DIREITO CONSTITUCIONAL AVANÇADO I

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DIREITO CONSTITUCIONAL AVANÇADO I
· Estado de Direito 
- Parâmetro
- Supremacia 
- Rigidez de Constitucional 	
Poder Judiciário – Órgão de Cúpula – STF
Controle > difuso / concentrado 
**Marbury v. Madison > Marshall
 
 
 - Constituição Federal (tem supremacia)
**Rigidez Constitucional: são leis mais difíceis de serem alteradas
*Decorar artigo 60 da Constituição 
**Art. 37, acesso ao Concurso Público
19/08/2019 
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
1) Estado intervencionista na economia, com a ideia de Justiça Social (igualdade material); 
2) Garantia de direitos sociais, econômicos e culturais (direitos de 2° dimensão ou geração); 
3) Prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e econômicos, como moradias e etc.
4) Constituição Dirigente (compromissória): na medida que se sedimenta o conteúdo social, surgem nos textos constitucionais normas programáticas (fixa regras para dirigir as ações governamentais, programas de governo). 
5) Desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa: iniciativa popular, plebiscito e referendo.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Após a 2° Guerra Mundial, a partir do século XXI, a doutrina desenvolveu uma nova perspectiva sobre o constitucionalismo: o neoconstitucionalismo, também denominado pós-positivismo ou constitucionalismo pós-moderno. Tem como referências históricas: Constituição Alemã de 1949 e Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países. 
O neoconstitucionalismo é expressão do Pós-Positivismo: represente a superação do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX. Para evitar o risco de a legalidade instaurar atrocidades, como ocorreu na 2° Guerra Mundial, contempla o exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico por meio de um novo modelo interpretação de direito: interpretação realizada na dimensão concreta e de acordo as normas (regras e princípios) constitucionais. 
Com o pós-guerra, as constituições passaram a consagrar a DIGNIDADE HUMANA como valor fundamental dos Estados (aproxima o direito da moral). Nesta nova fase busca-se não apenas atrelar o constitucionalismo à limitação do poder e organização do Estado, mas dar ao texto constitucional efetividade. 
CARACTERISTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Previsão da forma do Estado Democrático de Direito (ou Democrático Social de Direito): Estado que deve conciliar legalidade com legitimidade (democracia indireta)
Previsão da dignidade da pessoa humana como valor central e fundamental do Estado Democrático de Direito (condições mínimas de dignidade = mínimo existencial).
Positivação (garantia) e concretização (efetivação) de direitos fundamentais. A Constituição, como norma hierarquicamente superior, deixa de ser mera recomendação política, torna-se norma imperativa, com visitas à concretização de direitos fundamentais.
Consequência da não concretização em razão da inércia dos poderes políticos (legislativo e executivo): fenômeno da judicialização e ativismo judicial.
Garante-se não apenas direitos individuais e sociais, mas direitos transindividuais (difusos e coletivos), segundo preceitos de fraternidade e solidariedade (CDC, ECA e ambiental). 
Desenvolvimento de uma nova interpretação das normas constitucionais, na qual os princípios assumem força normativa. A interpretação constitucional passa pela análise dos princípios constitucionais, sobretudo da dignidade da pessoa humana.
PRINCÍPIOS e REGRAS
O direito constitucional expressa-se por meio de normas, ou seja, através de regras ou princípios. 
· REGRAS: são normas que prescrevem imperativamente uma exigência/comando (impõe, permite ou proíbe). São prescrições específicas que estabelecem pressupostos e consequências determinadas. As regras, quando contraditadas, provocam a exclusão do dispositivo colidente (tudo ou nada).
· PRINCÍPIOS: 
**A regra sempre defini uma situação, ela é um mandado de definição, proibi, atribui. 
*Conflitos aparentes de normas, duas regras que tipificam uma mesma conduta. 
**Os princípios não são mandados de definição, são no caso mandados de otimização, orientando o interprete a forma de interpretar para assim fazer sua aplicação.
22/08/2019
Todas normas constitucionais são classificadas entre regras e princípios.
· Princípios; 
São ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico e racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar. São pautas genéricas que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete – são base das regras jurídicas. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. 
- Luiz Flavio Gomes: As regras disciplinam determinada situação; quando ocorre essa situação, a regra incide; quando não ocorre, não tem incidência. Vale a logica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala=se em conflito; ao caso concreto uma só será aplicável.
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver colisão, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como “mandados de otimização” que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). Regras: “mandados de definição”, 
· Considerando Dworkin e Alexy: 
· REGRA: 
1) Para ser aplicada ao caso concreto deve ser válida, especifica e estar vigente; 
2) Conflito de regras: regras 
· PRINCÍPIO: 
1) Possuem importância, peso e valor; 
2) Colisão de Princípios; os princípios permitem avaliações flexíveis e não excludentes; Um principio prevalecerá sobre o outro, no caso concreto a ser analisado. 
3) Mandados de otimização; não possuem hipóteses de aplicações pré-determinadas, são ideias centrais de um sistema, que comporta uma série indeterminada de aplicações. 
Os princípios possuem uma dimensão que as regras não tem – a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflite tem de levar em conta a força relativa de cada um – ou seja, o SOPESAMENTO (OU PONDERAÇÃO) dos princípios. 
Dentro de uma postura pós-positivista, é reconhecida força normativa dos princípios. Essa espécie normativa (principio) tanto pode ser expressa no ordenamento jurídico, como implícita, desempenhando relevante papel na interpretação do Direito. É fonte axiológica (valor) da qual derivam normas particulares e, por um outro prisma, norma a que se pode chegar através de um processo inverso, de generalização. 
· CONCLUSÃO
Há uma insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas constitucionais da atualidade. Existem muitas situações nas quais a raiz da decisão judicial se encontra para além da letra da lei. Ou seja, a convicção jurídica não será extraída do texto da norma, mas, sim, a partir de uma interpretação muito mais complexa e que é fruto de um ato de participação criado do juiz, porém dentro de limites constitucionalmente impostos.
Neste processo de ponderação/sopesamento entre princípios colidentes (ou ponderação de valores), há duas estratégicas hermenêuticas:
1) Aplicação do princípio da concordância pratica; como resultado de uma ponderação harmonizante de valores (concessões mútuas ou recíprocas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplicação de ambos de modo atenuado); 
**Quando não se consegue harmonizar ambos princípios será necessário realizar a ponderação ou sopesamento. 
Assim, analisa se a interpretação da norma constitucional combina a máxima efetividade com a mínima restrição. Em suma, por meio do subprincípio da PROPORCIONALIDADE em sentido estrito, impõe-se que a medida adotada traga vantagens ... 
LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Diante das premissas de interpretação estudadas, há necessidade de se estabelecer limites de interpretação, para garantia da segurança jurídica. Assim, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para limitar o intérprete, destacando-se a interpretação conforme a Constituiçãouma ótima técnica de decisão.
Não raras vezes, o Poder Judiciário acaba atuando como legislador positivo – ou seja, criando a regra para aquele caso concreto, a pretexto de concretizar a CF (ativismo judicial):
1) Antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico (acrescentou uma excludente de ilicitude ao crime de aborto); 
2) Direito de greve do servidor público (aplica-se a Lei de Greve do setor privado). 
**Mutação Constitucional é a mudança de uma norma constitucional.
HERMENÊUTICA E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES 
A ideia da sociedade aberta de intérpretes da constituição foi criada pelo jurista alemão Peter Haberle, ampliando o conceito de hermenêutica constitucional A premissa inicial de Haberle é que a interpretação da norma constitucional deve buscar situa-la no tempo e integrá-la à realidade. Logo, ela não constitui uma decisão prévia e acabada, mas algo em construção.
· Conclusão: 
Atualmente a eficácia da norma constitucional deve ser aferida a partir das teorias da argumentação jurídica, onde a normatividade do direito não se encontra apenas no “texto da norma”, mas, também, na racionalidade retorica argumentativa das decisões judiciais. Com efeito, é o grau de aceitabilidade da sociedade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Haberle) que legitima sua força normativa. 
02/09/2019
REGRA GERAL DA TEORIA DA NULIDADE 
O Brasil, por influência do modelo norte-americano, adotou, em regra, a teoria da nulidade (afeta o plano da validade). A decisão judicial de inconstitucionalidade tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc; retroativos no tempo. A inconstitucionalidade é aferida no plano da validade, assim, apesar de existente, a norma torna-se inválida e ineficaz.
09/09/2019
· Controle Preventivo Judicial; 
Controle realizado pelo poder judiciário. Ocorre quando parlamentar (deputado ou senador) impetra Mandado de Segurança (MS) para garantir seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo hígido – participar de um processo que obedeça as limitações constitucionais do poder constituinte derivado reformador. Ocorre em relação Projeto de Lei ou de Emenda Constitucional (PEC).
**Hígido sem vício formal, sem inconstitucionalidade
· Mandado de Segurança; 
Controle preventivo de constitucionalidade - Projeto de Lei - a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamente – parar impetrar MS com finalidade de coibir atos praticados do processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. (MS 24.667, Pleno).
· Controle judicial preventivo (controle difuso de constitucionalidade) ocorre quando é impetrado mandado de segurança por parlamentar com o objetivo de impedir a tramitação de projeto de lei ou deliberação de emenda constitucional lesiva à cláusula pétrea. Nesse caso, considera-se que está sendo violado o direito ao devido processo legislativo, que é um direito líquido e certo que tem o parlamentar como detentor. 
· Controle repressivo; controle feito depois da norma ter entrado no mundo jurídico.
Em regra, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, em que os sujeitos legitimados acionam Justiça para que a norma inconstitucional deixe de surtir efeitos no plano material. No entanto, é possível o controle repressivo político pelos poderes executivo e legislativo.
· Controle repressivo Político; 
· LEGISLATIVO; exercido por meio de Decreto Legislativo do Congresso Nacional (art.49)
Sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa: a CF/88 atribui competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada, mediante delegação do Congresso Nacional. Tal delegação ocorre por meio de resolução (art. 68). 
**Se o presidente da república ultrapassar os limites, o congresso poderá sustar a norma excedente da limitação por meio de um decreto legislativo, este ato é chamado de controle repressivo de constitucionalidade.
· Controle Repressivo Jurídico; classificado segundo o órgão judicial e a forma (sistema) que o controle de constitucionalidade é exercido. 
Concentrado; (direto, abstrato, por via de ação): Esse controle de constitucionalidade é realizado por meio das seguintes ações: ADI, ADC, ADO e ADPF (para alguns autores, a ADINT) de forma abstrata, com efeito erga omnes. 
12/09/2019 
CONTROLE DIFUSO 
Caracteriza-se por ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, dentro de um determinado caso concreto. A questão constitucional não é a principal do processo. Constitui questão incidental necessária e prejudicial ao julgamento do mérito. A declaração (in)constitucionalidade ocorro com vistas à solução da causa a ser julgada; e não abstratamente. 
· Ação Popular; quando se lesa um bem público 
· Mandado de Segurança; todas as vezes que uma pessoa tiver seu direito líquido e certo inviolado poderá impetrar com o mandado de segurança
· Habeas Corpus; remédio constitucional, sendo sempre o pedido principal alvará de soltura 
· Mandado Injunção; 
· Ação de Desbloqueio de valores; 
· Ação Civil Pública; 
*Toda e qualquer ação, qualquer juiz ou tribunal => Justiça Federal, Comum, Militar, do Trabalho. 
Assim como o modelo americano, o controle difuso é:
1) Concreto pelo fato de começar, necessariamente, a partir de um caso concreto.
2) Difuso pelo fato de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário (Juiz ou Tribunal) pode aferir a arguição de inconstitucionalidade.
3) Incidental pelo fato de que tal arguição é vislumbrada como questão incidental necessária e prejudicial para a solução da causa principal.