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Atuação Extrajudicial e Judicial no Direito do Trabalho JU R 0 2 3 9 _v 1 .1 Curso: Direito e Processo do Trabalho Disciplina: Atuação Extrajudicial e Judicial no Direito do Trabalho Nome do/a Conteudista: Patricia Brasil Como citar este documento: BRASIL, Patricia. Atuação Extrajudicial e Judicial no Direito do Trabalho. Valinhos: 2017. APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Nesta disciplina você irá aprender que o (a) especialista de sucesso em Direito e Processo do Trabalho aplica técnicas e conhecimentos que vão além do processo contencioso, isto é, da ação judicial. Na prática da advocacia trabalhista exitosa, ainda que a atuação seja majoritariamente voltada ao contencioso, é imprescindível conhecer as técnicas e etapas da atuação pré-judicial e extrajudicial. O conhecimento das técnicas, processos e procedimentos que envolvem o atendimento ao cliente trabalhista é ponto crucial para o seu êxito profissional. Além disso, revela uma amplitude de possibilidades de atuação para o (a) profissional da advocacia especializado (a) em Direito do Trabalho. Por outro lado, o conhecimento abrangente acerca das possibilidades de atuação extrajudicial e judicial também protegem o exercício profissional da advocacia, na medida em que oferecem ao (a) advogado (a), arcabouço imprescindível para o afastamento de riscos e responsabilidades inerentes ao exercício da profissão. Nosso curso busca a sua preparação ampla e completa para o mercado e por isso, nessa disciplina, você irá compreender como deve atuar no correto atendimento ao cliente, desde à formulação do contrato de honorários, até a forma de se portar eticamente no decorrer da prestação dos serviços. Também irá conhecer os direitos e deveres profissionais previstos no Estatuto da Advocacia, a importância da oratória e as possibilidades de atuação judicial e extrajudicial, bem como os seus reflexos na audiência trabalhista, no que se refere ao comportamento em audiência, aos detalhes a serem observados na ata de audiência, bem como sua forma de impugnação. Você também vai conhecer as principais repercussões do Novo Código de Processo Civil na prática trabalhista, os limites à atuação do preposto, a importância da conciliação e a postura na sustentação oral nos Tribunais. Com essa disciplina você estará apto (a) a atuar no cotidiano da advocacia trabalhista com segurança e domínio imprescindíveis ao sucesso! Tudo isto será apresentado, de forma simples e objetiva, a partir dos principais nomes do Direito do Trabalho no Brasil, oferecendo a você arcabouço teórico importante a fundamentar sua atuação e lhe fornecer instrumentos que, somados aos das aulas seguintes, permitirão a soluções de questões do seu dia-a-dia na área. Ao final, propomos atividades de fixação e uma questão para reflexão para sedimentar o conteúdo estudado. Bom estudo! AULA 01 – Ética Profissional, Relacionamento com o Cliente e Audiência Trabalhista OBJETIVOS Apresentar as possibilidades de atuação judicial e extrajudicial no direito do trabalho; Compreender os direitos e deveres do advogado; Apreender a importância da ética profissional no relacionamento com o cliente e demais atores da relação; Apresentar os principais aspectos da atuação do advogado trabalhista nos âmbitos da audiência trabalhista e da sustentação nos Tribunais. INTRODUÇÃO Neste tema inicial você será apresentado a técnicas, processos e regulamentos acerca da atuação como especialista em Direito e Processo do Trabalho. O objeto do estudo a ser desenvolvimento neste primeiro tema é abrangente. Será a abordada a relação com o cliente, desde à confecção do contrato de honorários, até a defesa de seus interesses junto a tribunais superiores, tudo isso no contexto do cenário globalizado em que se desenvolvem as relações de trabalho. O estudo que você irá iniciar agora tem em conta, assim, a inserção do Brasil no mercado globalizado, o que exige das empresas, dos profissionais e do próprio Estado uma mudança não somente nas regras, como também na postura ética adotada no mercado. O aperfeiçoamento e a ampliação das regras de compliance, como forma de valorização do negócio a partir da segurança jurídica, têm repercutido na atuação do advogado, na medida que colocam a solução extrajudicial de conflitos e a atuação preventiva em pé de igualdade à solução judicial de demandas, inclusive na área trabalhista. Essa SAIBA MAIS “compliance é o dever de cumprir, estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição” (Associação Brasileira de Bancos Internacionais; Federação Brasileira de Bancos. Função de Compliance. Disponível em: http://www.abbi.com.br/download/f uncaodecompliance_09.pdf. Acesso em 15 jul. 2017). mudança de perfil já alcança destaque no Brasil, em que a própria Bolsa de Valores de São Paulo lançou seu manual ou código de compliance e que a lei anticorrupção adota essas boas práticas como investimento obrigatório para as empresas. O Brasil se encontra atualmente entre as maiores economias do mundo. Suas empresas têm, na sua grande maioria, padrões internacionais de direitos, segurança e benefícios. Códigos de ética e conduta e seus trabalhadores têm pleno acesso às mais variadas informações – tudo em tempo real, e, não à toa, representam o impressionante número de 79,9 milhões de internautas, posicionando o Brasil como o quinto país mais conectado (Aguiar, 2015; p. 130). . Além disso, o estímulo a soluções judiciais de conflitos é o cerne do Novo Código de Ética e Disciplina do Advogado. “...entre os deveres dos advogados foi estabelecido o estimulo, a qualquer tempo, da conciliação e da mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios” (Coelho, 2016, p. 14). Apesar desse cenário que exige uma postura proativa e completa do profissional do direito, sabemos que na moderna advocacia de massas, há uma tendência de organização do trabalho do tipo fordista, isto é, fracionando-se as competências com a criação de áreas especializadas em uma ou outra fase processual, utilizando-se de programas de computadores para a confecção de peças processuais, apartando-se a advocacia contenciosa da consultiva etc. Mesmo diante desse cenário, ao (à) profissional especialista cabe o dever de conhecer seu ramo de atuação em sua completude e complexidade, para que possa desenvolver suas atividades de modo competente e sem riscos. Deste modo, mesmo que você porventura atue em apenas uma das possibilidades que o direito do trabalho e processual do trabalho apresentam, é imprescindível e diferencial, para uma atuação exitosa, o conhecimento de todas as possibilidades e especificidades de atuação no direito do trabalho. Falamos que advocacia trabalhista pode se subdividir didaticamente em duas vertentes de atuação, a consultiva e a contenciosa. Em qualquer caso ou forma de atuação, é imprescindível o conhecimento amplo de ambas para a correta prestação de serviços. Mesmo se o seu exercício profissional for voltado para o contencioso trabalhista, você irá perceber que a tratativa com o cliente será permeada por fases consultivas e, em regra, é assim que começa o primeiro e mais importante contato. O cliente, ao efetivar sua consulta, quer respostas práticas e em linguagem coloquial, sem nada rebuscado. Ele tem ciência da sua capacidade técnica. Confia em você. Sabe que você estudou a finco o caso antes de responder, por isso São pretende que lhe sejam demonstrados conhecimentos mais do que o necessário ... aquele acaso ou aquele atendimento inserem-se diretamente na sua vida pessoal. Logo, não pode ser tratada com frieza e singeleza, por mais que o caso não apresente maiores complexidades. Há uma máxima que devemos sempre observar. Os clientes não são iguais.E, por isso mesmo, não querem ser tratados da mesma maneira (Aguiar, 2015; pp. 122; 127). Tal qual a atuação de um médico, o seu trabalho poderá ter importância vital para o cliente, na medida em que interferirá diretamente no seu patrimônio, na sua subsistência quando se tratar de pessoa física, e na sobrevivência do negócio quando se tratar de pessoa jurídica. Ao mesmo tempo, o bom atendimento prestado será reconhecido e, assim, vital ao seu sucesso profissional. Com o intuito de fornecer arcabouço teórico para a sua compreensão acerca das possibilidades e complexidades da atuação no direito do trabalho com vistas ao êxito profissional e ao afastamento de riscos, nesta aula vamos estudar: A ética profissional do advogado; Os direitos e deveres do advogado; A relação com o cliente: contrato de honorários e procuração; Possibilidade de solução de conflitos extrajudicialmente e judicialmente; A audiência trabalhista e o comportamento na audiência; A importância da oratória; O processo invisível. O estudo de cada