, considerando-se criada, a partir daí, uma obrigação nova). DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 42 Ex: devo para fulano, e este quando vou pagar diz: devo para beltrano, pague pra ele. Então, celebro um contrato com este credor, criando obrigação nova. (entrou credor novo – novação subjetiva ativa). Para ver a diferença de cessão, e identificar se é novação, temos que considerar sempre a obrigação nova. Se a questão disser: foi criada obrigação nova – é novação subjetiva ativa, ou passiva (troca de devedor – o devedor assume o débito). Se tiver havido apenas assunção de dívida, não houve novação de dívida, por que a obrigação continuou a mesma. Deve ser criada uma obrigação nova! (prazos recomeçam). Na novação subjetiva passiva, não posso esquecer que com o ingresso do novo devedor, considera-se criada obrigação nova. Esta mudança de devedores pode-se dar de duas maneiras: por expromissão (art. 362 – caso em que o antigo devedor sequer é ouvido) ou, por delegação (em que todos os envolvidos ajustam o ato novatório). Obs: na expromissão (equivale uma expulsão), a substituição de devedores opera-se independentemente da vontade do devedor originário; diferentemente, na delegação, o devedor originário participa do ato novatório. Obs: ocorrendo a novação, regra geral, extinguem-se as garantias da obrigação primitiva (arts. 364 e 366). Estes trazem a regra geral e óbvia de que as garantias primitivas, se não forem ressalvadas, cairão. Não aproveitará penhor se o terceiro não anuiu. - Fiador continua garantindo a obrigação nova? Importa exoneração do fiador a novação feita sem o seu consentimento com o devedor principal. 8.8.5 - CONFUSÃO (arts. 381 e segts) Dá-se confusão quando se confundem na mesma pessoa, as qualidades de credor e devedor em decorrência de um ato inter vivos ou causa mortis. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 43 É forma de pagamento indireto, pois decorre de um negócio jurídico, um ato bilateral. Pode-se verificar a respeito de toda a dívida (total ou própria) ou de parte dela (parcial ou imprópria). Quanto a solidariedade, quando ocorrer a confusão na pessoa do credor ou devedor solidário, só extingue até a concorrência da respectiva parte do crédito, ou na dívida subsistindo quanto ao mais a solidariedade. A CONFUSÃO NÃO TEM O CONDÃO DE POR FIM A SOLIDARIEDADE QUE PERMANECE INTOCÁVEL. Cessando a confusão para logo se restabelece com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. A prescrição não corre nestes casos, presente uma condição suspensiva. O próprio art. 384, consagra que a obrigação se restabelece sem fazer qualquer ressalva. 8.8.6 – REMISSÃO (arts. 385 a 388) Forma de pagamento indireto – ato bilateral. Somente pode ocorrer em não havendo prejuízo a terceiro. É perdão da dívida, constituindo direito do credor em exonerar o devedor. Somente é possível para direitos patrimoniais de caráter privado. Pode ser da dívida inteira (total) ou parte dela (parcial) A remissãoconcedida a um dos devedores extingue a dívida a ele correspondente, não atingindo a solidariedade em relação aos demais. Entretanto, para o credor cobrar a divida deverá abater a parte da dívida daquele que perdoou. Pode ser expresso ou tácito. Não se confunde com renúncia, pois esta pode incidir sobre direitos pessoais e é ato unilateral. 8.8.7- IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (art.s 352 e segts) É ato unilateral, e regra está elencado como regra especial de pagamento. DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 44 Imputar, significa apontar, indicar. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferecesse pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Elementos: identidade de credor e devedor; dois ou mais débitos da mesma natureza, existência de dívidas vencidas e líquidas certas quanto a existência e determinadas quanto ao valor. A imputação do pagamento visa a favorecer o devedor ao lhe possibilitar a escolha do débito que pretende extinguir. Sendo norma de natureza privada, é possível que se firme em instrumento que a escolha caberá ao credor, inclusive, se o devedor não fizer qualquer declaração, transfere-se ao credor, não podendo aquele reclamar a não ser que haja violência ou dolo do segundo. Caso não haja manifestação nem de um nem de outro, prevalece as regras legais quanto a imputação. Ordem para a imputação: 1) havendo capital e juros – paga-se primeiro os juros vencidos, depois o capital, salvo estipulação em contrário, e se o credor passar a quitação por conta do capital; 2) a imputação se fará nas dívidas mais antigas, primeiro; 3) caso forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, faz-se primeiro na mais onerosa. Inicialmente será mais onerosa a de maior valor, mas pode ser considerada mais onerosa aquela que apresentar maior taxa de juros no quesito comparativo; 4) não havendo juros, no caso anterior, dívidas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação será relacionada a todas as dívidas na mesma proporção. Esse é o entendimento da doutrina. 