03 1 Resumo Posse - direito civil

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RESUMO DE AULA
A POSSE
 "No tocante à posse, tudo é difícil e suscetível de controvérsias."
(Darcy Bessone)
 "Sua história é obscura, seu conceito provoca acirrados debates e sua 
natureza jurídica extrema os espíritos." 
(Anderson Schreiber)
 A noção de posse no direito contemporâneo rende-se a teorias 
construídas com a finalidade de desvendar o sentido e o papel da posse no 
direito romano. 
 Mais recentemente, o reconhecimento da função social da posse tem 
contribuído para a afirmação da autonomia do instituto, oferecendo novos 
caminhos para o seu desenvolvimento. 
 Para compreender tais caminhos em sua plenitude, faz-se necessário, 
todavia, partir das duas célebres teorias da posse que influenciaram e 
continuam a influenciar seu estudo no direito vigente.
TEORIAS
1. Teoria Subjetiva (Clássica) de Savigny
P = C + A
 C – controle material, poder físico sobre a coisa
 A – elemento volitivo: intenção de exercer o direito como 
proprietário da coisa 
 Obs: atuar sem o animus domini, somente com affectio tendendi – 
mera detenção
 Savigny procurou reconstruir sistematicamente o tratamento do tema 
no direito romano, sustentando que a posse resulta da conjunção de dois 
elementos: (a) o corpus, elemento material que se traduz na possibilidade 
real e imediata de dispor fisicamente da coisa e de defendê-la das 
agressões de terceiros, e (b) o animus, elemento intencional, que 
corresponde à vontade do possuidor de ter a coisa como sua. 
 A teoria de Savigny, como outras que a antecederam, centrava-se 
sobre o elemento anímico, mas lhe atribuía especial caráter, na medida em 
que não se contentava como a chamada affectio tenendi (consciência de ter 
a coisa consigo), mas exigia a intenção de ser dono (animus domini ou 
animus rem sibi habendi). Assim, a diferença entre a posse e a mera 
detenção residia, segundo a construção savigniana, na especial intenção que 
tem o possuidor de ser dono, intenção que falta ao detentor.
 
 Não se fazia necessário, para Savigny, que o possuidor tivesse a 
convicção de ser proprietário (opinio suo cogitatio domini), mas precisava 
estar dotado da vontade de ter a coisa como sua. Quanto à natureza 
jurídica da posse, Savigny afirma que a posse em si mesma considerada 
deve ser tida como um fato, mas, considerada em seus efeitos, configurava-
se em direito, na medida em que da relação material com a coisa, 
caracterizada pelo animus domini, derivavam direitos como a usucapião 
(posse ad usucapionem) e os interditos possessórios (posse ad interdicta), 
direitos que independem do direito de título dominial ou direito de 
propriedade. 
 
2. Teoria Objetiva de Ihering
P = C 
 P – mero exercício da propriedade - exteriorização
 C – visibilidade do domínio, destinação econômica – o elemento 
subjetivo está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa 
(affectio tenendi)
Obs1: O possuidor deve agir como agiria o proprietário, concedendo 
destinação econômica ao bem de acordo com finalidade deste, 
tenha ou não animus domini.
Obs2: Extensão da condição de possuidores a locatários, arrendatários, etc.
Obs3:  Coexistência das posses direta e indireta.
Obs4:  Detentores – opção de política legislativa– posse desqualificada pelo 
sistema jurídico. 
 Para Ihering, o animus domini, tal qual compreendido por Savigny, 
afigurava-se irrelevante para a caracterização da posse, pois 
frequentemente é difícil ou mesmo impossível distinguir entre a vontade de 
possuir em nome alheio (affectio tenendi) e a vontade de possuir como dono 
ou para ser dono. 
 Basta, assim, para Ihering que haja a exteriorização do domínio, que 
pode se verificar mesmo em relação a quem não tem a intenção de ser 
dono: seriam possuidores, nesse sentido, o locatário, o depositário e tantos 
outros que utilizam coisas alheias por força de mero contrato.
 Ihering entendia que a detenção e a posse não se distinguiam 
ontologicamente, exprimindo ambas uma aparência de propriedade. Sua 
distinção advinha da causa possessionis, isto é, do título de que resultava 
a posse. 