tópico está dividido em dois temas, o primeiro trata da atuação extrajudicial prévia, abordando a Ética Profissional o Relacionamento com o cliente, em que, entre outras coisas, você irá aprender a elaborar um bom contrato de honorários advocatícios e a procuração, com vistas à atuação judicial e extrajudicial. Será abordado o Estatuto que rege a advocacia em âmbito nacional, bem como eventuais incidências do Código Civil Brasileiro na prestação de serviços. Serão estudados os direitos e deveres inerentes ao exercício da profissão. O segundo tema tratará das possibilidades de extrajudicial e judicial, mais especificamente da audiência, da sustentação oral e da oratória. Será estudada a importância da oratória, a postura e comportamento na audiência trabalhista, e a importância da ata de audiência. Você estudará ainda, o processo invisível na justiça do trabalho. Ao longo do texto você encontrará referências a julgados, vídeos, textos e outros materiais complementares ao estudo e de consulta obrigatória. Trata-se de conteúdo a ser agregado ao conhecimento básico que possibilitará a resposta correta aos testes e exercícios propostos. Além disso, fornecem arcabouço técnico ao seu exercício profissional. Ao final deste tema, você estará apto (a) a exercer a advocacia trabalhista de uma forma adequada às exigências e riscos do mercado global, com possibilidade de ampliação bem-sucedida do seu escopo de atuação. Vamos começar? 1. Postura Ética, Relacionamento Com o Cliente e Atuação Extrajudicial Assim, como qualquer profissão, a advocacia envolve riscos e responsabilidades que podem ser mitigados ou mesmo evitados pelo profissional que conhece a fundo e aplica corretamente as técnicas de atendimento ao cliente e exercício da profissão, pautado em uma postura ética. A postura ética do (a) advogado (a) pode, inclusive, evitar novas demandas judiciais ou demandas desnecessárias. De acordo com o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, ética corresponde a princípios imperativos de conduta que devem pautar a atividade do advogado, como profissional indispensável à administração da justiça, à Defesa do Estado Democrático de Direito e da Cidadania. Neste sentido, Coelho afirma que: A advocacia não se resume a um exercício de erudição e saber, em que a qualidade técnica é fundamental. O advogado não é um simples técnico, dele se exige o domínio de um vasto campo de saberes e culturas. Por exercer função essencial à administração da Justiça, como sublinhado pela Constituição da República, em seu art. 133, é um verdadeiro jurista, que defende os direitos mais caros das pessoas: seu patrimônio e sua liberdade. Nessa medida, o advogado tem um inalienável compromisso com a verdade e com a Justiça, das quais não pode jamais se afastar em suas condutas profissionais (Coelho, 2016, p. 12). Mas você sabe o que é ética? Há diferença entre ética e moral? Você sabe como adotar uma postura ética no exercício de sua profissão? De acordo com o dicionário Houassis da Língua Portuguesa, ética pode ser definida como: 1.Parte da filosofia responsável pela investigação dos princípios que motivam, distorcem, disciplinam ou orientam o comportamento humano, refletindo especialmente a respeito da essência das normas, valores, prescrições e exortações presentes em qualquer realidade social... 2. Conjunto de regras e preceitos de ordem valorativa e moral de um indivíduo, de um grupo social ou de uma sociedade. ??? LINK O significado de ética sempre foi o mesmo ao longo da história? Ela é um conceito universal? Afinal, o que é ética? Estas questões são discutidas pelos filósofos Clovis de Barros Filho e Mario Sergio Cortella neste Café Filosófico. https://www.youtube.com/watch?v=9_YnlPXKlLU&t=1425s LINK Acesse o Novo Código de Ética do Advogado: http://www.oabsp.org.br/novo- codigo-de-etica-oab.pdf?bwr=1 Imagem de uma mulher jovem, ruiva, branca, de camiseta branca, calça jeans escura, olhando para a sua direita acima, na direção do texto, com um balão de pensamento em que constam 3 interrogações O Código de Ética do Advogado, juntamente com o Estatuto da Advocacia e seu Regulamento, as resoluções da OAB e demais normas do ordenamento jurídico brasileiro, tendo como ápice a Constituição, fornecem ao (à) advogado (à) esse conjunto de regras valorativas, de caráter normativo e concreto. O Código de Ética estabelece uma série de deveres e princípios imperativos de conduta que vinculam o exercício da atividade do advogado. Essas normas são de caráter obrigatório e sua violação é passível de aplicação de penalidade em procedimento prévio instaurado no Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 36, II do CEAOAB). Isto porque, ao prescrever a forma de autuação e seus preceitos, estabelece a própria medida de licitude da conduta do advogado. Assim, o artigo primeiro do Código de Ética da Advocacia ressalta que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os princípios da moral individual, social e profissional”. Deste modo, além do próprio Código de Ética, a atividade do advogado deve respeitar o Estatuto que regulamenta a profissão e as demais normas jurídicas vigentes. Neste sentido, se por um lado o Código de Ética, conforme seu art. 33, Regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares (Coelho, 2016, p. 33). Por outro lado, o Estatuto da Advocacia e da OAB disciplina os direitos dos advogados, as incompatibilidades e impedimentos, as infrações e sanções disciplinares, regulamenta o sistema OAB, o Conselho Federal, as Seccionais, as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados e as normas eleitorais, além de dispor sobre o processo disciplinar no âmbito da Entidade (Idem. Ibidem). Além dessas normas, a atividade do advogado é regida pelo Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. Esse regulamento especifica e torna aplicáveis disposições do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como do Código de Ética do Advogado. Dentre as regulamentações, destaca-se o exercício da profissão do advogado empregado, a defesa de direito e prerrogativas e o funcionamento da própria OAB, entre outras. Não se pode esquecer que a regulamentação da advocacia e o próprio exercício profissional integram e têm sua razão de ser no próprio ordenamento jurídico. Deste modo, recordando a aula sobre princípios, temos que o exercício da advocacia e sua regulamentação devem respeitar os princípios e valores constitucionais, os direitos e garantiasfundamentais que compõem a base do Estado Democrático de Direito. Além disso, há que se respeitar também os princípios gerais de direito e a principiologia que rege cada ramo específico do direito. LINK Você conhece a Lei nº 9.506/1994? http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8906.htm LINK Acesse aqui o Regulamento do Estatuto da Advocacia e da OAB: http://www.oab.org.br/cont ent/pdf/legislacaooab/regul amentogeral.pdf 1.1.Direitos e Deveres do Advogado Atendo-nos especificamente à regulamentação da profissão, deve o(a) advogado(a) atentar para deveres estabelecidos no art. 2º Código de Ética. Confira o quadro a seguir: De acordo com o advogado João Benetti, Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/MT, a maioria das representações contra os advogados por violação do Código de Ética se refere à retenção indevida de valores dos clientes. Tais infrações, de acordo com Benetti, são mais recorrentes entre os advogados mais jovens1. 1 Ponto na Curva. Tribunal de Ética e Disciplina é para julgar atos no exercício da advocacia e não da vida pessoal, diz presidente. 