UNIDADE I até 12 08

Prévia do material em texto

Unidade I – O Direito Internacional contemporâneo
1. O Direito Internacional Contemporâneo: o direito em um mundo globalizado. 
1.1. A globalização econômica e a cooperação 
· Globalização e necessidade de pacificação
· Idéia de coordenação x subordinação
· Sociedade internacional x comunidade internacional
A intensificação do capitalismo, aliado a outros fatores, como o desenvolvimento tecnológico e científico gerou na contemporaneidade o processo chamado de globalização. O surgimento de uma economia de mercado global, resultado da internacionalização das economias nacionais e da expansão global dos investimentos estrangeiros é responsável pela intensificação das desigualdades que agora alcançam nível global; nas palavras de Celso Mello: “As pessoas estão mais ricas que Estados”.
Esta nova realidade marca-se pela predominância da força econômica, que impulsiona as relações entre os Estados na contemporaneidade. De um direito internacional clássico, que se assentava na primazia da força política, um direito nitidamente de coexistência, um instrumento de manutenção do equilíbrio de poder, para um direito de cooperação, indispensável à inexorável interdependência entre eles. Esta necessária cooperação não afeta apenas as relações entre sujeitos de direito internacional público, mas força que as instituições de âmbito interno sejam também acomodadas a esta nova realidade, já que o horizonte globalizado expande também o universo das relações de direito interno, aquelas entre pessoas físicas e jurídicas das mais diversas nações. Neste cenário, as duas vertentes do Direito Internacional, o público e o privado, assumem nova dimensão.
A nova perspectiva do Direito Internacional encontrou reforço na busca por sua efetividade, ou seja, no maior grau de influência nas relações de fato estabelecidas pelas pessoas de Direito Internacional. Cada dia novas pesquisas sobre o DI buscam a sua transformação em um Direito internacional voltado para o desenvolvimento. Deste esforço participam as nações menos favorecidas que lutam por uma “igualdade vantajosa” que os coloque, em certa medida, em pé de igualdade de condições com os mais favorecidos. A norma internacional justa não deve ser inspirada no interesse de poucos, mas deve “surgir da convivência social internacional levando em consideração o maior número de Estados e de indivíduos aí existentes”. (Pierre Hassner) 
Segundo Monique Chemillier-Gendreau, o Direito Internacional para garantir sua “coerência” precisa se fundamentar em “uma racionalidade que se impõe como universal, e isto é indemonstrável”. Segundo a jurista francesa, o DI hoje é voltado ainda para a soberania, que foi flexibilizada pelos atuais processos de transformação e assim, para transformá-lo, tornando-o mais efetivo, devemos buscar a democratização, com a participação do maior número de Estados, baseando-se no princípio da igualdade entre eles prevista na Carta das Nações Unidas. 
Face ao sistema adotado pela grande maioria dos Estados, o DI hoje não está apto a garantir os direitos dos indivíduos e das minorias nacionais, já que depende da boa vontade dos Estados para sua implementação internamente. Este é o que se denomina de direito internacional fragmentado. 
Historicamente o século XX, principalmente após a 2ª Guerra, poderia ser chamado do século das luzes no Direito Internacional. Nestes anos, a guerra e o uso da força foram expurgados pelos princípios do DI consagrados, floresceram as Organizações Internacionais, os direitos humanos, a diplomacia tomou impulso e os tratados internacionais tenderam majoritariamente a multilateralidade. 
O impulso tomado pelo DI no século XX estabeleceu a idéia de que novos princípios, regras e mecanismos deveriam ser incorporados pelo Direito, para que este pudesse adaptar-se aos novos valores e às necessidades dos novos e numerosos sujeitos. Vários princípios foram consagrados pelo esforço dos menos fortes, em especial o do direito ao desenvolvimento, previsto pelo Pacto Internacional dos direitos sociais, políticos e econômicos. 
1.2. Vertentes do Direito Internacional: o Direito Internacional Público e o Privado. 
1.2.1. Objeto do Direito Internacional Público 
- Segundo Valerio de Oliveira Mazzuoli, em suma, “o Direito Internacional Público pode ser definido como a disciplina jurídica da sociedade internacional. Numa definição mais abrangente (e mais técnica), o Direito Internacional Público pode ser conceituado como o conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais”.
1.2.2. Objeto do Direito Internacional Privado 
- De acordo com André de Carvalho Ramos: “O Direito Internacional Privado (DIPr) estuda as normas jurídicas que visam à regulação – tanto normativa quanto de julgamento e implementação de decisões – de fatos sociais que se relacionam com mais de uma comunidade humana. Esses fatos sociais (denominados de fatos transnacionais) são multiconectados ou plurilocalizados, podendo ser regulados por mais de um ordenamento jurídico. Cabe ao Direito Internacional Privado (DIPr) coordenar justamente essa potencialidade de aplicação em um determinado território de mais de um ordenamento jurídico, evitando sobreposição espacial ou mesmo omissão (ausência de normas)”.
1.2.3. Relação entre os objetos 
Ambas as disciplinas são voltadas para questões que afetam os múltiplos relacionamentos internacionais, uma dedicada às questões políticas, militares e econômicas dos Estados em suas manifestações soberanas, a outra concentrada nosinteresses particulares, dos quais os Estados participam cada vez mais intensamente. Ambas disciplinas têm sido objeto de recíproca colaboração por Juristas de todo o mundo, para ambas têm sido elaborados tratados e convenções por organismos Internacionais e regionais, e os "princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.” (Regulamento da Corte Internacional de Justiça).
Modernamente, leciona Jacob Dolinger que a interação entre o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado é tanta que "Philip Jessup desenvolveu a noção 'Transnational Law ', que funde o Direito Internacional Público, o Direito Internacional Privado e novos campos do direito que não se enquadram em qualquer uma destas tradicionais disciplinas.
1.3. O Direito Internacional Público 
1.3.1. Fundamentos e noções preliminares: 
- Evolução lenta e gradual do Direito Internacional Público;
- Primeiras manifestações: intercâmbios entre os feudos da Idade Média. Os senhores feudais celebravam alianças entre si, relacionadas, em sua maioria, às questões de segurança externa. Todos os tratados nesse período eram celebrados sob a égide da Igreja e do Papado e as decisões do Papa passaram a ser respeitadas em todo o continente, principalmente naquilo que dizia respeito à esfera espiritual de homens e mulheres;
- Início da Idade Moderna: intercâmbios políticos e econômicos entre as Cidades- Estados italianas – início da criação de normas mais internacionais, notadamente relacionadas ao comércio;
- Apesar dos espanhóis Francisco de Vitória (1486-1546) e Francisco Suárez (1548-1617) terem dado os primeiros passos da disciplina, foi o jurista holandês Hugo Grotius (1585-1645) que deu importante ênfase ao Direito das Gentes como ciência, através de obras como Mare Liberum (1609) e De Jure Belli ac Pacis (1625);
- Primeiro grande marco do Direito Internacional Público (final do século XVI e início do século XVII): Tratados de Westfália (1648) – põem fim à Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) – Paz de Westfália: reconhecimento do princípio da igualdade formal entre os Estados.
- Segundo grande marco: Congresso de Viena (1815) – consagrou o fim das guerras napoleônicas e estabeleceu um novo sistema de cooperaçãopolítica e econômica na Europa, além de novos princípios: proibição do tráfico de negros, a liberdade irrestrita de navegação nos rios internacionais da região e as primeiras regras do protocolo diplomático.
- Pós-Segunda Guerra Mundial: surgimento das organizações internacionais intergovernamentais, intensificação da celebração de tratados internacionais sobre os mais variados temas, surgimento de novas matérias como o Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional do Meio Ambiente e o Direito Penal Internacional.
1.3.2. A sociedade internacional 
- O artigo 38, c, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, prevê que a sociedade internacional é constituída pelo conjunto de “nações civilizadas” (noção do período entre-guerras);
- Contudo, o conceito de sociedade internacional é mutável, haja vista o surgimento de novos atores;
- É válido ressaltar a distinção entre os conceitos de sociedade e comunidade internacional. A comunidade pressupõe um laço espontâneo e subjetivo de identidade entre os seus partícipes, em não exista dominação de uns em detrimento de outros, em tudo diferindo da existência de uma sociedade (relação de suportabilidade, onde a vontade dos partícipes visa a determinados objetivos e finalidades e comuns). 