9 - TEORIA DO INADIMPLEMENTO DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 45 Na dinâmica da relação obrigacional, lembra CLÓVIS DO COUTO E SILVA, na insuperável obra “A OBRIGAÇÃO COMO UM PROCESSO”, podemos concluir que o vínculo travado entre credor e devedor há que desembocar no adimplemento ou no inadimplemento absoluto ou relativo da prestação devida. OBS: O inadimplemento absoluto, quando fortuito (art. 393), simplesmente extingue a obrigação; todavia, quando for culposo (art. 389), poderá gerar a obrigação de indenizar (perdas e danos). Esta temática deverá ser vista na teoria do contrato e em responsabilidade civil. O inadimplemento também pode ser relativo. E caracteriza-se pela mora. 9.1 MORA 1. Conceito de mora (art. 394): Ocorre a mora, que tanto pode ser do credor ou do devedor, quando o pagamento não é feito no tempo, lugar ou forma convencionados. Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer Existem basicamente dois tipos de mora: a) Mora do credor (credenti/accipiendi): O credor poderá estar em mora quando recusa injustificadamente o recebimento da obrigação ou emitir a quitação. Ver art. 813 do Código de Portugal. Lembra Silvio Rodrigues que a mora do credor independe da investigação de sua intenção ou da sua culpa. Os efeitos da mora do credor estão previstos no art. 400 do CC. Da leitura deste dispositivo extraem-se as seguintes regras: DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 46 I- a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. (EX: vendedor de uma vaca, que não consegue entregá-la ao seu comprador por recusa deste em recebê-la – o devedor não é obrigado a conservá-la). II- obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la. (as despesas de conservação da coisa devem ser ressarcidas pelo credor). III- sujeito o credor a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da efetivação. (se no dia para receber, o credor não aparece para receber a vaca, ficará obrigado a pagar pelo preço da arroba o valor maior, haja vista que a partir daquele dia, a vaca estava a sua disposição). A interpretação é sempre mais favorável àquele que queria pagar e não pôde pela mora do credor. Pode acontecer de o devedor e o credor estarem em mora ao mesmo tempo? Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora recíproca, do credor e do devedor, compensam-se proporcionalmente. b) Mora do devedor (debendi/solvendi): quando o devedor retarda culposamente o cumprimento da obrigação ainda viável. Pois, se não houver viabilidade, ou melhor, desinteresse do credor, não há mora. - Requisitos da mora do devedor: I- a existência de uma divida líquida e certa; II- o vencimento da dívida (divida exigível); Obs: no que se refere ao vencimento da dívida, vale lembrar que, tendo vencimento certo (ex: dia 15 de abril), a mora opera-se DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 47 automaticamente, segundo o adágio “dies interpellat pro homine” (a mora neste caso denomina-se “ex re”). Todavia, caso não haja vencimento certo ou exista previsão legal específica, o credor deverá interpelar o devedor para constituí-lo em mora (“mora ex persona”) - parágrafo único do art. 397. Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. O STJ já pacificou entendimento no sentido de que, a despeito da notificação enviada pelo credor, a mora na alienação fiduciária deriva automaticamente do vencimento, ou seja, é “ex re”. (AgRg no Resp 1.041. 543/RS). É uma cautela comprobatória da mora ex re, que já existia. III- a culpa do devedor; e Só haverá mora do devedor se houver fato imputável a ele (art. 396 CC). Então a mora do devedor é culposa. Mora pressupõe a culpa do devedor. IV- a viabilidade do cumprimento tardio da obrigação. Não posso me esquecer de que a mora do devedor pressupõe ainda haver viabilidade no cumprimento tardio da obrigação principal. Isso porque se viabilidade não houver significa ter havido descumprimento absoluto da obrigação, resolvendo-se em perdas e danos. (art. 395, parágrafo único) Obs: o Enunciado nº 162 das jornadas de direito civil dispõe “a inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida OBJETIVAMENTE, consoante o P. da Boa-Fé e a manutenção do sinalagma (O sinalagma dá idéia de interdependência e equilíbrio entre as prestações. A prestação de um é DIREITO CIVIL II PROFESSORA ALEXANDRA MARTINS 48 causa de prestação de outro – compra e venda), e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. - Efeitos da mora do devedor: 1) Responsabilidade civil pelos prejuízos causados pelo credor - art. 395. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. 2) Responsabilidade civil pela integridade da coisa durante a mora - (art. 399) Perpetuatio obligaciones – art. 399. O devedor se responsabiliza inclusive por dano acidental. Regra geral, o devedor responde pela integridade da coisa durante a mora. Entretanto, se conseguir provar
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