13 jul. 2016. Disponível em: http://www.pontonacurva.com.br/entrevista- da-semana/tribunal-de-etica-e-disciplina-e-para-julgar-atos-no-exercicio-da-advocacia-e-nao-da-vida- pessoal-diz-presidente/525. Acesso em 15 jul. 2017, DEVERES DO ADVOGADO I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia; II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; III - velar por sua reputação pessoal e profissional; IV - empenhar-se, permanentemente, no aperfeiçoamento pessoal e profissional; V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; VI - estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; VII - desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica; VIII - abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; b) vincular seu nome a empreendimentos sabidamente escusos; c) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; d) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste; e) ingressar ou atuar em pleitos administrativos ou judiciais perante autoridades com as quais tenha vínculos negociais ou familiares; f) contratar honorários advocatícios em valores aviltantes. IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos direitos individuais, coletivos e difusos; X - adotar conduta consentânea com o papel de elemento indispensável à administração da Justiça; XI - cumprir os encargos assumidos no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil ou na representação da classe; XII - zelar pelos valores institucionais da OAB e da advocacia; XIII - ater-se, quando no exercício da função de defensor público, à defesa dos necessitados. Há ainda outras infrações comuns ao começo de carreira, como a cobrança de honorários aviltantes, a busca de entendimento diretamente com a parte adversa que tenha advogado constituído e o estímulo a lides temerárias. Relativamente aos honorários, a própria Ordem dos Advogados fornece o parâmetro do justo ou piso, na tabela de honorários que é fixada por cada Seção Estadual da Ordem. Há ainda dois outros importantes pontos a serem observados pelo(a) advogado(a). O primeiro deles se refere ao dever de manutenção do sigilo profissional que também constitui crime e o segundo se trata da publicidade da atividade. No que se refere à publicidade dos serviços advocatícios em tempos de uso massivo de mídias sociais, o CED estabeleceu limites inovadores e específicos à publicidade profissional, atualizando os princípios éticos da advocacia em sintonia com os avanços tecnológicos da sociedade, sobretudo com o advento da internet. Por isso, o texto prevê diversas formas de publicidade em meio eletrônico, sempre reservada ao caráter meramente informativo, jamais podendo ser apropriado com a finalidade mercantil ou de captação de clientela (Coelho, 2016, p. 18). O Código de Ética e o Estatuto da Advocacia também protegem os direitos dos(as) advogados(as), como por exemplo, de recebimento de honorários, de liberdade de expressão e manifestação judicial nos limites da legislação vigente, entre outros. Os direitos dos advogados devem garantir o exercício livre e autônomo da advocacia, compatível com a importância de sua função, consagrada constitucionalmente. 1.2.Da atuação extrajudicial O(a) especialista deve se atentar, ainda para a incorporação, pelo Código de Ética, do princípio da busca pela solução de conflitos de forma extrajudicial, que hoje também norteia o Código de Processo Civil. Neste sentido, observe, no quadro acima o que dispõe o inciso VI do Código de Ética e Disciplina do Advogado, você vai perceber que segue a mesma linha Do mesmo modo o art. 3º, §2º do Novo CPC, ao determinar a realização de audiência de conciliação ou mediação antes da apresentação da defesa, se insere no escopo ou tendência mundial de estímulo à solução consensual, isto é, à adoção de meios alternativos de solução de disputa, que relega a decisão judicial ao caráter de ultima ratio para a solução de litígios (MARINONI et al., 2016, p. 214). Merece destaque também o dever de lealdade processual, previsto no art. 6º do CED, de modo a afastar a máxima de que os fins justificam os meios e que também deve informar a atuação extrajudicial. É certo, porém, que no Direito do Trabalho as possibilidades de atuação extrajudicial do advogado são mais limitadas. A composição extrajudicial individual não é permitida senão em juízo. A vedação à autocomposição, por tanto, a adoção de mecanismos alternativos de solução de conflitos na esfera trabalhista é reduzida, haja vista a preponderância do princípio da indisponibilidade de direitos e da proteção, a partir do reconhecimento da desigualdade intrínseca às partes na relação de trabalho. Restando maior liberdade, no entanto, no que se refere às disputas coletivas de trabalho. A reforma trabalhista, Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, poderá, no entanto, alterar esse quadro, ampliando significativamente a possibilidade de atuação extrajudicial para a solução de controvérsias individuais, ao inserir na CLT, entre outros dispositivos, o art. 507-A que dispõe: Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. Trata-se de tendência de ampliação da arbitragem e, ainda, segundo Aguiar (2015, p. 152), de ampliação das habilidades de análise, discussão, sociabilidade, relacionamento humano e negociação. Essa SAIBA MAIS Acesse aqui o dossiê completo sobre a Reforma Trabalhista elaborado pelo Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho da Unicamp: http://www.cesit.net.br/dossie- reforma-trabalhista/ tendência deve, inclusive, provocar a alteração no ensino do direito, para que se incorpore a formação do(a) advogado(a) negociador. Destaca-se, também, a ampliação da atuação consultiva e preventiva, isto é, antes mesmo da existência de conflitos. Esse tipo de atuaçãoenvolve a confecção de regulamentos de empresas, contratos de trabalho, termos de renúncias ou autorizações legais, instrução correta de departamentos de direitos humanos, entre outros. Trata-se de reflexo da cada vez mais ampla adoção do compliance pelas empresas, no sentido de sua valorização e, ao mesmo tempo, redução dos riscos do empreendimento. Finalmente, podemos inserir o atendimento inicial ao cliente no rol da atuação extrajudicial dos(as) advogados(as). Isso porque, como dispõe o art. 1º, inciso VII do Código de Ética e Disciplina estabelece que é dever do advogado desestimular lides temerárias. 1.3.O Relacionamento com o Cliente Como aponta Cavalieri Filho (Direto ao Ponto nº 03), A advocacia, dada a relevância do seu papel social, foi colocada na Constituição entre as funções essenciais da Justiça, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública. Para proporcionar ao advogado as condições necessárias ao pleno exercício de sua profissão, com liberdade, independência e sem receio de desagradar a quem quer que seja, a Constituição (art. 133) lhe assegura inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei. Mas, em contrapartida, deve responder pelos seus atos quando violadores de deveres profissionais. A responsabilidade do advogado deve ser examinada sob duplo aspecto: em relação ao cliente e em relação a terceiros. A prestação de serviços advocatícios consiste em uma obrigação contratual de meio em relação ao cliente. Por outro lado, em relação a terceiros, a responsabilidade é extracontratual. Em ambos os casos, é justamente o cumprimento dos deveres do(a) advogado(a) estabelecidos na legislação pertinente que poderá evitar a sua responsabilização civil e mesmo criminal. Deste modo, no relacionamento com o cliente a postura ética é o primeiro norte, como salienta Coelho (2016, p. 33) É necessário que o advogado guarde coerência e verdade em suas alegações, agindo com boa-fé e honestidade. Em outras palavras, os advogados precisam seguir atuando com a dignidade que se deve esperar dos profissionais que agem pautados nos princípios orientadores da conduta ética. O primeiro passo para o estabelecimento de um bom relacionamento ético-profissional com o cliente nasce com o primeiro contato. É o momento em que o(a) profissional do direito deve ter em mente que o cliente não busca um tratado, mas Em verdade, o que ele precisa é de solução. Algo que resolva ou que o ajude a resolver um impasse que naquele momento o aflige. Detalhe importante: mesmo diante da simplicidade que estamos ressaltando, nada admite abreviações, gírias ou qualquer outro tipo de intimidade própria de um texto de rede social. Seja profissional. Sempre. Precaução: quando tiver de responder verbalmente, procure, depois, elegantemente, enviar também e por escrito a resposta, ainda que por intermédio de um texto leve, por e-mail, consolidando e referenciando aquilo que havia sido dito e indicado, uma vez que respostas verbais sempre são passíveis de mal-entendidos, o que poderá ocasionar um desgaste desnecessário com o cliente. Este caminho deve também ter como norte a clareza nas obrigações entre as partes, traduzida em um contrato de honorários objetivo. A lembrar o contrato de honorários é espécie de contrato civil, de caráter especial, pois regido pelas normas da advocacia. A partir do qual se tem como uma das consequências mandato, isto é, o poder-dever de o(a) advogado(a) agir em nome de seu cliente para os objetivos específicos contratualmente estabelecidos. Um contrato de honorários advocatícios bem elaborado diminui os riscos e torna mais objetiva e segura a relação com o cliente, além de ser o instrumento hábil a permitir o recebimento dos honorários pactuados em sede de protesto e execução. A 61ª Subseção da OAB de Mogi-Guaçu/Sp, disponibiliza aos seus inscritos um formulário eletrônico gerador de procuração, contrato de honorários e declaração de pobreza. Os principais manuais de prática da advocacia também trazem modelos que podem ser adotados. Lembramos que é da técnica da advocacia a elaboração de contratos. A No quadro a seguir, você terá acesso ao modelo proposto por Avelar (2015): Em que pese o contrato de prestação de serviços advocatícios ou de honorários possa ser celebrado verbalmente, a forma escrita confere maior segurança jurídica ao cliente e ao advogado. Trata-se, portanto, de instrumento de importância fundamental no relacionamento do cliente, seja do ponto de vista das obrigações, seja do ponto de vista ético e ainda, sob o aspecto financeiro. 