1.3.2.1. Forças atuantes
- Prioritariamente, a sociedade internacional é formada pelos Estados e Organizações Internacionais intergovernamentais, com reflexos voltados também para a atuação dos indivíduos no plano internacional.
· Entretanto, com a intensificação do processo de globalização, novas forças passaram a atuar na ordem internacional.
· Ao lado dos entes, forças econômicas, culturais, religiosas e políticas influem ou influenciaram a Sociedade Internacional. São elas, segundo Celso de Mello:
· Forças culturais: Manifestam-se pela realização de acordos culturais entre os Estados, na criação de organismos internacional de fomento e desenvolvimento da cultura (UNESCO).
· Forças econômicas: Manuel Wallerstein e Eric Hobsbawn afirmam que é a economia que tem a função de ligação da SI. Definem ?o sistema internacional como primariamente constituído pela atividade econômica e pela disseminação das relações sociais e econômicas capitalistas em uma escala mundial". Segundo Celso Mello, elas seriam espertadas pelo materialismo histórico de Marx e ainda que o seu enfrentamento exigiria uma grande cooperação interestatal. (FMI, BIRD, OMC...) Hoje inegavelmente influente no rumo da SI contemporânea. O comercio foi uma das bases do DI.
· Forças políticas: a luta pelo poder e pelo aumento do território estatal ocasionou fenômenos característicos da sociedade internacional (ditadura e imperialismo).
· Forças religiosas: catolicismo, protestantismo. Hoje, o Islamismo tem marcado presença na nova forma de terrorismo, que vem, atualmente, dando novo contorno a SI.
1.3.2.2. Descrição: a globalização econômica e a complexidade da noção de sociedade internacional contemporânea 
1.3.2.3. Características 
a) Universal: busca abranger todos os entes do globo terrestre
b) Horizontal ou paritária: não há hierarquia entre os seus membros
c) Descentralizada ou anárquica: ausência de poder central
d) Igualitária: a sociedade internacional busca a igualdade entre os seus membros (p. ex. através de ajudas humanitárias a Estados em necessidade; obrigação de tentativa de apaziguamento de animosidades etc.)
e) Aberta: qualquer um que reúna os requisitos necessários poderá fazer parte da sociedade internacional.
1.3.3. As pessoas internacionais 
1.3.3.1 Conceito de pessoa: personalidade e capacidade 
- As pessoas ou sujeitos internacionais são os seres ou organismos cuja conduta é regulada pelo Direito Internacional Público e em relação aos quais quaisquer concessões de direitos e imposições de obrigações são por ele determinados.
- A personalidade é o conjunto de poderes conferidos à pessoa para figurar nas relações jurídicas internacionais. Já a capacidade é um de seus elementos, é o seu limite. Quando a capacidade do sujeito é plena, esta conjuga a capacidade de direito e de fato, ou de exercício, o que lhe permite exercer direitos e contrair obrigações; se é limitada, ele possui a capacidade de direito, como qualquer outro sujeito, mas a capacidade de exercício de alguns ou todos os atos da vida civil está diminuída, abrandada.
1.3.3.2 Classificação das pessoas internacionais 
a) Estados: até o início do século XX, eram os únicos sujeitos de Direito Internacional. São os sujeitos clássicos ou originários do Direito Internacional Público.
b) Coletividades interestatais: são formadas pelas Organizações Internacionais – são entidades criadas por acordos constitutivos e têm personalidade jurídica distinta da dos seus membros. São produto da associação de vários Estados, estabelecida em tratado internacional, para gerir as finalidades às quais foram criadas. Não dispõem de todas as competências atribuídas aos Estados, haja vista sua existência depender da vontade de cooperação dos Estados que lhe deram origem. (Ex.: ONU, 1945)
- Somente a partir da Convenção de Viena de 1986 tiveram sua existência formalmente reconhecida, passando a ter a capacidade para firmar tratados entre si ou com Estados.
c) Coletividades não-estatais
- Beligerantes: acontece quando, em determinado Estado, uma parcela da população pretende seu desmembramento, a mudança do governo ou do regime vigente, através de um movimento armado e politicamente organizado, o que pode acarretar guerras civis. Podem ser citados como exemplo as forças sandinistas na Nicarágua e os confederados americanos, durante a Guerra de Secessão dos Estados Unidos da América. É válido frisar que seu reconhecimento e de seus respectivos direitos, pela ordem internacional, se dá de forma temporária, isto é, enquanto durar o conflito.
- Insurgentes: possuem as mesmas características dos beligerantes, mas em menor proporção. Normalmente, os beligerantes possuem o controle de determinada parte do território nacional, enquanto que os insurgentes não tem tanto poder para isso. Ademais, a atuação dos insurgentes é de, certa forma, tão incipiente que não chega a deflagrar guerras civis. Em relação ao seu reconhecimento pela sociedade internacional, esta ainda depende de um reconhecimento formal do Estado da qual fazem parte. (Ex.: FARC, na Colômbia; ETA, na Espanha).
· Movimentos de libertação nacional: remontam ao período de descolonização da África, Ásia e Oceania, os quais reivindicavam a desvinculação das referidas colônias em relação às respectivas metrópoles, através de ações armadas. Modernamente, só existe um sujeito desse tipo em atuação: a Organização para a Libertação da Palestina (OLP) - membro observador na ONU desde 1974. Posteriormente, em 2011, a Palestina assumiu o status de Estado observador não-membro. 
- a Santa Sé (cúpula da Igreja Católica), criada nos primeiros tempos do Catolicismo, é reconhecida por grande número de Estados (primeiramente pela Itália, através do Tratado ou Concordata de Latrão, de 1929), mantem uma representação diplomática ampla e tem assento em várias Organizações Internacionais, como membro pleno, observadora (ONU e agências especializadas) ou convidada. Para o DIP, na atualidade a Santa Sé e o Estado do Vaticano são considerados sujeitos distintos pela maioria dos Estados e sua relação seria semelhante às uniões reais que, ao longo da história resultavam na concentração na pessoa de um único soberano do governo de 2 reinados, por questões dinásticas.
- ONGS: apesar do reconhecimento de sua importância como órgãos de organização e representação das sociedades civis, podem apenas ser admitidas como órgãos consultivos da ONU pelo ECOSOC, pois não possuem personalidade jurídica (Conselho Econômico e Social), sem direito a voto (Obs.: Comitê Internacional da Cruz Vermelha, Greenpeace).
d) Os indivíduos: 
- Francisco Rezek: “É preciso lembrar, porém, que os indivíduos – diversamente dos Estados e das organizações – não se envolvem, a título próprio, na produção do acervo normativo internacional, nem guardamqualquer relação direta e imediata com esse corpo de normas. Muitos são os textos votados à proteção do indivíduo. Entretanto, a flora e a fauna também constituem objeto de proteção por normas de direitos das gentes, sem que lhes tenha pretendido, por isso, atribuir personalidade jurídica”.
- Apesar da lição acima, parte dos doutrinadores acredita que, com o fim da Segunda Guerra Mundial e com a conseqüente preocupação em relação à paz mundial, os Direitos Humanos, garantidos por normas internacionais, deram aos indivíduos as condições para assegurar todos os seus direitos, no plano internacional, através de instrumentos processuais. Logo, a pessoa humana, como os Estados, pode figurar ativamente (por exemplo, peticionando para tribunais internacionais ou recebendo proteção diplomática do seu Estado) ou passivamente (sendo internacionalmente responsabilizada por atos cometidos contra o Direito Internacional, cujo precedente foi aberto pelo Tribunal Internacional de Nuremberg). (MAZZUOLI, 2006, p. 169)
- O Acordo de Londres, de 1945, por exemplo, que criou o Tribunal Internacional de Nuremberg, para julgar os crimes cometidos pelos nazistas previu a responsabilidade individual ensejada por três categorias de crimes: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
1.3.2.3. As pessoas na contemporaneidade 
- Atualmente, além da existência dos sujeitos listados acima, é admitida a existência de sujeitos não-formais do Direito Internacional. Estes participam de modo não regulamentado da cena internacional relativamente à ação e tomada de posição em assuntos de interesse global. Seriam eles as empresas transnacionais e a mídia global.