 Ihering compreendia o animus como uma vontade abstrata, típica, a 
que a lei vinculava o título da posse, independentemente da vontade 
concreta do possuidor. Nessa linha, a detenção não era nada mais que a 
posse degradada pela lei: a falta de posse pelo detentor não derivava da 
sua falta de vontade de ser dono (animus domini), mas da lei que negava 
àquela detenção o caráter de posse. 
 Por essas razões, Ihering denominou sua própria construção de teoria 
objetiva da posse, em oposição a todas as teorias subjetivas que o 
antecederam e que se baseavam, de um modo ou de outro, sobre o elemento 
anímico do possuidor. 
 O próprio Ihering tenta traduzir algebricamente a diferença entre 
sua teoria e a de Savigny, por meio das seguintes fórmulas:
Para Savigny: P = C + A + a D = C + A
Para Ihering: P= C + A D= C + A – n
em que “P” é posse, “D” é detenção, “C” é corpus, “A” é affectio tenendi, “a” 
é animus domini e “n” é a norma que degrada a posse em detenção.
 
 A distinção entre posse e detenção é essencial para diferenciar as 
teorias de Savigny e Ihering.
 Savigny não admite o desdobramento da posse em posse direta e 
indireta, o que deriva do seu próprio conceito de corpus como poder físico 
sobre a coisa. 
 O corpus, na construção de Ihering, consubstancia-se na relação de 
fato entre a pessoa e a coisa de acordo com sua destinação econômica. 
Para Ihering, o que se afigura relevante é proceder o possuidor tal como 
procederia o proprietário. A tutela da posse é, para Ihering, um corolário 
da proteção da propriedade e, portanto, um direito.
 Também divergem Ihering e Savigny quanto ao fundamento da 
proteção jurídica da posse. Para Savigny, tal fundamento assentava sobre a 
tutela da vontade ou da própria pessoa, destinando-se a evitar violência 
contra o possuidor, tudo em consonância com a sua construção subjetivista. 
Para Ihering, em contrapartida, o fundamento da proteção jurídica da posse 
é o direito de propriedade. A proteção possessória seria complemento da 
proteção da propriedade, necessário a lhe assegurar o exercício. 
 
 Todo o estudo contemporâneo da posse é guiado pela contraposição 
entre os pensamentos dessas duas personalidades. Nosso Código Civil tem 
sido considerado, nesse sentido, um diploma eclético, no sentido de que nele 
se encontram soluções inspiradas tanto na teoria subjetiva de Savigny 
quanto na teoria objetiva de Ihering.
3. Teorias Sociológicas da Posse
Autonomia da posse em relação à propriedade.
 Ênfase ao caráter econômico e à função social da posse, 
permitindo que, em alguns casos, venha a preponderar sobre o 
direito de propriedade.
Ex: art.183 e 191, CR e 1.228, p.4, CC/02
CC/02 – filiação à Teoria Objetiva de Ihering; concessão à Teoria Subjetiva 
de Savigny no que se refere  à usucapião como modo aquisitivo 
da propriedade que demanda o animus domini.
Conceito: Art. 1.196 – possuidor é quem, em seu próprio nome, exterioriza
alguma das faculdades da propriedade, seja ele proprietário ou não. (com
exclusão dos detentores)
 Superação das teorias de Savigny e Ihering à luz de uma teoria 
materialdos direitos fundamentais, posto que elaboradas em 
momento histórico em que o fundamental era a apropriação de 
bens.
 Tratamento sistemático  no CC/02 com manifestações no sentido 
de dotar a posse de autonomia com relação ao direito de 
propriedade. 
 O Código Civil brasileiro trata da posse antes da propriedade, 
orientação que reforça a autonomia da posse em relação à propriedade. 
Não chega a definir a posse, mas define o possuidor como “todo aquele que 
tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à 
propriedade” (art. 1.196).
Autonomia da posse: 
 A despeito, pois, de título dominial, o exercício de fato de qualquer 
das faculdades inerentes ao domínio já configuraposse, a suscitar proteção 
autônoma, como direito dotado de ações próprias. 
 A posse, portanto, não se identifica com o exercício do direito de 
propriedade, pois, de modo autônomo, independentemente do domínio ou até 
mesmo em detrimento deste, vem tutelada como meio de efetivo 
aproveitamento econômico dos bens. Sendo a posse um direito que pode ser 
exercido mesmo por quem não é dono da coisa e até mesmo contra este. 