2. A Atuação em Juízo A atuação em juízo é sempre precedida de uma consulta, na qual todos os detalhes da demanda devem ser esclarecidos. O (a) profissional deve esclarecer todos os riscos e CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Por este instrumento e na melhor forma de direito, [.] qualificar cliente: nome, nacionalidade, estado civil, profissão, número RG, número CTPS, inscrição no CPF/MF, endereço residencial, doravante denominado simplesmente CONTRATANTE, e do outro lado, [.] qualificar advogado, com nome, inscrição na OAB, endereço escritório, doravante denominado apenas como CONTRATADO, têm entre si ajustado o quanto segue: 1) O CONTRATADO promoverá, em favor do CONTRATANTE, ação trabalhista em face de [.], objetivando o recebimento de (descrever objeto da ação), dentro dos limites da procuração que lhe foi outorgada. 2) O CONTRATANTE pagará ao CONTRATADO, a título de honorários, a importância equivalente a [.] % sobre o valor efetivamente alcançado quando da liquidação da ação, ao seu término, ou por ocasião da celebração de acordo. 3) O CONTRATANTE reembolsará, ainda, todas as despesas processuais, como custas e/ou outras, que eventualmente o CONTRATADO tiver de adiantar, mediante a competente comprovação de pagamento. 4) A prestação de serviços de advogado é atividade-meio e não de resultado. O CONTRATADO fica obrigado a desempenhar as funções respeitando os princípios éticos e profissionais, bem como as disposições constitucionais e leis vigentes. 5) Por estarem justas e acordadas, firmam o presente instrumento em duas vias de igual teor, para que produza todos os efeitos jurídicos necessários. Local e data Nome e assinatura de CONTRATANTE e CONTRATADO SAIBA MAIS O art. 319, II do CPC, alterou os dados obrigatórios da qualificação das partes, exigindo que se informe, entre outras coisas, a existência de união estável quando houver. Neste sentido, deverá o(a) advogado(a), atentar para a correta qualificação do(a) cliente já no contrato de prestação de serviços. LINK Formulário Eletrônico para Gerar Procuração , Contrato de Honorários e Declaração de Pobreza. http://www.oabsp.org.br/subs/ mogiguacu/noticias/PROGRA MA-PROCURACaO.zip/view chances de êxito da demanda, jamais garantindo este ou aquele resultado, haja vista que se trata de obrigação de meio. Lembre-se de sempre deixar clara a imprevisibilidade da duração do processo, sem esquecer que, a reforma trabalhista recém aprovada nas Casas Legislativas, os prazos processuais serão contados apenas em dias úteis, a saber: Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1o Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I - quando o juízo entender necessário; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada. O ingresso em juízo é também precedido da formalização de um contrato de prestação de serviços advocatícios o qual terá como acessório fundamental a procuração. Procure sempre elaborar um relatório por escrito. Se possível, grave a conversa com o cliente, com a prévia ciência e autorização por escrito ou na própria gravação. Esse materialirá auxiliar na confecção da petição de inicial ou defesa, bem como ao longo de todo o processo. Além disso, também servirá de garantia contra eventuais reclamações do cliente ou de terceiros. A presença do advogado nas demandas trabalhistas individuais é dispensável, por força do art. 839 da CLT que reconhece o chamado jus postulandi: Art. 839. A reclamação poderá ser apresentada: a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; b) por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho. No entanto, a atuação do (a) advogado (a) é reconhecida como mais vantajosa, especialmente quando sua atuação se pauta de acordo com os preceitos éticos da profissão. O (a) advogado (a) também poderá atuar na defesa dos Imagem de uma lâmpada amarela, rodeada de pequenas lâmpadas, indicando uma dica de atuação sindicatos, em representações e ações coletivas, no sentido de facilitar o acesso do trabalhador à justiça. O sindicato detém legitimidade extraordinária ampla e irrestrita para atuar como substituto processual na defesa de quais- quer direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Essa atuação ampla e irrestrita poderá ser exercida nas fases de conhecimento, liquidação ou execução (Pereira, 2017, p. 324). Relativamente à formalização da representação, o art. 791 da CLT e a OJ 286 da SDI-1 seguir transcrita reconhecem o mandato tácito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. I – A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito. II – Configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso. Os detalhes da ação trabalhista, você vai estudar em tópicos específicos. Nesta aula, seguindo o norte da postura do advogado, vamos analisar a audiência trabalhista, a oratória e o processo invisível. 2.1.A Oratória e Argumentação Imagem do ex-Presidente dos Estados Unidos Barack Obama, discursando em um púlpito, com terno chumbo, camisa branca e grava azul, um broche na lapela direita e sua mão direita levantada, seu olhar e sua cabeça voltados levemente para a sua de quem o assiste. Ao fundo a bandeira dos Estados Unidos na Vertical e dois homens brancos sentados, prestando atenção ao discurso. A oratória é tão importante para o direito quanto o é para a política. Ferraz Junior (2013, p.12) afirmou que direito é, sobretudo linguagem. A linguagem para o advogado é elemento de persuasão, de convencimento do juiz. Segundo Zaffaroni (2016), os advogados e doutrinadores escrevem suas peças e discursos interpretativos acerca das normas jurídicas com o claro objetivo prático de que os operadores do direito (juízes, procuradores, fiscais, etc.) acolham suas interpretações e as convertam primeiramente em procedência de seus pedidos no caso concreto e, em seguida, em jurisprudência. O uso da palavra é prerrogativa do (a) advogado. Veja o que diz o art. 7º do Estatuto da Advocacia: X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas; XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento; XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo; SAIBA MAIS Dicas de Oratória: http://www.clubedaf ala.com.br/oratoria/ tecnicas-e-regras- de-oratoria/ Barack Obama – Ex Presidente dos Estados Unidos, ficou conhecido por sua excelente oratória. Em sua campanha presidencial de 2008, o slogan Yes We Can (Sim, Nós Podemos) correu o mundo. Lasswell (1979) já apontava o discurso como arma política, o que nada mais é do que o reconhecimento da função persuasiva da oratória. Assista aqui ao discurso de despedida de Obama: https://www.youtube.com/watch?v=c1uKix7S1u w As prerrogativas listadas conferem ao advogado a possibilidade de defender oralmente seu cliente e sustentar suas teses. Daí a importância de uma boa comunicação oral. Trata-se, portanto, do exercício de falar em público, que pode ser a chave do sucesso de várias profissões, inclusive da advocacia. Polito (2008, p. 26), em obra específica sobre o exercício da oratória por advogados e estudantes de direito, enumera alguns atributos fundamentais para a boa oratória: a credibilidade, a voz, o vocabulário, a expressão corporal e a aparência. A esses atributos podem ser acrescidas técnicas específicas com vistas a cada tipo de público a ser persuadido. Não obstante os atributos e técnicas devem estar pautados na argumentação, na fundamentação jurídica necessária ao convencimento do público. O exercício da oratória deve estar fundamentado na argumentação, que também é um processo técnico, desenvolvido desde Aristóteles, e tendo como referência contemporânea a Nova Retórica de Chaim Perelman. Além disso, devem ser obedecidas as regras específicas para o exercício dessa prerrogativa, respeitando-se a conveniência e a oportunidade de fazê-lo. Neste aspecto, é imprescindível consultar previamente o Regimento Interno do respectivo Tribunal onde será realizada a sustentação oral, para atender os requisitos ao exercício dessa prerrogativa. Não há dúvida de que a audiência trabalhista e a sustentação oral nos Tribunais são oportunidades por essência para o bom exercício da oralidade. 2.2.O Comportamento em Audiência SAIBA MAIS A Retórica é a arte do discurso, do bem falar, como indica a própria etimologia da palavra. Mas, além disso, é também a teoria acerca dos recursos verbais, sejam orais ou escritos, que são capazes de tornar um argumento persuasivo (BARRETO, 2006, p .724). LINK Palestra do Prof. Reinaldo Polito na OAB/SP sobre Oratória para Advogados e Estudantes de Direito https://www.youtube.co m/watch?v=BhnlsuM3a a8 Segundo Pereira (2017, p. 585) A audiência trabalhista é o ato solene, formal, caracterizado pelo comparecimento das partes, dos advogados e dos auxiliares do juízo. Nela são realizados diversos atos processuais, como as tentativas obrigatórias de conciliação, o interrogatório e o depoimento pessoal das partes, a oitiva de testemunhas e de peritos, em que o magistrado formará o seu convencimento e, ao final, prolatará a sua decisão. Deste conceito, podemos inferir que a audiência trabalhista tem as seguintes finalidades: oitiva dos litigantes e testemunhas; audição dos auxiliares do juízo; tentativa de conciliação; apresentação de razões finais; formação do convencimento do juiz; por fim, o julgamento (Idem). A audiência na justiça do trabalho é regulamentada nos artigos 813 a 817 da CLT. Os dispositivos da CLT suscitam várias questões. A primeira que vamos analisar é a tolerância ao atraso. O parágrafo único do art. 815 acima transcrito refere-se tão somente ao atraso do juiz, silenciando quanto ao atraso das partes. Essa omissão legal motivou a aprovação da Orientação Jurisprudencial nº 245, SDI – 1 do TST, que confere ao arbítrio do juiz a decisão em cada caso. Além disso, o dispositivo se choca com a previsão do art. 7º, XX do Estatuto da Advocacia que prescreve tolerância de 30 minutos em relação ao horário fixado para a audiência para a chegada do juiz ou presidente. Nesse caso, o advogado deve se socorrer do dispositivo que lhe for mais benéfico. Lembramos que os dispositivos em questão nãose aplicam ao atraso na pauta de audiências. A ausência ou atraso do advogado não implica na nulidade da audiência, tampouco na revelia, haja vista o reconhecimento expresso do jus postulandi pelo art. 791 da CLT. Veja o quadro a seguir: Na audiência, a presença das partes é obrigatória: A regra de comparecimento pessoal das partes comporta exceção nas ações plúrimas e, ainda, nas ações de cumprimento, consoante dispõe o art. 842 da CLT. No que se refere à presença do empregador, a substituição prevista no parágrafo primeiro do art. 843 da CLT foi objeto de regulamentação pela Súmulas 277 do TST: PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008 Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes, salvo nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. § 1o É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. § 2o Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. Art. 813. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados, entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas, não podendo ultrapassar 5 (cinco) horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente. § 1o Em casos especiais, poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado na sede do Juízo ou Tribunal, com a antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas. § 2o Sempre que for necessário, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, observado o prazo do parágrafo anterior. Art. 814. Às audiências deverão estar presentes, comparecendo com a necessária antecedência, os escrivães ou chefes de secretaria. Art. 815. À hora marcada, o juiz ou presidente declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer. Parágrafo único. Se, até 15 (quinze) minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências. Art. 816. O juiz ou presidente manterá a ordem nas audiências, podendo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem. Art. 817. O registro das audiências será feito em livro próprio, constando de cada registro os processos apreciados e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais. Parágrafo único. Do registro das audiências poderão ser fornecidas certidões às pessoas que o requererem. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. No entanto, a presença das partes, especialmente, da parte reclamada hoje sofre nova regulamentação dada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. De acordo com a reforma legislativa o vínculo empregatício será dispensado para o exercício do papel de preposto, segundo disposto na inserção do parágrafo 3º ao art. 843: “§ 3o O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. ” Considerando que o comparecimento pessoal das partes em audiência é a regra no Processo do Trabalho, a legislação prevê significativas consequências ao seu descumprimento: Por um lado, para o reclamante, a ausência injustificada acarreta o arquivamento e extinção da ação trabalhista. Por outro lado, para o reclamado, a ausência sem justo motivo acarreta à revelia e a confissão quanto à matéria de fato. Merece destaque que a reforma trabalhista propõe uma alteração nesses efeitos, afastando a revelia nos casos em que ausente o reclamado e seu preposto, esteja presente o advogado que poderá apresentar a defesa e juntar documentos., entre outras hipóteses inseridas pelos parágrafos quarto e quinta acrescentados ao mencionado art. 844 da CLT: Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência. LINK Acesse o texto aprovado da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/_ato2015- 2018/2017/lei/L13467.htm § 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. Pereira (2017, p. 598/599) apresenta um quadro síntese acerca das consequências da violação do comparecimento pessoal das partes à audiência trabalhista, no entanto, sem alterações promovidas pela reforma: É na audiência trabalhista que o (a) advogado (a) tem sua primeira oportunidade de exercício da oratória com vistas à persuasão do (a) juiz 1a) ausência do reclamante em audiência una – arquivamento da reclamação trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito); 2a) ausência do reclamado em audiência una – revelia + confissão quanto à matéria de fato; 3a) ausência do reclamante em audiência inaugural ou de conciliação – arquivamento da reclamação trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito); 4a) ausência do reclamado em audiência inaugural ou de conciliação – revelia + confissão quanto à matéria de fato; 5a) ausência do reclamante em audiência de instrução ou em prosseguimento – não se arquivará a reclamação trabalhista, uma vez que poderá ocorrer a confissão ficta, caso o reclamante tenha sido intimado expressamente na audiência inaugural para comparecer à audiência em prosseguimento para prestar depoimento e deixa de comparecer; 6a) ausência do reclamado em audiência de instrução ou em prosseguimento – não ocorrerá a revelia, na medida em que poderá ocorrer a confissão ficta, na hipótese de o reclamado ter sido intimado expressamente na audiência inaugural para comparecer à audiência em prosseguimento para prestar depoimento e deixa de fazê-lo; 7a) ausência de ambas as partes (reclamante e reclamado), na audiência inaugural ou de conciliação – arquivamento da reclamação trabalhista (extinção do processo sem resolução do mérito); 8a) ausência de ambas as partes (reclamante e reclamado) na audiência de instrução ou em prosseguimento: não ocorrerá o arquivamento da reclamação trabalhista, pois, nesse caso, ocorrerá a confissão ficta para ambas as partes, consubstanciando a prova dividida ou empatada – vem prevalecendo o entendimento de que o juiz do trabalho deverá julgar segundo as regras de distribuição do ônus da prova. (a) e enfraquecimento da parte oponente. Especificamente, na audiência é conferida às partes a oportunidadede oferecer razões finais de forma oral o que, segundo Pereira (2017, p. 602), equivale a “uma tacada final no primeiro grau de jurisdição”. A oportunidade, no entanto, é facultativa. Deste modo, toda e qualquer situação de audiência deve ser utilizada para persuasão e a sensibilidade para essa atuação vem, sem dúvida, com a adoção das técnicas de oratória e com a prática reiterada. Uma dica importante é sempre atuar com ética e de modo a valorizar a possibilidade de conciliação. Outro ponto importante é sempre apresentar uma proposta ou contraproposta de acordo e ter absoluta ciência do que efetivamente pode ser pleiteado, não insistindo em pedidos temerários ou manifestamente incabíveis. Tampouco, no caso do (a) autor (a) da reclamação, apresentar como proposta ou contraproposta a integralidade do valor pedido em inicial. 2.3.O Processo Invisível Vimos que dentre as finalidades da audiência está a formação do convencimento do juiz. Este convencimento é disputado pelas partes que se utilizam de técnicas jurídicas, documentos, provas e outros recursos legais para a persuasão do julgador. Destacamos que esse é o momento de maior importância da adoção de técnicas de oratória. Na medida em que o direito é linguagem, como consequência, há que se reconhecer a sua aplicação como interpretação e, em um processo, o intérprete é o juiz. “E aí entram em cena os seus valores, preconceitos, influências; a cultura do meio em que vive e as suas próprias circunstâncias” (Vianna, 2008, p. 130). A oratória acrescentará à técnica jurídica e às provas, elementos subjetivos de convencimento que vão além das palavras, para ativar ou criar efeitos de sentido que afetem a subjetividade do juiz e atinjam o seu convencimento. Como resultado, tem-se que a linguagem verbal per si ocupa uma importância reduzida na construção de significados, conforme destaca Vianna (2008, p. 126) Neste último sentido, a linguagem verbal pode ser confirmada ou desmentida por outro tipo de linguagem, nem sempre fácil de ser notada ou entendida - e que, apesar disso, pode ser mais reveladora. Basta dizer que, segundo alguns estudos, a palavra pura e simples é responsável por apenas 7% na construção de significados. Outros 38% vêm dos modos da voz e 55% dos gestos e expressões corporais. Além da comunicação não verbal, fatores internos e externos afetam tanto as provas testemunhais quanto à formação da convicção do juiz. Segundo Orlandi (2002, p. 42), “...os sentidos não estão nas palavras elas mesmas. Estão aquém e além delas”. Sendo o direito linguagem, tem-se como consequência que sua aplicação é interpretação, pois, como ensina Orlandi (1996, p. 27): A interpretação está presente em toda e qualquer manifestação da linguagem. Não há sentido sem interpretação. Mais interessante ainda é pensar os diferentes gestos de interpretação, uma vez que as diferentes linguagens, ou as diferentes formas de linguagem, com suas diferentes materialidades, significam de modos distintos. As próprias condições de produção e afetos ideológicos que marcam o juiz em sua subjetividade também interferem na neutralidade que, teoricamente, marca essa posição sujeito. Surge então, um processo paralelo, invisível, notadamente constituído durante a audiência e produção de prova oral. Esse processo invisível ocorre com os efeitos de sentidos formados pela apreensão subjetiva do juiz acerca postura, pela aparência e forma de se expressar das partes, dos advogados e das testemunhas sobre os fatos em litígio. A essa apreensão subjetiva somente tem acesso o juiz de primeiro grau. Deste modo, a boa preparação para a audiência é primordial. Neste sentido, uma importante dica é buscar consultar decisões anteriores do juiz da causa e angariar o máximo de informações sobre sua atuação, de modo a traçar um padrão de julgamento e de atuação do julgador para nortear o seu desempenho em audiência. A formulação de perguntas para as partes e testemunhas também deve ser cuidadosa: Uma boa estratégia de interrogatório é começar não pelos fatos em debate, mas pelos fatos da própria testemunha - como sugere, nas entrelinhas, a própria CLT. Assim, para que a testemunha fale sobre a hora em que o reclamante deixava o trabalho, é bom que tenha descrito antes o seu horário. Desse modo, uma testemunha pouco honesta, mas distraída, terá mais dificuldade de mentir. Em certos casos - e sem trocadilho - pode ser interessante fazer testes com a testemunha. Assim, por exemplo, se ela aparenta ter uma memória exagerada, é o caso de se lhe pedir detalhes de sua própria vida - e se possível sem que ela perceba que está sendo testada (Vianna, 2008, p. 154). Ao reconhecer que esses aspectos compõem o processo além da linguagem, tem-se em mente a participação integrativa do juiz social do trabalho na (re) construção da verdade dos fatos, com vistas a maior possibilidade de realização da justiça. Neste sentido, o RO 00404-2009- 079-03-00-1-RO TRT, 3ª Região. Nesse aspecto, os princípios do direito do trabalho exercem papel fundamental, pois já determinam uma desigualdade compensatória, pressupondo a desigualdade intrínseca entre trabalhador e empregador que compõe a valoração intrínseca à interpretação do julgador. Ao ter em mente, por exemplo, a extensão do princípio do in dubio pró operário ao processo com o fito de atenuar o ônus da prova, por exemplo. Em síntese, quando falamos em processo invisível, Cada ator oferece a sua versão, a sua verdade, enquanto o juiz - a um só tempo regente, espectador e ator - elabora o roteiro final. E a peça - com vários enredos - se desenvolve numa espécie de cenário, com as suas falas, o seu guarda-roupa e os seus outros símbolos (Vianna, 2008, p. 126). 3. VAMOS PENSAR? Imagine-se em uma audiência trabalhista. Você advoga para a empresa reclamada. A testemunha afirma com exatidão a data de contratação do reclamante. Você pretende demonstrar que diante dessa memória exagerada a testemunha foi previamente instruída e, portanto, falta com a verdade. Como você demonstraria, a partir de fato atinente à própria testemunha, que ela foi instruída previamente? Que pergunta você LINK Acesse a decisão completa: https://jurisprudencia.s3.amazona ws.com/TRT-3/attachments/TRT- 3_RO_00404200907903001_605 ac.pdf?Signature=sCJJ6Q4Ja6%2 BE7NsK9SjqtI2ObvQ%3D&Expire s=1500488051&AWSAccessKeyI d=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&r esponse-content- type=application/pdf&x-amz-meta- md5- hash=5ee462eaf4ac5263633a02d df150e966 poderia fazer para demonstrar essa tese e assim, desqualificar o depoimento? 4. PONTUANDO A atividade do(a) advogado(a) deve seguir imperativos de conduta de caráter normativo, baseada em deveres específicos, os quais lhe ampliam o rol de atuação; As possibilidades de atuação do(a) advogado(a), por força das alterações na postura ética que rege a profissão, tiveram seu escopo ampliado para abranger a atuação extrajudicial, ressaltando sua capacidade de atuação como mediador e incentivador da solução consensual de conflitos. Seja na atuação judicial ou na extrajudicial, o advogado deve atendar para os direitos e deveres da profissão e pela adoração de uma postura ética, além de adotar técnicas de oratória e persuasão; A audiência trabalhista é o momento primordial do exercício de persuasão do juiz intérprete, em que um único processo se subdivide em processo visível e processo invisível, na medida em que o juiz inscrito como intérprete, ativa toda a sua subjetividade conformada ideologicamente para julgar o que está sendo levado à sua análise e formação de convencimento. 5. GLOSSÁRIO Compliance: estar em conformidade com a lei e com as regas externas e internas. Posição Sujeito: posição que o sujeito do discurso ocupa, no dizer e no interpretar. Trata-se de conceito básico de análise do discurso proposto por Pêcheux que chama de posição-sujeitoa relação de identificação entre o sujeito enunciador e o sujeito do saber (forma-sujeito). Também Courtine (1982) retomou o conceito para pensar as diferentes posições- sujeito como modalidades particulares de identificação do sujeito da enunciação com o sujeito do saber, considerando os efeitos discursivos específicos que aí se relacionam (COURTINE, 1982, p. 252). Retórica: técnica de persuasão. Segundo Massmann (2009, p.26), desde sua gênese, a retórica se assenta na linguagem. Sua formação, por exemplo, deve-se à tentativa de substituir a força física (a violência) pela força do simbólico (a linguagem). 6. VERIFICAÇÃO DE LEITURA Aula 01 1. São características fundamentais da boa oratória, exceto: a credibilidade, a voz, o vocabulário, a expressão corporal e a aparência. a) credibilidade; b) vocabulário c) o conhecimento prévio acerca do juiz do caso. d) a expressão corporal; e) a boa aparência. 2.Na sequência abaixo, aponte a alternativa que não reforce a importância da atuação extrajudicial do advogado: a) estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; b) desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica; c) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; d) pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos direitos individuais, coletivos e difusos e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste. 3. De acordo com as alterações estabelecidas na Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, são possibilidades de atuação extrajudicial da advocacia trabalhista, exceto: a) A atuação consultiva para empresas e sindicatos; b) A atuação como mediador em conflitos acordos e convenções coletivas de trabalho; c) A arbitragem em casos de contratos de trabalho cuja remuneração exceda em duas vezes o teto do regime geral da previdência; d) A atuação consultiva para a função compliance de empresas; e) A representação de sindicatos em dissídios coletivos. 4. A respeito da audiência trabalhista, analise as assertivas e marque a resposta incorreta: a) o preposto deve ser empregado da empresa de acordo com a Súmula 277 do TST; b) a ausência de preposto ou de representante da empresa, estando presente o advogado não acarreta automaticamente a revelia; c) o preposto, de acordo com a Lei nº 13.467/2017 não precisa ser empregado da empresa; d) a ausência do advogado implica em nulidade da audiência; e) a ausência do reclamante, quando não justificada no prazo estabelecido, acarreta o arquivamento e extinção do feito; 5. A respeito do processo invisível, marque a alternativa incorreta: a) Trata-se de violação ao princípio da imparcialidade do juiz; b) Trata-se da parcela de subjetividade que afeta a apreensão da realidade pelo juiz; c) Trata-se da ativação de memórias de sentidos, ideologias e afetos do juiz no exercício de interpretação das provas e comportamentos em audiência que influencia no seu livre convencimento; d) Trata-se do reconhecimento do papel integrativo do juiz em busca da justiça social no caso concreto; e) Exige do advogado estratégias de oratória e inquirição de testemunhas e partes na busca dos sentidos por trás da linguagem; 7. REFERÊNCIAS ABBI – Associação Brasileira de Bancos Internacionais; FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos. Função de Compliance. Disponível em:.http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf. Acesso em 15 jul. 2017. AGUIAR, Antonio Carlos. Advocacia Trabalhista. In: Basile, César Reinaldo Offa. Prática Trabalhista. São Paulo: Saraiva, 2015. 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GABARITO Aula 01 1 – Questão C Conforme nos ensina político, as características fundamentais da boa oratória são: a credibilidade, o vocabulário, a aparência, a expressão corporal e a voz. 2 – Questão E Entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste é conduta que viola o código de ética do advogado e pode, inclusive, dificultar a solução extrajudicial da demanda. 3 – Questão E A representação de sindicatos em dissídios coletivos é forma de atuação judicial do advogado trabalhista. Breve explicação 4 – Questão D Breve explicação 5 – Questão A O processo invisível, longe de violar o princípio da imparcialidade ou neutralidade do juiz, reconhece que este tem função integrativa e social, pois, poderá aferir a verdade jurídica dos fatos para além da linguagem e dos documentos utilizados no processo. É o retorno do elemento subjetivo ao processo, a partir da percepção do juiz acerca da postura das partes, dos advogados, testemunhas e auxiliares em audiência. AULA 02 – A Influência do Meio no Livre Convencimento Motivado do Juiz e A Audiência OBJETIVOS Discutir as perspectivas de debate acerca do princípio do livre convencimento motivado; Compreender a relação entre poder simbólico e relação jurídica processual; Aprofundar o conhecimento acerca dos detalhes da audiência no processodo trabalho. INTRODUÇÃO O livre convencimento motivado integra a principiologia do processo brasileiro, não somente por sua previsão em dispositivos infraconstitucionais, mas, sobretudo, pela dicção do art. 93, IX, da Constituição Brasileira de 1988. Suas representações são apreendidas a partir do discurso do magistrado responsável pela consagração de uma verdade jurídica, construída na instrução processual. Esse princípio atua como via de mão dupla, isto é, ao mesmo tempo em que é um dever do juiz, é, também, uma garantia fundamental do cidadão/parte. É um mecanismo de controle, de evitar abusos do Poder Judiciário. Os sistemas processuais ao longo da história passaram por varas fases. No absolutismo, a vontade do magistrado era a regra, sem qualquer parâmetro, como bem retrata Kafka na obra, O Processo. LINK Áudio Book - O Processo: https://www.youtube.com/w atch?v=9Y1uC2j4Wts Houve ainda a fase das ordálias, na idade média, em que se impunham desafios, considerados divinos, aos réus e se estes sobrevivessem, provava sua inocência pela intervenção divina que o fez superar o desafio. Depois, com a evolução do sistema positivo, as ordens humanas substituíram as divinas. A lei passou a designar quais provas cabiam a que fatos. Surgiu, então o sistema da prova tarifária, em que a lei determinava qual o valor a ser atribuído a qual tipo de prova. Por este método, a lei fixava regras sobre quais eram as provas admissíveis e sobre o valor probante, pré-determinado, de cada meio probatório. A exemplo, estabelecia-se quantas testemunhas seriam necessárias para ser confirmada a veracidade de um fato específico ou avaliava-se o testemunho de acordo com a classe social do depoente, tudo com base em determinação legal. Assim, neste período, cujas origens remontam ao direito canônico2, o juiz tinha pouca ou nenhuma liberdade ao analisá-las, cabendo-lhe tão somente aplicar a tabela de valores estabelecida pelo legislador, num movimento chamado “sistema regular de provas”, já que o juiz não valorava a prova, apenas a apreciava, conforme os ditames inalteráveis fixados pelo legislador (Fonseca, 2016). Esse sistema foi então superado pelo sistema da íntima convicção do juiz. Segundo esse sistema, o magistrado julgava conforme sua SAIBA MAIS A curiosa lenda do galo está associada ao cruzeiro medieval que faz parte do espólio do Museu Arqueológico da cidade. Segundo esta lenda, os habitantes do burgo andavam alarmados com um crime e, mais ainda, com o facto de não se ter descoberto o criminoso que o cometera. Certo dia, apareceu um galego que se tornou suspeito. As autoridades resolveram prendê-lo e, apesar dos seus juramentos de inocência, ninguém acreditou. nele. Ninguém acreditava que o galego se dirigisse a S. Tiago de Compostela, em cumprimento de uma promessa, sem que fosse fervoroso devoto do santo que, em Compostela, se venerava, nem de S. Paulo e de Nossa Senhora. Por isso, foi condenado à forca. Antes de ser enforcado, pediu que o levassem à presença do juiz que o condenara. Concedida a autorização, levaram-no à residência do magistrado que, nesse momento, se banqueteava com alguns amigos. O galego voltou a afirmar a sua inocência e, perante a incredulidade dos presentes, apontou para um galo assado que estava sobre a mesa, exclamando: “É tão certo eu estar inocente, como certo é esse galo cantar quando me enforcarem”. Risos e comentários não se fizeram esperar mas, pelo sim pelo não, ninguém tocou no galo. O que parecia impossível tornou-se, porém, realidade! Quando o peregrino estava a ser enforcado, o galo assado ergueu-se na mesa e cantou. Já ninguém duvidava das afirmações de inocência do condenado. O juiz correu à forca e viu, com espanto, o pobre homem de corda ao pescoço. Todavia, o nó lasso impedia o estrangulamento. Imediatamente solto foi mandado em paz. Passados anos voltou a Barcelos e fez erguer o monumento em louvor a S. Tiago e à Virgem. (http://www.cm-barcelos.pt/visitar- barcelos/barcelos/lenda-do-galo) consciência. O juiz poderia tomar como prova e fundamento, inclusive fatos conhecidos extrajudicialmente. O juiz não estava vinculado às provas produzidas nos autos e poderia se utilizar de suas crenças e valores pessoais no julgamento, sendo livre, inclusive, para decidir de modo contrário à prova dos autos. Esse regime de total liberalismo do processo foi exorbitado, gerando opressões e violência intoleráveis, sendo derrubado pela Revolução Francesa. Com a Revolução Francesa de 1789, surge o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Diante da influência das ideias deste movimento, os responsáveis pretenderam normatizar tudo, fato que ensejou aos julgadores a tarefa de apenas aplicar a lei. Consequentemente, as leis se multiplicaram em razão da casuística legislativa, já que os julgadores não podiam interpretá-las. A hermenêutica vigente neste momento consistia na lógica formal aristotélica, e era tido como democrático o intérprete que inflexivelmente aplicava a lei (Fonseca, 2016). O sistema provocava um engessamento das funções jurisdicionais, limitadas à subsunção do fato à norma. Ao final do Século XIX e início do Século XX, o pensamento jurídico filosófico começava a se opor a esse sistema, reivindicando o protagonismo da jurisprudência na evolução do direito. Assim, Surgia um novo sistema de valoração das provas, com limites racionais ao julgador. No século XX, a lógica racional pôde ser vista como método de hermenêutica, através do modelo da persuasão racional, posteriormente vindo a integrar-se ao Direito Processual (Idem). Esse sistema, cuja primeira aplicação no Brasil decorre ainda das Ordenações Filipinas, esteve presente também no Código de Processo Civil de 1973, como dispunha o seu art. 131: Art. 131. O juiz deve apreciar livremente a prova, atendendo as circunstâncias e fatos presentes nos autos, ainda que estes fatos/circunstâncias não fossem alegados pela parte, devendo indicar, na sentença, os motivos que formaram o seu convencimento. O mesmo princípio foi contemplado na Constituição de 1988, como já mencionamos. A grande polêmica do momento é a retirada da expressão “livremente” da redação do art. 315 do Novo CPC de 2015: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. A supressão do termo tem provocado divergências doutrinárias e levado juristas a afirmar que o CPC pôs fim ao princípio do livre convencimento motivado. Essa corrente se pauta na existência de enormes discrepâncias nas decisões de casos concretos semelhantes, o que configuraria verdadeiramente o que denominam de decisão surpresa. Mas como imaginar que uma lei infraconstitucional que adota os princípios constitucionais como norte de sua aplicação poderia se voltar a um dos princípios da própria constituição? Estas e outras questões que permeiam a decisão judicial você irá estudar nesta aula. Você vai compreender de que modo o meio de prova poderá ou não afetar a decisão, qual a influência do livre convencimento motivado na produção de provas do processo trabalhista. Você estudará as relações simbólicas de poder que envolvem o julgamento. Irá também compreender como funciona o mais importante momento de prova no processo do trabalho, que é a audiência, compreendendo a postura de partes, advogados e juiz, os limites à autuação do preposto. Vamos começar? SAIBA MAIS A Expulsão do Livre Convencimento Motivado no Novo Código de Processo Civil: http://justificando.cartacapital.com. br/2015/04/13/a-expulsao-do-livre- convencimento-motivado-do- novo-cpc-e-os-motivos-pelos- quais-a-razao-esta-com-os- hermeneutas/ 1. A Influência do Meio no Livre Convencimento Motivado De acordo com Almeida, 2012, o princípio do livre convencimentomotivado ou persuasão racional do juiz consiste no convencimento do magistrado formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que o conduziram à decisão. Trata-se de princípio que rege o processo do trabalho, segundo Giglio (2007, p. 225): prevalece no processo do trabalho o mesmo sistema do livre convencimento na apreciação da prova consubstanciado no art. 131 do Código de Processo Civil; o Juiz do Trabalho, como o Juiz de Direito, atenderá aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante, fundamentar os despachos e sentenças. Da mesma forma, Leite (2016, p. ) O princípio do livre convencimento está consagrado expressamente no art. 131 do CPC/73 (NCPC, art. 371), sendo certo que a CLT também o contempla implicitamente no art. 765, que confere ao juiz ampla liberdade na condução do processo, e no art. 832, que determina constar da sentença “a apreciação das provas” e “os fundamentos da decisão”. A liberdade de que goza o juiz não pode, porém, converter-se em arbítrio, sendo, antes, um dever constitucional do magistrado de fundamentar a sua decisão. Aliás, a fundamentação de toda e qualquer decisão do Poder Judiciário é um princípio constitucional (CF, art. 93, IX). Pereira (2017, p. 614) afirma que o princípio do livre convencimento motivado encontra previsão no art. 93, inciso IX da Constituição de 1988: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Segundo o autor, trata-se de garantia de liberdade de atuação do juiz e, ao mesmo tempo, um limite a essa mesma atuação. Se, de um lado, o magistrado tem ampla liberdade na condução e avaliação probatória, de outro, essa liberdade não é absoluta, havendo a necessidade da respectiva motivação, com fulcro no Estado Democrático e Social de Direito. Essa aparente contradição também é apontada por Almeida (2012). O autor, por sua vez, também estabelece uma distinção entre o processo de valorização da prova e de sua interpretação, a saber: No fenômeno da apreciação das provas estão implícitas atividades intelectuais que devem ser claramente diferenciadas ao se referir a um sistema de valoração das provas. A interpretação é realizada após a produção da prova, com relação a qual resultado se depreende dessa, considerada de forma isolada. Já a valoração consistiria em determinar o valor concreto que se deve atribuir com relação à certeza e credibilidade da prova, confrontada com os outros meios probatórios realizados. A apreciação da prova seria, assim, a atividade do juiz resultante da valoração e interpretação das provas, para o estabelecimento de conclusões de certeza sobre as alegações, fatos e provas apresentados pelas partes no processo. A convicção do juiz sobre a certeza no processo, é assim, o resultado da apreciação das provas. No sistema no livre convencimento motivado ou persuasão racional o julgador deve decidir a matéria fática através da convicção formada no confronto dos vários meios de prova. Após a colheita da prova e segundo uma análise racional, o julgador tira suas conclusões em conformidade com as impressões decorrentes da colheita das provas e das máximas de experiência que forem aplicáveis ao caso (Idem). Como mencionamos na aula anterior, nesse processo de convencimento, os afetos, subjetividades, experiências e condições sob os quais o juiz aprecia a prova compõe um processo chamado invisível, que vai além, dos dados objetivos constantes dos autos, e para os quais é imprescindível o contato em audiência. No entanto, por força da necessidade de motivação, esses afetos não podem significar o julgamento com base em opiniões e crenças pessoais, devendo-se o juiz se ater à prova nos autos. Assim, o livre convencimento motivado permite a apreciação das provas obedeça a um critério de análise racional que reflita na aplicação lógica do direito. Significa dizer, que na construção de suas convicções o juiz deve observar as regras relativas à admissão, produção e valoração das provas, ainda que limitem a busca da verdade (Almeida, 2012). Trata-se de princípio que se opõe ao positivismo jurídico estrito, que reduzia a atividade judicante à mera subsunção, afastando-se da interpretação e da busca da verdade jurídica dos fatos. Almeida, destaca que o princípio é bidimensional no que se refere a sua função. O princípio do livre convencimento motivado do juiz tem uma função endoprocessual, também é certo que exerce função extraprocessual que estão diretamente atrelados ao sistema de valoração e apreciação das provas. Em sua função endoprocessual, o livre convencimento motivado figura como garantia às partes de que assim teriam conhecimento objetivo aos fundamentos da decisão, podendo, então, manejar o recurso corretamente ou cumpri-la corretamente. Do mesmo modo, ainda na perspectiva endoprocessual, o princípio permitiria a correta análise do recurso pelo tribunal ad quem. Isso porque, permite a esse último, conhecer os fundamentos do julgador inicial, avaliando sua certeza para manutenção ou reforma da decisão. Por outro lado, o livre convencimento motivado também atua em uma dimensão extraprocessual. Essa dimensão abrange a legitimação ou justificação política da judicial, uma vez que o(a) magistrado(a) não é previamente eleito pelo povo. Ademais, permite o controle do juiz pelos seus pares e pela sociedade, com vistas à garantia do devido processo legal, da independência e da imparcialidade. Perelman (1996 p. 565/566) também reconhece essa duplicidade de funções, na SAIBA MAIS Chaim Perelman é considerado um dos maiores filósofos do direito. Belga, faleceu em 1984 e publicou obras sobre retórica e argumentação no direito, a partir do questionamento do juízo de valor nas decisões judiciais Confira: https://www.youtube.com/watch?v=MKpUi B9Xtnw medida em que a fundamentação ou motivação de uma decisão é um ato de poder e persuasão que indica, não somente a adequação à lei, mas também à busca da equidade. Nessa busca de equidade e do atendimento aos interesses gerais, a motivação busca afastar as decisões arbitrárias ou desarrazoadas. Deste modo, o princípio da persuasão racional do juiz, ou do livre convencimento motivado, assume o papel de garantia à própria sociedade, ao Estado, aos cidadãos, ao próprio juiz e ao público em geral. Mas afinal, qual a diferença entre convicção, motivação, verdade e verossimilhança? Ponto de interrogação verde escuro em 3D sombreado, chamando atenção para um questionamento chave à compreensão do texto. 1.1. O Livre Convencimento Motivado e o Novo CPC O Novo CPC, cuja aplicação é subsidiária no Processo do Trabalho, traz em seu art. 489, requisitos a serem observados na sentença para que esta se adeque ao princípio do livre convencimento motivado. Esses requisitos regulamentam o princípio constitucional na sua aplicação ao processo civil e fornecem elementos e parâmetros mínimos a serem observados pelo juiz ao prolatar a sentença. Os SAIBA MAIS A doutrina ainda expressa uma diferenciação entre convicção, decisão e motivação. A convicção é importante para a decisão, eis que o julgador, para decidir, tem que saber o que é necessário para julgar o pedido procedente e assim, quando é suficiente sua convicção fundada na verdade processual atingível ou mesmo na verossimilhança. A motivação apresenta-se como a
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