1.3.4. As fontes do Direito Internacional 
1.3.4.1. Fontes e fundamentos: distinção 
Saber qual o fundamento do Direito Internacional significa: desvendar de onde vem a sua legitimidade e sua obrigatoriedade; ou os motivos que justificam e dão causa a essa legitimidade e obrigatoridade. Significa perquirir de onde (de quais fatos ou valores) emana a imposição de respeito de suas normas e princípios.
Cavaglieri: corrente positivista-voluntarista 
A sociedade internacional teria se formado por meio de um acordo de vontade entre os Estados. 
É corrente criticada por Celso Mello, pois não explica como um novo Estado se sujeita às normas internacionais mesmo que não queira. Questão: Cuba e Coréia? Algum Estado que não queira ser parte da sociedade internacional pode subsistir se não mantiver nenhuma relação com os outros Estados? A própria noção de Estado implica em uma noção de coletividade. 
Del Vecchio: corrente jusnaturalista 
Homem é um ser social e que só se realiza em sociedade, sendo a sociedade internacional a sua forma mais ampla. Unidade do gênero humano. 
O fundamento do Direito Internacional não se confunde, entretanto, com suas fontes. Estas buscam determinar de onde provêm ou podem vir a provir as regras jurídicas internacionais (determinando a composição do Direito Internacional Público), enquanto aquele estabelece os fatos que atribuem ao Direito Internacional obrigatoriedade no mundo jurídico.
Enfim, que razão existe para que os Estados (e também as organizações internacionais) tenham que submeter a sua vontade e limitar a sua liberdade a um imperativo jurídico internacional, que lhes ordena e preceitua conduta?
1.3.4.2. Fontes formais e materiais 
- Fontes materiais são aquelas que determinam o conteúdo (a matéria) da norma jurídica, podendo ter origens em necessidades sociais, econômicas, ecológicas, políticas, morais, culturais, religiosas etc.
- As fontes formais, no Direito interno dos Estados, são as Constituições (fontes primárias, substanciais ou de produção), as leis (fontes secundárias, formais ou de conhecimento), a doutrina, o costume, a analogia, a equidade, os princípios, bem como a jurisprudência (fontes formais ou de conhecimento mediatas) – emanam de um poder central e indicam as formas pela qual o direito positivo pode se desenvolver para atuar e se impor, disciplinando as relações jurídicas.
No plano internacional, tal conceito resta prejudicado, haja vista a ausência de uma autoridade superior, capaz de vincular os Estados à sua vontade. No âmbito internacional, tudo o que se faz ou se deixa de fazer é conseqüência da vontade organizada dos Estados para que isso aconteça. Em última análise, a validade de uma determinada norma como fonte de Direito Internacional está a depender da forma por meio da qual referida norma é elaborada (por Estados ou organismos internacionais) e de como a mesma se converte em obrigatória no plano jurídico externo. (v. Convenção de Viena de 1969, sobre o Direito dos Tratados)
1.3.4.3. O Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça 
- A Convenção da Haia, de 18 de outubro de 1907, que criou o Tribunal Internacional de Presas, foi o primeiro texto internacional a estabelecer um rol de fontes do Direito Internacional Público, tendo sido estabelecido, no seu artigo 7º, o seguinte:
Se a questão de direito a resolver estiver prevista por uma convenção em vigor entre o beligerante captor e a Potência que for parte do litígio, ou cujo nacional for parte dele, o Tribunal decidirá conforme as estipulações da mencionada convenção. Na falta dessas estipulações, o Tribunal aplicará as regras do Direito Internacional. Se não existirem regras internacionalmente reconhecidas, o Tribunal decidirá de acordo com os princípios gerais do direito e da equidade.
- Contudo, somente anos mais tarde, apareceria o rol mais autorizado das fontes do Direito Internacional Público. Trata-se do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, transcrito abaixo:
1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe foram submetidas, aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pela nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do art. 59 (verbis: ‘A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão’), as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono (correto e válido), se as partes com isto concordarem.
- O artigo 38 é apontado pela doutrina tradicional como o dispositivo que corresponde perfeitamente às fontes do Direito Internacional, apesar de o mesmo não apontar ser rol mais autorizado das fontes.
- Não se trata de rol taxativo.
- Os tratados, os costumes e os princípios gerais do de direito são as fontes primárias.
- As decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações são meios auxiliares à definição do direito aplicável ao caso concreto.
- Sobre a hierarquia entre as fontes, os tribunais internacionais dão preferência às disposições mais específicas, de caráter obrigatório, dos tratados vigentes, sobre o costume e sobre os princípios gerais de Direito Internacional. Contudo, esta prática só se torna aceita, se a norma consuetodinária não for uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens).
- Os tratados constituem a fonte mais importante e irrecusável do Direito Internacional. Serão estudados posteriormente (Direito dos tratados).
- Processo de codificação do DI – substituição gradativa das normas de DI consuetodinário pela sua incorporação em grandes textos escritos sob a forma de convenções internacionais. A criação da ONU serve como exemplo e é o marco histórico da evolução do processo de codificação do DI. 
1.3.4.4. Costume internacional: fundamento, elementos constitutivos, características e interpretação.
- Fonte mais antiga de DI
- Como não há um centro integrado de produção de normas jurídicas, o costume internacionalpermanece sendo uma importante fonte do Direito Internacional;
- Constituem-se como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito (artigo 38 do Estatuto da CIJ);
- O costume internacional resulta da prática geral e consistente dos atores da sociedade internacional em reconhecer como válida e juridicamente exigível determinada obrigação
- Dois elementos integram o costume internacional: o objetivo ou material e o subjetivo ou psicológico. O primeiro é a prática reiterada, enquanto que o segundo é o reconhecimento dessa prática como válida e juridicamente exigível pelos sujeitos internacionais.
- Teoria do objetor persistente (persistent objector): Quando o Estado põe objeção (expressa ou tacitamente) à criação da regra consuetudinária sem conseguir valer seu ponto de vista, ele é um objetor persistente e não se obriga juridicamente ao costume.
- Sobre a hierarquia entre as fontes, os tribunais internacionais dão preferência às disposições mais específicas, de caráter obrigatório, dos tratados vigentes, sobre o costume e sobre os princípios gerais de Direito Internacional. Contudo, esta prática só se torna aceita, se a norma consuetodinária não for uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens).
1.3.4.5. Atos unilaterais dos Estados
· O artigo 38 do Estatuto da CIJ não menciona os atos unilaterais, mas os atos unilaterais autônomos dos Estados não podem ser desconsiderados enquanto fonte do DI.
· Os atos unilaterais são aqueles emanados de um único sujeito de DI, sem a participação de outra contraparte, com a finalidade de produção de efeitos jurídicos (erga omnes ou inter partes), criando direitos e assumindo obrigações no plano internacional.
· Criam obrigações para os Estados, tanto quanto a ratificação ou a denúncia de um tratado.
· Os atos unilaterais podem ser tácitos ou expressos (ex de atos unilaterais expressos.: notificação, o reconhecimento de uma obrigação internacional, renúncia) 
· Podem ser autonormativos (criam obrigações para quem o manifesta) ou heteronormativos (atribuem direitos e prerrogativas a outros sujeitos de DI).
· Nuclear tests case (FRA X AUS), 1974, CIJ: confirmou a existência de tais declarações, consubstanciadas em atos unilaterais sobre situações jurídicas de fato, com o poder decriar obrigações legais - neste caso, a França assumiu a obrigação unilateral de cessar os testes nucleares na atmosfera, que tinha iniciado numa região do Pacífico. No julgamento, ficou expresso que quando o Estado que efetua a declaração tiver a intenção de que a obrigação declarada se torne obrigatória, este deverá agir em conformidade com a declaração.
· Doutrina do stoppel by representation (preclusão): quando um compromisso é assumido unilateralmente de forma pública será obrigatório para o Estado, devendo este cumpri-lo de boa-fé - pacta sunt servanda.
· Podem ter origem na legislação interna dos Estados (Ex.: Decreto Imperial n. 3.749, de 07 de dezembro de 1886, por meio do qual o Brasil franqueou as águas do rio Amazonas à navegação comercial de todas as bandeiras.)