 Por isso, a noção de posse vem normalmente associada à noção de 
propriedade, mas a proteção da primeira independe da segunda. As 
aparências são idênticas, mas o direito não protege a posse por ser 
aparência de propriedade. 
Enunciado n. 492 na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça 
Federal, em que se lê: “A posse constitui direito autônomo em relação à 
propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de 
interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela”.
Função social da posse: 
 Em perspectiva histórica, pode-se reconhecer no instituto da posse a 
origem da funcionalização do direito de propriedade. A tutela de um estado 
de fato correspondente ao exercício de faculdade do domínio exprime não 
apenas o intuito de evitar a prática da violência, mas também uma 
preferência pelo efetivo aproveitamento econômico dos bens. 
 A atribuição de um caráter social a essa função – historicamente 
bem mais recente – vem desprender o concreto exercício do domínio do 
exclusivo interesse proprietário, subordinando-o à realização de 
interesses de toda a coletividade, em uma perspectiva que reserva ainda 
maior destaque à posse como situação jurídica autônoma. Também à posse, 
todavia, se atribui, recentemente, uma função social. 
 Um proprietário que não exterioriza o seu domínio ou não exerce 
ostensivamente as faculdades de que dispõe não deve ser necessariamente 
desprestigiado pela ordem jurídica em favor do possuidor, como se pode 
verificar no caso dos imóveis privados que consituem reservas ambientais, 
nos quais o proprietário pode estar exercendo a função social da 
propriedade imobiliária por meio do seu não uso, enquanto o possuidor, 
ainda que a utilizando ostensivamente (por exemplo, para fins de exploração 
econômica por meio do desmatamento para plantio), pode não estar 
realizando a sua função social.
 Cumpre, portanto, verificar em cada caso concreto se o poder de fato 
que corresponde ao exercício de faculdades inerentes ao domínio (posse) 
atende ou não, em relação àquele bem, à sua função social. 
 A justificativa da posse se encontra, portanto, diretamente na função 
social que desempenha o possuidor. A função social da propriedade 
corresponde a limitações fixadas no interesse público em que o domínio 
deixa de ser visto como mecanismo de apropriação exclusiva e restrição de 
uso para uma noção de propriedade calcada no direito de acesso a todos os 
bens fundamentais. A posse cumpridora de sua função social goza de 
autonomia em relação ao direito de propriedade, podendo prevalecer mesmo 
contra o domínio.
Natureza da Posse:
 Teoria Subjetiva: natureza dúplice – é um fato, pois sua 
Existência independe de regras de direito, e um direito, 
considerada nos efeitos que produz.
 Teoria Objetiva: é um direito subjetivo para servir à tutela do 
direito superior de propriedade.
 Outras correntes: a posse é um fato, pois não tem autonomia ou 
valor jurídico próprio.
 Conclusão: As normas que tutela a posse dirigem-se a ela. 
Portanto, é um direito subjetivo.
Sendo direito subjetivo, tem natureza de direito real ou obrigacional? 
Para Ihering: é direito real, pois contem seus três elementos estruturais –
uma coisa como objeto; sujeição direta e imediata do objeto ao seu titular;
eficácia erga omnes.
Darcy Bessone e outros: É direito obrigacional -  inoponibilidade erga 
omnes; não foi elencada no rol numerus clausus do art.1.225 do CC/02; 
irregistrabilidade da posse no registro imobiliário; situação topográfica da 
posse no CC/02, etc.
 
Para outros autores, a posse é direito especial, sui generis. 
Desdobramento da Posse: 
 Ocorre quando o proprietário, por meio de uma relação jurídica 
negocial (real ou obrigacional) com terceiro, transfere-lhe o poder de fato 
sobre a coisa, desdobrando a posse plena.  
Consequência: posse direta (terceiro) e posse indireta (proprietário). 
Art.1.197, CC e En.76, CJF
Ex: locação, comodato, usufruto.
Obs: A posse direta sempre será una, mas a posse indireta pode se 
desdobrar. Ex: sublocação. Nesse caso, a posse indireta caberá tanto ao 
proprietário quanto ao locador.
 O Código Civil brasileiro admitiu expressamente o desdobramento da
posse, no art. 1.197. A posse pode ser (a) direta ou (b) indireta. 
 Posse indireta é a que o proprietário conserva quando cede, 
temporariamente, a outrem o exercício de uma ou mais faculdades 
inerentes ao domínio. 