Unidade II -  O Estado 
2. Introdução
· Primeiro sujeito da sociedade internacional - até o início do século XX, ele era tido como o único sujeito absoluto do direito das gentes.
· Os contornos do Estado moderno aparecem entre os séculos XV e XVI e este passa a ser do interesse do Direito Internacional, na medida em que ele passa a integrar a sociedade internacional, ou seja, a partir do momento em que começa a manter relações internacionais.   
2.1. Conceito e elementos constitutivos do Estado 
· Para o Direito Internacional, o Estado pode ser conceituado, em sua concepção jurídica moderna, como um ente jurídico, dotado de personalidade internacional, formado de uma reunião (comunidade) de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade precípua de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam.
· Logo, os elementos constitutivos do Estado seriam: povo, território, governo (autônomo e independente) e finalidade.
Obs.: Embaixadas, navios e aeronaves militares não correspondem a uma extensão do território dos Estados: o que estes possuem é uma imunidade de jurisdição. (v. Caso do julgamento da tentativa de assassinato de um secretário da Embaixada da Rússia em Paris, por um cidadão russo - julgado pela Corte de Cassação da França, em 13 de outubro de 1965) 
· Além dos 4 acima, no DI, temos a capacidade para manter relações com os demais Estados, conforme prevê o artigo 1, da Convenção Panamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, celebrada em Montevidéu, em 1933: “O Estado como pessoa de Direito Internacional deve reunir os seguintes requisitos: I - População permanente; II - Território determinado; III - Governo; IV - Capacidade de entrar em relações com os demais Estados”
2.1.2. Redimensionamento da noção de soberanía
- A soberania se traduz em um poder que não reconhece qualquer outro superior a ele, capaz de ordenar o exercício de suas competências internas, cedendo apenas a essa intangibilidade para se pôr ao lado de seus homólogos na realização do ideal comum de construção da ordem internacional, e na medida necessária para que tal ordem se desenvolva e se torne a gestora dos interesses comuns da várias nações existentes no planeta.
- O artigo 2º, §1º, da Carta das Nações Unidas, indica que a Organização “é baseada no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros”.
- A Carta da ONU faz referência à soberania com igualdade (igualdade soberana), a qual atualmente encontra limites nas próprias regras internacionais gerenciadoras das atividades dos Estados, não mais se podendo falar em soberania como poder ilimitado e ilimitável do Estado.
- Entre as normas de Direito Internacional geral, está aquela usualmente designada pela fórmula pacta sunt servanda, que autoriza os sujeitos da comunidade jurídica internacional a regular, pode meio de tratados internacionais, a sua conduta recíproca.
- A Convenção de Viena de 1969, em seu artigo 26, dispõe justamente sobre essa regra do pacta sunt servanda, segundo a qual “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé” – tal regra é descrita pela Comissão de Direito Internacional da ONU como um princípio fundamental do Direito dos Tratados. Trata-se do próprio fundamento jurídico dos tratados internacionais, segundo o qual a obrigação de respeitá-los repousa na consciência e nos sentimentos de justiça internacionais.
- Assim, a noção de soberania é redimensionada, passando a encontrar limites nas regras internacionais gerenciadoras das atividades dos Estados e sua não observância pode ensejar a responsabilidade internacional do Estado violador. 
2.1.3. Responsabilidade Estatal
- A tradição jurídica e a doutrina da teoria do direito têm normalmente assinalado a necessidade de serem as normas jurídicas gerais e abstratas, emanadas de uma autoridade e providas de sanção para o caso de seu descumprimento.
- O instituto da responsabilidade internacional tem uma existência que pode ser chamada de precária. Isto pelo fato de a sociedade internacional ser descentralizada, onde falta poder central vinculante e mecanismos mais eficazes de coação estatal (mecanismos de execução automática de sentenças internacionais).
- O finalidade do instituto é reparar e satisfazer, respectivamente, os danos materiais e éticos sofridos por um Estado em decorrência de atos praticados por outro.
- Projeto de convenção internacional da ONU sobre a responsabilidade internacional do Estado – first draft apresentado pela CDI (Comissão de Direito Internacional) em 1996 – finalização em 2001 – estudos desenvolvidos pelo Prof. Roberto Ago.
- Dentre os assuntos tratado no projeto estão: os elementos da responsabilidade internacional (artigo 2º); a caracterização das violações internacionais (artigo 12); a responsabilidade do Estado em conexão com ato de outro (art. 16); a coerção de Estados (art. 18); as excludentes de ilicitude internacional (arts.20 a 25); as formas de reparação do dano (arts. 34 a 39) etc.
2.1.3.1. Conceito de responsabilidade internacional
- Um ato ilícito internacional é entendido como todo ato violador de uma norma de DIP, por parte de um Estado em relação aos direitos de outro, e gera igualmente a responsabilização do causador do dano, em relação àquele Estado contra o qual o ato ilícito foi cometido. 
- A responsabilidade internacional do Estado é o instituto jurídico que visa responsabilizar determinado Estado pela prática de um ato atentatório ao Direito Internacional (ilícito) perpetrado contra os direitos ou a dignidade de outro Estado, prevendo certa reparação a este último pelos prejuízos e gravames que injustamente sofreu.
- Dupla finalidade: a) coação psicológica dos Estados, a fim de que os mesmos não deixem de cumprir com os seus compromissos internacionais (finalidade preventiva); e b) visa atribuir àquele Estado que sofreu um prejuízo, em decorrência de um ato ilícito cometido por outro, uma justa e devida reparação (finalidade repressiva).
- Apesar de estarmos tratando da responsabilidade internacional dos Estados, esta também é extensível às OIs.
2.1.3.2. Características
- Idéia de justiça (pacta sunt servanda)
- O instituto da responsabilidade visa sempre a reparação a um prejuízo causado a determinado Estado em virtude de ato ilícito praticado por outro.
- A principal forma de reparação é a restituição, na forma de restituição (restitutio naturalis ou restitutio in integrum) – restituição das coisas, tanto quanto possível, ao estado de fato (status quo ante) anteriormente constituído.
- Em caso de impossibilidade, o prejuízo deverá ser reparado (pecuniariamente) por meio de indenização ou compensação – hábito da indenização em pecúnia, incluídos os juros de mora e os lucros cessantes, ressalvados os danos indiretos – só cabe reparação ao dano imediato.
- A responsabilidade internacional praticamente desconhece a responsabilidade penal, como a imposição de penas, castigos ou outras formas de repressão criminal congêneres. Excepcionalmente, a responsabilidade penal, no Direito Internacional, só tem lugar, excepcionalmente, nos casos dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade, o que já caracteriza, a responsabilidade pessoal do indivíduo.
2.1.3.3. Elementos constitutivos da responsabilidade internacional
a) Existência de um ato ilícito internacional: violação ou lesão de uma norma de DI, compreendendo tanto o fato positivo (comissivo) como o fato negativo (omissivo);
b) Imputabilidade: nexo causal que liga o ato danoso violador do DI (ou a omissão estatal) ao responsável causador do dano (autor direto ou indireto do fato). Não importa se o ato foi praticado diretamente pelo governo ou por seus agentes e funcionários;
c) Prejuízo ou dano: prejuízo ou dano causado a outro Estado (ou organização internacional). Tal prejuízo pode ser material ou imaterial (moral), e pode decorrer de um ato ilítico cometido por um Estado ou por um particular em nome do Estado. O dano sempre deve derivar de conduta ilícita. 
2.1.3.4. Formas de responsabilidade internacional
a) Responsabilidade direta (principal) e indireta (subsidiária):
a.1) Responsabilidade direta: acontece quando o ato ilícito for praticado pelo próprio governo estatal, por órgão governamental, por funcionários do seu governo ou por uma coletividade pública do Estado que age em nome dele.
Obs.: A responsabilidade direta também poderá decorrer de atos de particulares que o Estado deveria coibir, mas não o fez, ou não tomou as providências cabíveis para tanto, como o caso de atentados contra chefes de Estado e insultos contra a bandeira ou outros símbolos nacionais. 
a.2) Responsabilidade indireta: ocorre quando o ilícito for cometido por simples particulares ou por um grupo ou coletividade que o Estado representa na esfera internacional (um território sob mandato etc.) ou ainda por um Estado protegido, onde figura como responsável o governo que o administra ou o Estado que o protege.
Obs.: Em relação aos ilícitos praticados por particulares não investidos em funções estatais, a responsabilidade estatal será decorrente da falta de cuidado e atenção do Estado, que não advertiu ou não puniu os seus particulares pelos atos praticados, caso em que passa ele a ser internacionalmente responsável por tais atos.
b) Responsabilidade por comissão e por omissão: a responsabilidade por comissão ocorre quando há uma ação positiva do Estado ou de seus agentes, enquanto que a por omissão tem lugar quando o Estado (ou seus agentes) se omitem ou deixam de praticar um ato requerido pelo DIP, em relação ao qual tinha o dever jurídico de praticar.
c) Responsabilidade convencional ou delituosa:
c.1) Convencional: é a responsabilidade que resulta do descumprimento ou da violação de um tratado internacional de que é parte o Estado.
c.2) Delituosa: ocorre quando o ato ilícito praticado pelo Estado se dá em violação de uma norma proveniente do direito consuetodinário internacional.
2.1.3.5. Natureza jurídica da responsabilidade internacional
 - Duas teorias sobre a natureza jurídica da responsabilidade internacional do Estado: a corrente subjetivista (teoria da culpa) e a objetivista (teoria do risco).
a) Doutrina subjetivista: a teoria da culpa, defendida por Hugo Grotius, estabelece que a responsabilidade internacional deve derivar de um ato culposo (imprudência, negligência ou imperícia) do Estado ou doloso, em termos de vontade de praticar o ato ou evento danoso.
b) Doutrina objetivista: a teoria do risco, defendida por Triepel, pretende demonstrar a existência da responsabilidade do Estado no simples fato de ter ele violado uma norma internacional que deveria respeitar, não se preocupando em saber quais foram os motivos ou os fatos que o levaram a atuar delituosamente. Não se recorre ao elemento psicológico, bastando apenas a comprovação do nexo causal entre a ocorrência do fato e a existência do dano. (Esta teoria tem sido utilizada em casos que tratam da exploração cósmica e de energia nuclear, bem como os relativos à proteção internacional do meio ambiente e dos direitos humanos).
- A primeira ainda é a mais utilizada na jurisprudência internacional.
Terceira corrente: Teoria mista – defendida por Triepel e Strupp, traduz a idéia de que a culpa só pode ser utilizada nos ilícitos internacionais que o Estado pratica por omissão, notadamente quando este for negligente, enquanto que a teoria do risco somente se aplicaria nos delitos praticados por atos positivos do Estado. Esta doutrina, contudo, não teve grande consagração pela doutrina internacionalista.
2.1.3.6. Excludentes da responsabilidade
- Não são todos os ilícitos internacionais que acarretam a responsabilidade internacional do Estado, existindo circunstâncias capazes de excluí-la. Dentre elas, destacam-se:
a) Legítima defesa: 
- Prevista no artigo 51, da Carta das Nações Unidas.
Art. 51. Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.
- A legítima defesa pressupõe sempre:
· uma agressão injusta;
· uma reação estatal imediata, levada a efeito pela necessidade de defesa e de preservação de pessoas e da dignidade do Estado; e
· uma medida lícita de defesa, manifestada de maneira adequada e proporcional ao ataque ou ao perigo iminente.
b) Represálias:
- Também chamadas de contramedidas, as represálias são, em verdade, atos ilícitos, mas que se justificam como a única forma de revidar outrosatos igualmente ilícitos perpetrados pelo Estado agressor.
- Somente se justificam quando:
· houver um ataque prévio de outro Estado, contrário aos direito do ofendido;
· forem proporcionais ao ataque; e
· o ofendido não encontrar outro meio lícito de combater a ilegalidade sofrida.
c) Prescrição liberatória
- Consiste no silêncio do Estado lesado relativamente ao dano sofrido, após um longo período de tempo.
d) Caso fortuito e força maior
- O Estado não poderá ser responsabilizado quando o ato ilícito decorrer de um evento externo imprevisto, fora do controle do Estado, que tornou materialmente impossível a adoção de conduta conforme com a obrigação assumida (caso fortuito), ou quando for consequência de uma força irresistível (força maior).
e) Estado de necessidade
- Trata-se de um ato estatal “egoísta” dirigido contra um ou mais Estados inocentes.
- Somente poderá ser aceito como excludente de ilicitude, quando:
· este fato constitua o único meio de salvaguardar um interesse essencial do Estado contra um perigo grave e iminente; e 
· o mesmo não prejudicar gravemente um interesse essencial do Estado em razão da qual existia a obrigação.
2.1.4. Formação do Estado
- Após verificar o conceito e os elementos constitutivos do Estado, faz-se necessário abordar a forma como ele se torna sujeito de Direito Internacional Público, ou seja, a partir de qual momento nasce e adquire personalidade jurídica internacional.
a) Ocupação: estabelecimento de população em determinado território (res nullius). É diferente de ocupação por guerra de conquista que não é reconhecida pelos princípios de DI e pela Carta da ONU. Hoje já não mais existe território sem dono, à exceção da Antártida, já definida por Tratado e o Ártico. 
b) Emancipação: ocorre por sublevação. Um grupo nacional, numeroso e forte, se liberta da metrópole, passando a comandar interna e externamente, seus próprios destinos (Brasil e Portugal, EUA e Inglaterra, Timor-Portugal). 
c) Separação (desmembramento ou secessão): parte de um Estado se desvincula do todo estatal, criando um novo Estado. (Império Autro-húngaro, Suécia e Noruega, RFA e RDA...). 
d) Fusão: dois Estados passam a formar um só Estado (Unificação Italiana e Unificação Alemã) 
e) Formação normativa: por acordos internacionais (Vietnã e Vaticano)
2.1.5. Reconhecimento do Estado
- “É o ato por meio do qual os Estados existentes na Sociedade Internacional constatam a existência de um novo membro na sociedade internacional.” (Celso Mello) 
- Existem duas teorias acerca da natureza do reconhecimento do Estado: 
a) Constitutiva (atributiva) 
É o ato de reconhecimento que constitui o Estado, o qual verdadeiramente constituiria o Estado, atribuindo a ele personalidade estatal. É teoria minoritária. 
b) Declaratória 
O reconhecimento é tão somente ato declaratório da existência do Estado, já que a personalidade estatal independe da deliberação de outros Estados. É a teoria adotada pela Carta da OEA e pelo Institut de Droit Internacional. 
Artigo 13 da Carta da OEA: 
A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites senão o do exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional. 
 - Para Hildebrando Acciolly, “um organismo que reúne todos os elementos constitutivos de um Estado tem o direito de assim ser considerado e não deixa de possuir a qualidade de Estado pelo fato de não ser reconhecido.” Para Acciolly, o ato de reconhecimento terá efeito retroativo, que remonta à data da formação definitiva do Estado. 
- É a teoria majoritariamente aceita. 
2.1.5.1. Características do reconhecimento do Estado 
- Ato unilateral, Irrevogável, Incondicional, Retroativo e Discricionário. 
2.1.5.2. Efeitos de Fato 
- Só se mantêm relações diplomáticas e, por conseguinte, políticas com Estado que se reconhece. A falta de reconhecimento traz problemas para o reconhecimento dos atos jurídicos do novo Estado: não se atendem pedidos de extradição, não se reconhecem casamentos celebrados no novo Estado, etc. 
- O objeto do reconhecimento passa a ser oponível a quem o reconheceu. O Estado reconhecido deverá ter reconhecido seu direito à soberania e ao respeito mútuo. 
2.1.6. Imunidade à jurisdição e à execução estatal 
· RO 64/SP - francês que pede indenização
· RO 65/RJ - afundamento de navio na costa brasileira
· O direito diplomático e as questões dos privilégios e garantias dos representantes de certo Estado junto ao governo de outro são questões há muito debatidas.
- O Règlement de Viena (que consagrou o fim das guerras napoleônicas), de 1815, foi o primeiro tratado multilateral a dar forma convencional às regras até então costumeiras sobre a matéria.
- Atualmente, estão em vigor duas Convenções celebradas em Viena, nos anos 60, uma delas sobre relações diplomáticas (1961) e a outra sobre relações consulares (1963).
- As duas convenções tratam, além dos privilégios diplomáticos, da necessidade de que o governo do Estado local, por meio de seu ministério responsável pelas relações exteriores, tenha exata notícia da nomeação de agentes estrangeiros de qualquer natureza ou nível para exercer funções em seu território, desde a respectiva chegada ao país (bem como a de seus familiares), até a retirada. O governo também deverá ter ciência do recrutamento de residentes locais para prestar serviços à missão.
- Tais convenções ainda disciplinam as consequências da imposição da retirada de um agente estrangeiro. O governo, sem a necessidade de fundamentar o ato, pode declarar persona non grata o agente inaceitável, e o Estado acreditante (de origem) deverá imediatamente chamá-lo de volta.
2.1.6.1. Diplomacia e serviço consular
- O diplomata representa o Estado de origem para o trato bilateral de assuntos de Estado.
- O cônsul representa o Estado de origem, a fim de cuidar, no território onde atue, de interesses privados (de compatriotas ou elementos locais que queiram, por exemplo, visitar o seu país, importar ou exportar bens e mercadorias).
- Os diplomatas possuem mais privilégios que os cônsules.
- No Brasil, a carreira é unificada e a aplicação de cada Convenção dependerá da real atuação do diplomata.
2.1.6.2. Privilégios diplomáticos
-  Possuem ampla imunidade penal e civil 
- Todos são fisicamente invioláveis (não podem, por exemplo, ser obrigados a depor como testemunhas).
- Possuem imunidade tributária, ressalvados os impostos indiretos (já incluídos nos preços de bens e serviços), aqueles incidentes sobre bens particulares e taxas sobre serviços específicos e individualizados (taxa de coleta de lixo, por exemplo).
- Os privilégios se estendem aos familiares, desde que vivam sob sua dependência e estejam, por isso, incluídos na lista diplomática.
- São fisicamente invioláveis os locais da missão diplomática, assim como as residências utilizadas por seus componentes. Não podem ser objeto de busca, requisição, penhora ou qualquer outra medida de execução estatal.
- Os arquivos e documentos da missão diplomática são invioláveis onde quer que se encontrem.
2.1.6.3. Privilégios consulares
- Se assemelham aos privilégios das missões diplomáticas.
- Gozam de inviolabilidade física e de imunidade ao processo (penal ou cível) apenas no tocante aos atos de ofício. Crimes comuns poderão ser processados e punidos in loco.
- Tais privilégios não se estendem aos familiares ou a instalações residenciais.
- Os locais consulares são invioláveis na estrita medida de sua utilização funcional e gozam de imunidade tributária.
- Os arquivos e documentos consulares também são invioláveis onde quer que se encontrem.
- O artigo 36, da Convenção de Viena, de 1963, estabelece que o cônsuldeverá ser avisado pela Justiça local sempre que um processo penal seja movido contra um compatriota e que este possa levar a uma condenação de certo peso. 
Obs.: Apenas o Estado acreditante pode renunciar aos privilégios diplomáticos e consulares.
2.1.6.4. Direito local X Imunidade do Estado 
- Durante as negociações das Convenções de Viena, defendia-se a seguinte regra costumeira: nenhum Estado soberano pode ser submetido contra sua vontade à condição de parte perante o foro doméstico de outro Estado (par in parem non habet judicium) - imunidade absoluta 
· Entretanto, verificaram-se efeitos sociais decorrentes da imunidade absoluta, como em relação a contratos não cumpridos, acidentes com ferimentos ou mortes etc. - Surgimento da teoria da imunidade relativa, limitada ou restritiva
· Quais atos poderiam ser levados à jurisdição de outro Estado? Divisão entre atos de império  (relacionados à soberania estatal - atos de guerra, deportação, admissão de estrangeiro etc. - não podem ser atingidos pela jurisdição de outro Estado) e atos de gestão (o Estado os pratica como um particular - contratos comerciais, trabalhistas, de locação etc. - não gozam de imunidade). 
· Essa divisão se dá somente para a imunidade de jurisdição cognitiva, mas, para os atos de execução, a imunidade permanece sendo absoluta, mesmo relacionada a atos de gestão, salvo renúncia expressa. 
- A renúncia à imunidade de jurisdição cognitiva não se estende automaticamente à imunidade de execução.
· Convenção européia sobre imunidade do Estado - Convenção da Basiléia (1972): exclui do âmbito da imunidade as ações decorrentes de contratos celebrados e exeqüendos no local. Segundo esta convenção os Estados não gozam de imunidade quando realizam atos jure gestionis.
· Até a década de 80, o Brasil entendia que a imunidade de jurisdição era absoluta. 
· Após a década de 80, o Brasil passa a adotar a teoria da imunidade relativa, limitada ou restritiva. O STF, em 1989, assentou que o Estado estrangeiro não tem imunidade em causa de natureza trabalhista (Apelação Cível 9.696, RTJ 133/159).
· Imunidade de execução (Ação Cível Originária - ACO 543/SP - o STF entendeu que o Estado é detentor de imunidade de execução absoluta). 
· Procedimento (STJ): mesmo quando a imunidade é absoluta, o magistrado não deverá extinguir a Ação de imediato, mas deverá notificar o Estado estrangeiro, tendo em vista a possibilidade de renúncia.
- Convenção das Nações Unidas sobre a imunidade de jurisdição do Estado e de seus bens (2004). Ainda não está em vigor. Estabelece que a imunidade não subsistirá no que se refere a toda espécie de processo derivado de relação jurídica entre o Estado e o meio local (particulares locais). 
- Logo, a tendência é a de que a imunidade diplomática se restrinja aos acta jure imperii.
2.1.7. Nacionalidade 
2.1.7.1. Introdução 
A Nacionalidade é tema vasto e de grande repercussão dentro do ordenamento jurídico pátrio e do Direito Internacional. Desta forma, o estudo sobre as espécies de nacionalidade torna-se de extrema relevância jurídica e social, pois através da sua definição, distinguindo nacional do estrangeiro, pode-se concluir pelo gozo dos direitos políticos e o acesso a determinadas funções públicas, além de viabilizar ou não a expulsão e a extradição.  
Além disso, é importante ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tratou do tema no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu art. 12 e parágrafos, erigindo a matéria à categoria de direito fundamental. Por fim, faz-se necessário o estudo das hipóteses de perda da nacionalidade originária, bem como da reaquisição da nacionalidade perdida.  
2.1.7.2. Conceito clássico de nacionalidade 
· A população do Estado é conjunto das pessoas instaladas em caráter permanente sobre seu território (nacionais e estrangeiros), enquanto que a dimensão pessoal do Estado soberano é representada pela comunidade nacional, ou seja, o conjunto de seus nacionais.
· Conceito de nacionalidade: Segundo Rezek, a nacionalidade “é um vínculo político entre o Estado soberano e o indivíduo, que faz deste um membro da comunidade constitutiva da dimensão pessoal do Estado”.
· Nacionalidade como vínculo jurídico-político entre um indivíduo e um Estado (Jacob Dolinger)
· Apesar de ser um tema importante para o Direito das gentes, o dever de legislar sobre a sua própria nacionalidade recai sobre o Estado e é ele o único ente competente para outorgá-la a um indivíduo. 
· A dimensão pessoal é inerente ao Estado, é um de seus elementos. Assim, há a necessidade de criar distinções entre seus nacionais e os estrangeiros. 
· O artigo 15, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948: o Estado não pode arbitrariamente privar o indivíduo de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. Logo, todo indivíduo tem direito a uma nacionalidade.
· Princípio da efetividade: o vínculo de nacionalidade não deve se fundar na pura formalidade, mas na existência de laços sociais consistentes entre o indivíduo e o Estado. 
· Há um caso célebre no direito internacional sobre a escolha da nacionalidade de uma pessoa. Trata-se do caso Nottebohm (1955), comerciante alemão que solicitou em 1939 a sua naturalização em Liechtenstein, embora residisse na Guatemala durante décadas. Lá foi preso e enviado pela Guatemala aos Estados Unidos, como prisioneiro de guerra. Em 1944 foi iniciada ação visando à expropriação de bens de Nottebohm. Diante disso, o governo de Liechtenstein submeteu a Corte Internacional de Justiça à questão a fim de decidir sobre a nacionalidade de Nottebohm. Nesta oportunidade foi decidido que deveria preponderar, na hipótese de dupla ou múltiplas nacionalidade, aquela mais condizente com a situação fática do caso, isto é, na nacionalidade efetiva ou real, vale dizer a que corresponda e se justifica pelos laços de família, de residência, de participação na vida pública. Assim, a Corte Internacional de Justiça (CIJ) desconsiderou a nacionalidade conferida por Liechtenstein. 
Tratados multilaterais sobre o tema: 
Convenção de Haia, de 1930: dispõe sobre a liberdade de escolha dos critérios atributivos de nacionalidade, mas segundo esta norma, a mesma só é oponível erga omnes, quando constatada a efetividade do vínculo;  
Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948: o artigo 15 estabelece que “todo homem tem direito a uma nacionalidade” e que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”. 
Pacto São José da Costa Rica (Convenção americana sobre direitos humanos), de 1969: “Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra”. Tal norma reduz a incidência dos casos de apatridia.   
2.1.7.3. Espécies de nacionalidade
· A nacionalidade pode ser classificada em originária e derivada.
· A primeira (originária) pode resultar do lugar do nascimento (jus soli) ou da nacionalidade dos pais (jus sanguini).
· Já a nacionalidade derivada se obtém mediante a naturalização e pode implicar a ruptura do vínculo anterior. Possui requisitos como alguns anos de residência no país, o domínio do idioma etc.
· Duas práticas incontestadas: os filhos de agentes de Estados estrangeiros ficam excluídos da atribuição de nacionalidade jure soli; e a proibição do banimento (o Estado deve acolher seus nacionais em qualquer circunstância).
· A nacionalidade no Brasil:
· Brasileiros natos (artigo 12, I, da CF)
· A Constituição adota a regra do jus soli, o que importa dizer que todos aqueles nascidos no território nacional são brasileiros natos. Contudo, é previsto que os filhos de pais estrangeiros a serviço de seus país são excluídos de sua aplicação.
· São também brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, filhos de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Estado brasileiro.
· Ainda são brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira, desvinculados do serviço público, desde que registrados noconsulado local, ou, quando não registrados, passarem a residir no Brasil e optarem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (ECR n. 3/94 e EC n. 54/2007 - Emenda dos apátridas - v. artigo 95 do ADCT).
· A Constituição Federal exige quatro condições para aquisição da nacionalidade brasileira com fundamento no art. 12, I, ‘c’, segunda parte, quais sejam: o nascimento no exterior; ser filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira; vir, a qualquer tempo para o Brasil e aqui fixar a sua residência e, por último, a opção pela nacionalidade brasileira, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade. 
· Uma vez manifestada a opção pela nacionalidade brasileira, através de ação declaratória promovida na Justiça Federal, o Estado não pode recusar o reconhecimento da nacionalidade. É por isso que esta nacionalidade é conhecida como potestativa. 
b) Brasileiros naturalizados (artigo 12, II, da CF)
· A CF dispõe que a nacionalidade brasileira poderá ser adquirida na forma da lei (ordinária), sendo que imigrantes originários de países de língua portuguesa, com residência no Brasil por um ano ininterrupto e que possuam idoneidade moral.
Lei n. 13.445/2017 (Lei de migração)
Art. 65.  Será concedida a naturalização ordinária àquele que preencher as seguintes condições:
I - ter capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - ter residência em território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos;
III - comunicar-se em língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; e
IV - não possuir condenação penal ou estiver reabilitado, nos termos da lei.
Art. 66.  O prazo de residência fixado no inciso II do caput do art. 65 será reduzido para, no mínimo, 1 (um) ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições:
I - (VETADO);
II - ter filho brasileiro;
III - ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização;
IV - (VETADO);
V - haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil; ou
VI - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística.
· A CF também prevê a naturalização dos imigrantes que se fixaram no país há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade. (naturalização extraordinária)
2.1.7.4. A idéia de quase nacionalidade 
O Estatuto de igualdade (artigo 12, §1º, da CF)
· Tratado de amizade, cooperação e consulta entre Brasil e Portugal, firmado em Porto Seguro, em 22 de abril de 2000 (quinto centenário do descobrimento) - tal instrumento altera a noção da nacionalidade como pressuposto necessário da cidadania, atribuindo direitos inerentes à qualidade de cidadão, independente de nacionalidade. (Decreto no 3.927, de 19 de setembro de 2001) 
· “A norma inscrita no art. 12, § 1°, da Constituição da República – que contempla, em seu texto, hipótese excepcional de quase-nacionalidade – não opera de modo imediato, seja quanto ao seu conteúdo eficacial, seja no que se refere a todas as consequências jurídicas que dela derivam, pois, para incidir, além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua própria soberania, depende, ainda, de requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses.” (STF, Extradição 890, Min. Rel. Celso de Mello, DJ de 28/10/2004). 
2.1.7.5. Distinções entre brasileiro nato e naturalizado
· O brasileiro naturalizado tem todos os direitos do brasileiro nato, ressalvadas as seguintes previsões constitucionais (artigo 12, § 2º, da CF)
· São cinco hipóteses de distinções entre brasileiros natos e naturalizados previstos pela Constituição Federal: 
· Artigo 5o, LI; 
· Artigo 12, § 3°; 
· Artigo 12 § 4°, I; 
· Artigo 89, VII e 
· Artigo 222.
2.1.7.6. Perda e reaquisição da nacionalidade 
· A naturalização poderá ser cancelada, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. (perda-punição)
· A segunda hipótese pode atingir tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, em caso de aquisição de outra nacionalidade, por naturalização voluntária (conduta ativa e específica). (perda-mudança) - a perda pode ensejar até mesmo a extradição de pessoa que era brasileira nata, segundo o STF - MS 33.864/DF, de 2016; e Ext. 1.462, de 2018 - Claudia Hoerig (ex Claudia Sobral).
· A Constituição ainda ressalva a naturalização voluntária de um brasileiro residente no exterior, quando ela constitui, segundo o direito local, um pressuposto da simples permanência ou do mero exercício de direitos civis.
· O ato de declaração da perda da nacionalidade é praticado pelo Presidente da República.
· Reaquisição da nacionalidade: Lei n. 13.445/2017
· Permite a reaquisição da nacionalidade originária que foi perdida em virtude da aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária, desde que esteja domiciliando no Brasil e requeira ao Presidente da República. 
· Cumpre notar que a reaquisição da nacionalidade brasileira gera efeitos a partir do decreto do Presidente da República que a conceder. Assim sendo, não será possível conferir efeito retroativo ao Decreto presidencial. 
· Vale a pena mencionar que aqueles que tiverem perdido a nacionalidade por motivos inexistentes na Constituição atual poderão readquiri-la, desde que a requeiram. A posição é pacífica no Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica na leitura do seguinte acórdão, in verbis: 
· “A perda da nacionalidade brasileira, por sua vez, somente pode ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na CR, não se revelando lícito, ao Estado brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo, seja mediante tratados ou convenções internacionais, inovar nesse tema, quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para modificar os casos autorizadores da privação – sempre excepcional – da condição político-jurídico de nacional do Brasil.” (HC 83.113-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-3-2003, Plenário, DJ de 29-8-2003.) 
· A nacionalidade poderá ser readquirida por ação rescisória, caso a perda tenha sido declarada por sentença transitada em julgado que cancelar a naturalização, em decorrência do exercício de atividade nociva ao interesse nacional. 
· O brasileiro que readquirir a nacionalidade brasileira voltará a ter a mesma condição anterior, isto é, se era brasileiro nato, recuperará a condição de nato; se, por outro lado, era naturalizado, passa a ter a mesma qualidade.
2.1.8. A condição do estrangeiro 
2.1.8.1. Títulos de ingresso e direitos do estrangeiro
· Nenhum Estado é obrigado, por princípio de Direito das gentes, a admitir estrangeiros em seu território, seja definitivo, seja a título temporário (admissão discricionária). No entanto, a partir do momento em que admite o nacional de outro país, tem o Estado, perante ele, deveres resultantes do direito internacional costumeiro e escrito.
- Os títulos sob os quais pode ser o estrangeiro admitido são diversos. Deve-se fazer distinção entre os migrantes com animus de permanência definitiva, aqueles que desejam estabelecer residência por tempo determinado (estudantes, missionários etc.) e os meros visitantes (turismo, negócios, artistas, atletas etc.). Distingue-se do visto permanente, que se lança no passaporte dos imigrantes, o visto diplomático, concedido a representantes de soberanias estrangeiras.
· A matéria é tratada no Brasil pela Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração) - artigo 6 e ss.
· Art. 6º O visto é o documento que dá a seu titular expectativa de ingresso em território nacional.
· Art. 12. Ao solicitante que pretenda ingressar ou permanecer em território nacional poderá ser concedido visto:
I - de visita;
II - temporário;
III - diplomático;
IV - oficial;
V - de cortesia.
 
- Há casos ainda de dispensa de visto, tendo em vista tratados bilaterais ou a simples reciprocidade. O Brasil, por exemplo, não requer visto de entrada para osnacionais da maioria dos países da América Latina e da Europa Ocidental.
· A qualquer estrangeiro localizado em seu território deve o Estado garantir certos direitos elementares da pessoa humana (v. artigo 5º, da Constituição brasileira). 
· (Lei n. 13.445/2017) Art. 4º Ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como são assegurados
- Ao estrangeiro que chegue ao Brasil em circunstâncias imperiosas, ainda que desprovido de documentos ou recursos financeiros, poderá o governo conceder-lhe o estatuto de refugiado, questão tratada pela Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados (Genebra, 1951), ratificado pelo Brasil em 1960, e regulamentada pela Lei nº 9.474/97, que conceitua os refugiados da seguinte maneira: 
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; 
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. 
2.1.8.2. Exclusão do estrangeiro por iniciativa local
1. Deportação (ARTIGOS 50-53): forma de exclusão do estrangeiro, do território nacional, após uma entrada irregular, ou cuja estada tenha se tornado irregular. No Brasil, a PF possui competência para promover a deportação de estrangeiros. Não se trata de medida punitiva e não deixa sequelas, podendo o deportado retornar ao país, desde que regularize sua documentação
Art. 50. A deportação é medida decorrente de procedimento administrativo que consiste na retirada compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional.
§ 1º A deportação será precedida de notificação pessoal ao deportando, da qual constem, expressamente, as irregularidades verificadas e prazo para a regularização não inferior a 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado, por igual período, por despacho fundamentado e mediante compromisso de a pessoa manter atualizadas suas informações domiciliares.
Art. 51. Os procedimentos conducentes à deportação devem respeitar o contraditório e a ampla defesa e a garantia de recurso com efeito suspensivo. 
Obs.: Não se confunde com o impedimento à entrada de estrangeiro (REPATRIAÇÃO - ARTIGO 49), que ocorre quando lhe falta justo título para ingressar no país (visto ou passaporte).
b) Expulsão (ARTIGOS 54-58): a expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado. A expulsão pressupõe um inquérito realizado pela PF e decisão do Ministério da Justiça, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de:
(ARTIGO 54, §1º) 
I - crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2002; ou
II - crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional.
(ARTIGO 54) § 4º O prazo de vigência da medida de impedimento vinculada aos efeitos da expulsão será proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca será superior ao dobro de seu tempo.
Art. 55.  Não se procederá à expulsão quando:
I - a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira;
II - o expulsando:
a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela; (Súmula STF)
	Súmula 1É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.
	 
b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente;
c) tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no País;
d) for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no País há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão; ou 
2.1.9. Extradição
2.1.9.1. Conceito e fundamento jurídico
- Segundo Rezek, a extradição “é a entrega, por um Estado a outro, e a pedido deste, de pessoa que em seu território deva responder a processo penal ou cumprir pena.”
- O governo requerente da extradição só toma essa iniciativa em razão da existência de processo penal (findo ou em curso), sendo que, somente após a manifestação do Poder Judiciário do Estado requerido, é que o governo poderá proceder ao atendimento da solicitação.
- O fundamento jurídico do pedido de extradição deve ser um tratado bilateral sobre a matéria, celebrado entre os países envolvidos.
- Na ausência de tratado, o pedido de extradição dependerá de uma promessa de reciprocidade, devendo o Judiciário local, de acordo com sua lei local, avaliar a legalidade e a procedência do pedido extradicional. O Estado requerente promete acolher, no futuro, pedidos que transitem em sentido inverso.
2.1.9.2. A extradição no Brasil
- Feito o pedido extradicional, o governo terá grande margem de discricionariedade, caso não haja tratado sobre a matéria, podendo, inclusive decidir pela recusa sumária.
- Caso haja tratado sobre a matéria, o governo fica obrigado a submeter o pedido à Corte competente para seu processamento e julgamento. No Brasil, a Corte competente para o julgamento de pedidos de extradição é o Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, ‘g’, da CF), não havendo recurso.
- Resta saber se a decisão do STF é final ou se é apenas opinativa. (v. Extradição 1.085 – STF – Cesare Battisti)
- O Tribunal deverá julgar de acordo com a norma convencional e com a legislação interna (Lei nº 13.445/2017).
- A extradição não poderá ocorrer quando (ARTIGO 82):
I - o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato;
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;
III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV - a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos;
V - o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
VI - a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII - o fato constituir crime político ou de opinião;
VIII - o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou
IX - o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei no 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial.
§ 1º A previsão constante do inciso VII do caput não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.
§ 2º Caberá à autoridade judiciária competente a apreciação do caráter da infração.
§ 3º Para determinação da incidência do disposto no inciso I, será observada, nos casos de aquisição de outra nacionalidade por naturalização, a anterioridade do fato gerador da extradição.
§ 4º O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou quaisquer autoridades, bem como crime contra a humanidade, crime de guerra, crime de genocídio e terrorismo.
§ 5º Admite-se a extradição de brasileiro naturalizado, nas hipóteses previstas na Constituição Federal. 
Obs.: O brasileiro naturalizadopoderá ser extraditado, de acordo com as hipóteses previstas na CF.
Súmula 421
Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com
brasileira ou ter filho brasileiro. 
v. Arts. 5, LI e LII 
A extradição – enquanto meio legítimo de cooperação internacional na repressão às práticas de criminalidade comum – representa instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terrorismo, que constitui ‘uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais (…)’ (Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, Art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos extradicionais, a sua descaracterização como delito de natureza política.” (Ext 855, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.)
Art. 83.  São condições para concessão da extradição:
I - ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e
II - estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade.
- Negada a extradição pela Corte, deverá o governo comunicar a decisão ao Estado requerente. Deferida, deverá o Estado requerente prometer ao governo local: 
Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de:
I - não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição;
II - computar o tempo da prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;
III - comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos;
IV - não entregar o extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame;
V - não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; e
VI - não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.
- O Estado requerente terá 60 (sessenta) para retirar o extraditando, salvo prazo diverso contido em tratado, por sua conta, do território nacional, sem o que será solto, não se podendo renovar o processo.
2.1.10. Asilo político
- Asilo político é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures, por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum (Rezek).
- Trata-se de criminalidade política – a afronta não ocorre contra um bem jurídico universalmente reconhecido.
- O asilo político pode ser territorial ou diplomático.
- O asilo político territorial é reconhecido internacionalmente e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, lhe faz referência. Ocorre quando um estrangeiro que tenha cruzado a fronteira de um Estado requer o benefício.
· O asilo político diplomático é uma forma provisória de asilo político, só praticada regularmente na América Latina, tendo em vista norma costumeira surgida no século XIX. Neste caso, o estrangeiro procurado pelo governo local que adentre em missão diplomática poderá ser asilado provisoriamente, até que se lhe seja concedido propriamente o asilo territorial. É reconhecido pelas Convenções de Havana, de 1928; Montevidéu, de 1933; e Caracas, de 1954.
· A Constituição de 1988 indica como um dos princípios que rege o Brasil em suas relações internacionais “a concessão de asilo político” (artigo 4º, X)
- Exs.: Edward Snowden recebeu asilo político territorial na Rússia e Julian Assange (guerras  do Afeganistão e do Iraque), que recebeu asilo político diplomático na embaixada do Equador em Londres, tendo sido preso após 7 anos.
25