 Posse direta é a que tem o não proprietário a quem se atribui o 
exercício de uma ou mais faculdades do domínio. 
 A classificação da posse em direta e indireta é consequência do 
desdobramento da relação possessória, ficção jurídica que se considera 
necessária para reconhecer a existência de posses paralelas de um mesmo 
bem, evitando-se que o proprietário perca a posse e, com isso, a tutela 
possessória. 
 Assim, constituindo-se um direito real limitado, como o usufruto, o 
usufrutuário passa a ser possuidor direto e o nu-proprietário, possuidor 
indireto. 
 O mesmo se passa em certas relações obrigacionais, como na locação: 
o locador conserva a posse indireta, enquanto a posse direta é atribuída ao 
locatário. 
 Além de limitada no tempo, a posse direta encontra-se vinculada, 
sempre, ao título causal do qual é derivada. Registre-se, por sua elevada 
importância prática, que é admissível o desdobramento da posse em graus 
sucessivos. O locatário-sublocador é possuidor direto em relação ao 
proprietário do bem e indireto em relação ao sublocatário. 
 O possuidor direto tem tutela possessória contra o proprietário do 
bem. Exsurge aí, em toda a sua autonomia, a natureza da posse como 
direito, a ser defendido independentemente e até contra a propriedade.
Composse:
 Posse comum de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que 
se encontra em estado de indivisão. Comunhão da situação fática 
da posse. (art.1.199, CC) 
Pressupostos: pluralidade de sujeitos 
                       +
             coisa indivisa ou em estado de indivisão
 Ex: Vários possuidores que ocupam imóvel abandonado; todos 
ocupando a área total, sem discriminação de partes reservadas 
para atuação fática individual. Cada possuidor tem uma fração 
ideal sobre a posse, que lhe concede a fruição indistinta de todas 
as suas partes, sem que possa ser excluído pelos demais.
 Consequência: Possibilidade de invocar isoladamente a proteção 
possessória da área comum.
 Obs: Diferente de desdobramento da posse, que pressupõe posses 
paralelas, em graus diferenciados; aqui trata-se de posse no 
mesmo plano.
 O direito brasileiro admite a composse, também chamada posse 
comum, que se distingue da posse exclusiva. Diferencia-se a composse do 
desdobramento da posse, em que os graus da posse são diversos, pois um 
dos possuidores fica privado da utilização imediata da coisa. 
 Na composse, todos podem utilizá-la diretamente, desde que uns não 
excluam os outros. Também a nossa jurisprudência já reconheceu que “em 
se tratando de composse, os copossuidores devem exercer seus direitos sem 
qualquer prejuízo aos demais”.
Objeto da Posse:
 Doutrina e jurisprudência dominantes: apenas bens corpóreos – 
coisas, pois apenas se pode exteriorizar um poder fático sobre 
bens que tenham materialidade. 
Conceito sugerido:
 Poder de fato que se manifesta por atos de uso e fruição sobre a 
coisa, servindo-se o possuidor de suas utilidades econômicas, sem 
que isto implique qualquer conexão com o direitode propriedade.
 “Justamente pelo fato de o Código Civil excluir da incidência das 
ações possessórias todo exercício de direitos que não implique poder de 
fato sobre a coisa, a proteção a estes bens é encontrada nas Leis n.
9.279/96 (patentes), n.9.610/98 (Direitos Autorais) e n. 9.609/90 (Software), 
que conferem outros meios processuais de amparo ao titular de abstrações 
e bens intangíveis.
Se as criações do espírito não podem ser objeto de posse, é possível, 
a outro turno, estender a posse aos bens perceptíveis por nossos sentidos, 
como a matéria em estado gasoso e a energia elétrica, gás e vapor, bens 
reputados como semi-corpóreos.
 Não haverá posse ainda sobre as coisas postas fora do comércio, que 
nem ao menos podem ser objeto de propriedade particular, eis que 
insuscetíveis de apropriação, como os bens públicos de uso comum do povo e 
de uso especial, afetados em prol da coletividade ou do exercício de alguma 
atividade pública (art.100, do CC). Nada obstante, é factível a posse de bens 
públicos dominicais ou patrimoniais, posto que desafetados, assim como bens 
públicos de outra categoria quando objeto de concessão em prol de 
particular, que então atuará como possuidor direto na vigência da relação 
jurídica.” Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias