PROCESSO JUSTO - Marcelo Veiga Franco

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MARCELO VEIGA FRANCO
PROCESSO JUSTO:
ENTRE EFETIvIDADE E LEGITIMIDADE DA JURISNTçÃO
Belo Horizonte
2016
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Fernando Gonzagâ layme
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losé Edgard Penna Amorim Pereira
Luiz Guilherme da Costa WagnerJunior
lvlisabel Abreu Machado Derzi
Plínio salgado
Rénan Kfu;i Lopes
Rodrigo da Cunha Pereira
Sérgio Lellis Santiago
Franco, Marcelo Veiga
F825p Processo justo: entre efetividade e legitimidade da jurisdição. / Marcelo Veiga Franco. Belo
Horizonte: Del Rey, 2016.
xviii + 166 p.
ISBN: 978-85-384-0462-0
l.Devido processo legal. 2. Jurisdição constitucional. L Título.
CDU: 347.95:342
a
Dedico este livro qos meus pais Marcelo e Andirana,
minha esposa Bruna e aos tteus irmãos Rodrigo e Fernanda.
Agradecimentos
A Deus, por me atribuir equilíbrio para a elaboração deste livro.
À minhafamília e à minha esposq Bruna, pelo suporte, abrigo e por me
pr op or cionar em tr anquilidade p ar a o s e stu do s nec e s s ár io s "
Ao estimado Professor Doutor Fernando Gonzaga Jayme, pela construtiva
orientação no Mestrado e pelapermanente contribuição
pqra o meu amadurecimento nas pesquisas jurídicas.
Ao insigne Professor Doutor Humberto Theodoro Júnior, pelos preciosos
ensinamentos e pela deferência a mim concedida ao prefaciar esta obra.
Ao caro Professor Doutor Erico Andrqde, pelas valiosqs considerações
parq o aprimoramento deste trabalho.
Aos amigos da Procuradoria-Geral do Município de Belo Horizonte (PGM-BH),
da Sociedade de Ádvogados Franco, Faria, Pereira & Pérez e do Instituto de
Direito Processual QDPro), pelb apoio importante à realização desta obra.
. Nada te turbe,
nada te espante,
tudo passa,
Deus não muda.
A paciência
tudo alcança.
Quem a Deus tem,
nada lhefalta.
Só Deus basta.
(Santa Terczade Ávila)
IX
t
T
It SUMARIO
PREF4CIO..............
XIII
XVII
1
2
2.1
2.2
J
3.1
3.2
mrnoouçÃo """"""""""""1
LEGITIMIDADE DEMOCRÁTTCA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL " " " "'' " "' "'' 
5
A legitimidade da funçãojurisdicional a partir do devido processo 
legal """""""""""""'5
"Indevido processo sentimental" x devido processo legal """"""" """""' 
15
EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL...."".... """"""""""""'23
"Crise dajustiça" e inefetividade dajurisdição """""""" """""""""""'"'23
Efetividade do processo, acesso à ordem jurídicajusta e garantia de 
proteção judicial
dentro de um Prazo tazoitYel 'Ã'
(à os PTLARES DO PROCESSO JUSTO (GTUSTO qROCESSOOU FATRTRTAL)......,..31
\, 
À ,, Ãl*o"rrá*i" do movimento de constitucion alizaçào do processo...................................31
.ài "o."r*"0* da ideia do processo justo"""""""""' """"""'39',, 
i'.í..t 
" 
Lg'tr.r"o* do procedimento de elaboração da decisão judicial a partir do contradi-
tório.........'..... """""""""""""48
4.2.L.|Acontribuiçãodateoriadoprocessocomoprocedimentorealizadoemsimétrico
contraditório entre as partes ".'""""' ".'"".'"'48
4.2.1.2 }desenvolvimento do conceito de contraditório: dimensões 
estática e dinâmica"""""" 55
4.2.1.2.1A dimensão estática (ou formal) do contraditório """""""""' """"""""' 
55
4.2.1.2.24 dimensão dinâmica (ou material) do contraditório"""""""""" """""'57
4,2.l,3omodelocomparticipativodeprocessocomoopassoflnalparaoconceitodecontradi-
tórioadequadouop.o"",.olusto:arelaçãocomafundamentaçãodecisória'....'''...'.....'.60
4.2.2 Alegitimação da dÁcisão judicial a partir do conteúdo de respeito aos 
direitos e garan-
tias lundamentais."""""""" """""""""""""68
4,2.2.|AleoriadaintegridadedoDireitoeoprincípiodavedaç{oaoretrocesso:agarultia
do entrenchmenTdo conteúdo mínimo dos direitos fundamentais através 
da decisão
judicial ..'......' """""""""""""72
4.2.3 Asatisfação do direito material através de um processo com razoável duração""""""""'80
4.2.3.1 A,razoéwelduração do processo não se confunde com celeridade 
atodo custo""""""""84
Vãra oprocesso 
justo como a harmo rizaçào entre a legitirnidade do provimento e a efetivi-
.- f' dade datutelajurisdicional """""""""""""87
ALGUMAS PREMTSSAS BÁSICAS PARA ALCANÇAR O PROCESSO 
JUSTO ...""'99
Oaperfeiçoamentoeaqualificação doacessoàiustiça""""' "" " " " " " '99
o modelo de cooperação processual: aprimoramento da técnica decisória 
e aflrmação
da ética argumentativana atuação das partes"""' """"".'" 106
A formação de uma teoria dos precedentes iudiciais """"""""' """" " " 1165.3
XI
A ir t.,t. ,t,ir', 1 tllt trt, ttt, rlo lr ot t':lso ( onro lr it)ol( :t(' dc tltttttt ttl()t (Íl I ttlLll('l'idl'. a possibi-
litlrrtlr.rlt:rlrilrrriç:r6 tlcrr'.slntrrr,tltilitltt,l,',it l/rtol'lstlttlo lcl'i,zorosi(lLtLlaprot'esstnl ....."'124
A rrrirtl:rttç:t tl1 t trlltr;tr ltrrt('(',\,\tt(tlc o (:sl illltllo ir atkrçiio tlc métotlos cOnSenSLtAis de
rcsolul:lio tlc cottllltos.... """ 131 PREFACIO
^ 
ttr)risskrraliz çiio di J,i.Lrãtt i lni.irio -----.- ...-....... """"",' """",',' """""" 138
(,()NSrt)liriA('ÕtiS I,,INAIS O CODICO Dll PROCESSOCIVIL DE2015 E A
(,()Ns^(il{^(rÃo rx) MSDBLO BRASILrllRo DE, PROCESSO JUSTO ..................147
t{ritrtit{itNCIAS IllBI.IOGRÁF'ICAS........... .'.."""""""" 151
O ensaio ora divulgado por MARCELO VEIGA FRANCO 
enfoca o tema de
maior relevância na teãria geral do direito processual constitucionalizado' 
ora em
voga no âmbito do EstJo úmocrático de Direito: a evolução 
do antigo devido pro-
ceiso legal para o moderno pro cesso justo'
oNovoCódigodeProcessoCivil,preocupadocomessadinâmicainstitucional
que veio desaguar no anseio da garantià de um 
processo realmentejusto, adotou, na
abertura de sua parte õeral, uniconjunto de princípios 
enraizados na ordem cons-
titucional, a que atribuiu a denominação de fior*oi Funclttmentais' 
Com elas' o le-
ili;il visou a abrir caminho para a compreens áo e reabzação 
do que efetivan'rente
se possa qualiÍicar como prestação da tutela 
jurisdicional' pol *3io 1" "T 
pt""::::-
merecedor da qualiÍicaç áo de p,ocn,so justo. E isto não 
seria viável Senão a partlr
das normas e valores ql" " 
cáruituiçaã disciplina o acesso à justiça, segundo um
complexo de direitos fundamentais, concebido como 
indispensável à jusÍa e efetiva
p."riuçao de justiça pelo Estado Democrático de Direito'
Comefeito,apósofracassodoEstadoLiberaldoSéculoXlXnodesempenhoda
missãodeorganizaretutelarasociedadenaimplantaçãodosdireitosdohomem,de
maneira efetiva, e depois dos percalços do Estaào 
social tumultuariamente implan-
tado na primeira metade do sàculo XX, sobreveio, no segundo 
pós-guerra mundial,
o presente Estado l)emocrático de Direito, cujos ideais 
Se acham bem delineados em
nossa Constituição de 1988'
O traço mais característico dessa atual organização 
do.Estado. situa-se na grande
constitucion al\zaçào de toda a ordem jurídiá' e com maior nitidez.e qt:Y31111?:
no âmbito da atividade tutelar confiada ao Poder Judiciário' 
A constituição não mats
se contenta em ser um estatuto comprometido com a 
lei, é também a consagração
de um estatuto fundÀental ético, onde princípios e valores 
se tornarn metas e cuia
observância se apresenta como obrigatória tão quanto 
ou mais $o.que 
as regraslegais
ffi ;;;il;tá É Gensável, nJEstado Democrático de Direito, uma ordem 
jurí-
dica processual voltada simplesmente para obter a 
aplicação singela e fria da vontade
concreta da lei. Antes à" ," "t "gu, 
à ftrmulação dássa vontacle, é indispensável que
o órgão encarregado ão p.ori*ãnto jurisdicional leve em conta 
as regras, princípios
. ,ulo."t preconizados pela Constituição'
Nessaaltura,aantigagarantiadodevidoprocessolegalu|trapassaatecnicade
compor os litígios *"ãiuãt. observância up"rrur das regras.procedimentais 
(como
outrora se dava no Estado Liberal neutro e indiferente 
ao duelo travado entre as par-
tes).Agoraoqueprevaleceéaassunçãopelojuizdepesadoscompromissoséticos
.o u ãorrduçáo do processo para resultados' sobretudo''iustos'
XIII
I'l tltlc o rlilt'ilo t'oltlcritlrçt'iittt'6. riplr rrrllrrt'rrçilr ilrrr,tliirllr tlirs p,.rrllyrliirs lrrndamen-
[ltis lrlrçatlits ltelir ('orrsl ilttiçito, irrt'or porrr vllolcs clicos" cuiir uluação se laz sentir,
cnl .itlízo, ttlio ltpcrltits por tttr:io tlir olrst'r'viirrt'iir rlo rcgnrs l)tl)ccdintentais, mas tam-
bcln, c ltrittcipallttcrttr:, alntvús rkr lcsrrlllrtkr srrbslirncilrl clo provirnento com que a
.iurisdição põe íiln ao litígio. l)rrí lirllr-sr-:, rro sócukr utual, enr garantia deumpro-
r:es,rrt.iuslrl, clc pleÍbrência a urtt ilcvitkr l)rooosso lcgal apenas. Mesmo no plano de
aplicação das regras do direito nratcrial, o .iuiz não poclo limitar-se a urra exegese
Íiia das leis vigentes. Tem de intcrprctá-ltrs e aplicá-las, no processo, de modo a
conferir-lhes o sentido.Tzslo, segundo o influxo dos princípios e regras maiores re-
tratados na Constituição.'
Nessa perspectiva, as garantias fundamentais do processo "não são outra coi-
sa senão as técnicas previstas pelo ordenamento jurídico para reduzir a distân-
cia estrutural entre normatividade e efetividade e, portanto, para possibilitar a
ruráxima eficácia dos direitos fundamentais em coerência com sua estipulação
constitucional".2
Analisando o art. 111 da constituição italiana - a primeira a proclamar que a
.ir-rrisdição deve atuar mediante "il giusto processo regolaÍo detlla legge" - lembra
COMOGLIO que nessa ideia de processo juslo insere-se, além das tradicionais fi-
guras do juiz natural imparcial, do contraditório, da legalidade das formas, e do
compromisso com a ordem jurídica substancial, "uma afirmação, não menos categó-
rica, da efetividade dos meios processuais e das formas de tutela obteníveis junto ao
.iuízo"(...) aos quais se agrega, ainda, o compromisso com os valores de "correção",
"equidade" e 'Justiça procedimental".3 ou seja, o processo deve ser desenvolvido
para proporcionar à parte o melhor resultado possível em termos de direito material
(devido processo su.b stancial).
As normas que o Novo Código de Processo Civil adota como fundamentais não
são, na maioria, novidades no direito brasileiro, já que decorrem diretamente das
garantias explicitadas na própria constituição, ou que nelas se compreendem, im-
plicitamente. Sua inserção no texto do código de Processo civil, tem o duplo pro-
pósito de (l) fazer a amarraçã,o pedagógica entre a lei processual e sua matriz cons-
titr-rcional, levando o intérprete e aplicador a se afeiçoar a uma leitura das normas
procedimentais segundo os princípios maiores que as dominam e explicam; e de
(ll) ressaltar que, ao Estado Democrático de Direito "não basta apenas assegurar a
liberdade das pessoas"; pois que dele se exige, também,"arealização das promessas
iltliscuídas nos direitos fundamentais e princípios constitucionais. Daí a necessidade
clc nnra interpretação jurídica a ser praticada àllz desses princípios constitucionais
I Conferir nos so Curso de DireiÍo Processual Civit, 55. ed. Rio de .Íanei ro: Forense, 2014, v. I, n. 41 -b, p. 61.
: FIIRRAJOLI, Luigi. Derechos y garontias: La ley del más ciéhil. Maclrid: Edit-orial Trotta, 2004, p. 25.
r COMOGLIO, Luigi Paolo. Il "giusto processo" civile in Ilalia. /?cyi,r/a dc Proc'esso, São Paulo, v. ll6,
p. 154-158, jul./ago. 2004.
XIV
e direitos fundamentais c1trc, rlcrrtlo outras consequências, nroldam ufil llovo conceito
de jr-rrisdição".4
Foi, assim, com o objetivo de implantar, no novo Código, o espírito e as metas do
processo .juslo, consoante as garantias constitucionais, que se redigiram as normas
principiológicas rotuladas de "normas fundamentais do processo civil" (arts. 1" á' l2),
a que se seguiram as regras de "aplicação das normas processuais" (arts. 13 a 15),
completando, assim o conteúdo do Livro I do Novo Codigo de Processo Civil'
O estudo primoroso de MARCELO VEIGA FRANCO enfoca com percuciência,
a formulação constitucional contemporânea da garantia fundamental do processo
justo, examinando, de partida, a maneira com que a jurisdição se legitima a partir do
devido processo legal democraÍizado com a garantia da real participação das partes
na elaboração do conteúdo da decisão judicial.
Passa, em seguida, à análise do problema da efetividade no atual contexto crítico
enfrentado pela Justiça, evidenciando que a necessidade de nosso tempo é de uma
tutela jurisdicional caraçterizada por "uma pronta resposta ao jurisdicionado, tanto
no aspecto temporal (com razoável duração) como no sentido de satisfação efetiva do
direito material reconhecido na decisão".
O ponto máximo da obra versa sobre a constitucionalização do direito processual,
no qual demonstra, convincentemente, que só uma visão do processo baseada nas
garantias processuais constitucion ais e capaz de enfrentar e superar o dilema com
que se depara a prestaçãojurisdicional contemporânea, dividida entre as exigências
sociais de presteza e efetividade. Não será pela prevalência de uma sobre a outra, que
se logrará a superação da crise, mas por meio da "convergência da legitimidade da
jurisdição e da efetividade da jurisdição em prol da democracia e da cidadania no
processo judicial".
Destaca o autor, com adequação, que a teoria do prctcesso justo construída pelo
constitucionalismo italiano é a que, atualmente, "melhor está apropriada a um Estado
Democrático de Direito, ao definir o processo a partir de sua estruturq constitucio-
nal". De fato, como bem demonstra, "a adoção de uma concepção con.sÍitucional
de devido proÇesso legal reúne um conjunto de princípios que visam a conciliar a
atribuição de legitimidade democrática à jurisdição e a concretização de uma tutela
j uri sd iciona I e/à r i va".
A par das clássicas garantias fundamentais do juiz natural e competente, o pro-
cesso.justo se espraia pelas garantias do contraditório e ampla defesa bem como da
fundamentação das decisões judiciais, sem, entretanto, nelas se exaurir. 'Ademais,
a concepção do giusto processo abarca garantias fundamentais de efetividade da
tutela jurisdicional", ou seja: "o processo deve ser adequado para produzir o melhor
resultado concreto na prática social, no que se refere à defesa e à satisfação do direito
4 DEI,FiNO, Lúcio; ROSSI, Fernando. lnterpretaçãojurídica e ideologias: o escopo dajurisdição no Estado
Democrático de Direito. RevistaJurídica UNIJUS,Uberaba, v. ll, n" 15, p. 85, nov./2008.
XV
rraterial sut-l.lctivo (lspccto sttlrsliutt'i:rl tlo tlcvirlo l)rr( r',;r,. lr'glrl)". Li e "a necessi-
dade de tornar substantiva it l)r\)l('\'it() itrlisrlicionlrl rl;r ,",1,'r;r jul'íclica dos cidadãos
contralesõesouameaçasadircilos(trrl.5",XXXV.tlrr ('lillt)"rluedemanda"uma
prontarespostajurisdicional,trclr.ral [ctthacorttolirrrlrrl,r,l, tlr'livlrratuteladodireito
rrraterial de modo adequado e en tampo razrxir'<'l (rrr I ',", I \ \ V lll, da CRFB)".
[)emonstraoautor,emsuma, queajusliçttntt1t1'tt1, \\ir."ri,,,niÍicaatutelaecon-
t rt:t ização dos direitos e garantias fundamentais rlr lrrrl.l. I'r,,r'essltal". Portanto, em
sttit (rtica correta, "o processo justo, à luz do tlirt'ilo lrrrrrlirrrrr'rrllrl l) tLúelajurisdicio-
nl Lrfbtiva e adequada e dentro de um enlirrltrc (h. rt,,,',,,,, ;t ttrth'm lurídica justa,
tt'1tt'csenta, no processo e na jurisdiçáo, a raoli:ttq'tlt' tl,t lu\ttt,tt tlamocracia,cida-
rlrtrtitt, soberaniapopular, dignidadedape,:;,tott luttn,ttt,t,,1r,,('ll. rla forçanormativa
t l: r srrprema Constituição".
( ) cstudo, enflm, acha-se muito bem estrtttu|irthr ilrt liilt,il:rl'('trr c na sistematiza-
i';lo sLtbstancial, de modo que sua leitura ó lgrrrrlrlvr'l r nllto prrrvcitosa, sob todos
rrs rirtgttlos. Trata-se de ótima contribuição iis lclrrlr llrtrlrr;r; ploccssuais, .capazde
rrrrrilo influir no momento em que há o aclvcttlo rlr.rrrrr [.Joro ('ricligo de Processo
('ivil bem alinhado com as ideias divulgadus lrclo rrrrtur
I I t r r r r l, t' t' / r t T heodoro,Iúnior
XVI XVI]
APRESENTAÇAO
PROCESSO JUSTO: entre efetividctde e legitimidade jurisdição e a porta de in-
gresso de Marcelo Veiga Franco no círculo dos processualistas brasileiros.
Verdadeiramente, trata-se de um jurista de uma nova geração, nascido e formado
sob os auspícios da democracia consagrada pela Constituição cidadã de 1988, chega
no desabrochal da matuidade intelectual em um momento novo, em virtude do novo
Código de Processo Civil que se destaca por sua essência verdadeiramente demo-
crática. A simultaneidade dos processos de formação do jurista e da reformulação
do sistema processual civil são prenúncios de melhores tempos para a sociedade
brasileira que padece com a crise que assola o Poder Judiciário, que nos priva do mais
básico dos direitos humanos, o se ter assegurada efetiva proteção judicial.
O jovem jurista ao submeter à consideração suas inquietações e reflexões jurídi-
cas não surpreende, simplesmente, ratifica tudo aquilo que dele conhecíamos, um
advogado público na acepção plena, um cientista do Direito honesto, dedicado e
infatigável e um cidadão exemplar.
Dotado de cabedal teórico substancial, consegue de forma magistral contextua-
lizar uma teoria crítica e reflexiva com a realidade do sistema de justiça brasileiro,
tendo por pano de fundo o fortalecimento do E,stado democrático. O autor demonstra
que o processo somente se legitima em um Estado Democrático quando respeitadas
as garantias constitucionais do devido processo legal. Com efeito, Marcelo foi beber
na fonte do direito constitucional contemporâneo e nas modernas teorias do processo,
para nos brindar colr uma obra de leitura obrigatória.
O estilo fluído da cuidadosa linguagem empregada pelo aulor torna amena a leitu-
ra, proporcionando o deleite de uma boa literaturajurídica. E interessante notar que
a acessibilidade da linguagem ressalta mais uma qualidade da obra. O mérito está
na circunstância de, sem renunciar ao cientif,cismo, abordar com a profundidade
necessária os temas apresentados, em uma linguagem jurídica clara e escorreita.
Com efeito, possibilita ampliar o espectro dos destinatários da obra, que não deve se
restringir apenas à comunidade jurídica.
A ampla acessibilidade à compreensão dos conceitos técnico-jurídicos é um
exemplo a ser seguido pelos nossos juristas. Uma teoria democrática do processo só
será verdadeiramente democrática se compreendida pela sociedade em sua totalidade.
Assim, constrói-se cidadania e justifica o investimento Í-eito pela sociedade para pro-
porcionar o desenvolvimento desta pesquisa em uma instituição pública de ensino
superior de reconhecida excelência acadêmica.
A conclusão do traballto extct'iolizrr o cltrc lrii dc rrrais a[ual no clLle se entende
por democracia, ao conclamar lr socictlurlc, os Poclcrcs de llstado e a comunidade
jurídica a corresponsabilizarem-sc parir rcalização dc um processo équo, adequado à
nossa rcalidaclc e aos anseios de.iLrstiça reclamados pelos cidadãos.
A mirn, na clualidade de orientador, fui presenteado corl a alegria, o orgulho e a
realizaçiÍo tlc resultado tão profícuo. A nós, Marcelo e eu, ganhamos os laços de uma
profunclir unr izade.
À socir-:clacle e à comunidade jurídica, em particular, fica registrado o inabalável
compturrtisso do autor com a liberdade e a igualdade, sustentáculos da democracia
e, conse(luurtemente, do processo justo.
Qtrc lotlos nós possamos desfrutar dos ensinamentos desta valiosa obra que sacia
a scrlc rlirqueles que, como eu, estamos sedentos pela realização de um processo
.iuslo t,lrpaz de promover justiça.
Fernando Gonzaga Jayme
I
INTRODUÇÃO
O que é vmprocessoiusto?
Essa é uma pergunta de difícil resposta. Na história da Teoria Geral do Processo
e do Direito Processual Civil, a busca pela justiça no processo não está deflnitiva-
mente concluída. No atual cenário de crise da Justiça, a sensação e a de que estamos
cadavezmais longes de alcançar uma prática processual que, verdadeiramente, seja
capaz de resolver grande parte dos problemas sociais.
Não se pode dizer que há uma visão totalmente consolidada de qual é a concepção
de processo que melhor se adéqua aos padrões éticos e democráticos de um Estado
de Direito. A definição clássica do devido processo legal, ao ÍraÍar o processo como
forma - e pela forma -, mostra-se insustentável em face das necessidades contempo-
râneas que reclamam pol um processo que seja, simultaneamente, legítimo e efetivo.
TeoriaS COmO a dO prOceSSO COmo contralp, com6 quase-contrato, COmo siÍua-
ção iurídica ou como instituição .jurídica,já foram exaustivamente rechaçadas na
doutrina e dispensam novas críticas.1 Vários motivos foram enumerados para tanto:
inadequada atribuição de um caráter estritamente privado, facultativo e convencional
à jurisdição; imposição de obstáculos à independência da magistratura; diflculdade
na enumeração de elementos conceituais; atenuação do çaráter de juridicidade do
processo; possibilidade de arbitrariedade no exercício dajurisdição; dentre outros.
De igual maneira, teorias hoje difundidas acerca da natureza jurídica do processo
- tais como, y.g., a teoria do processo como relação jurídica ou a teoria do proces-
so como procedimento em simétrico contraditório se revelam insuf,cientes para
definir o devido processo legal como tm direito fundamental c;'tla estrutura consti-
tucional está destinada à tutela e à concretização de todas as garantias processuais.
A nosso ver, é necessário que o processo se desvincule de tecnicismos teóricos
e de formalidades conceituais que não contribuem para a efetivação de um regime
democrático. O atual estágio de evolução da Teoria Geral do Processo Civil atesta
uma realidade que nem todos ainda perceberam: vivelrlos um dilema.
XVIII
Por todos, con l'erit : TORNAGHI, FIélio. I rclrtçiitt 1rt tt't:'t,t ttul ptrutl . 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1987
i ",,,,.,',,rll,',tr, 
ililrrt It tr.'il,^t,r I lt', il|'tr,t,t {,^ lrJtrt,,t,t,,^(,
I l^lr I t(, vtI,^ t[^|r i'
[)c trtrt Irttlo" pitt'lc tlos rkrultirlttlor,,'s errlircir a llecessidade de reÍbrçar a legitimi-
daclc dctttot't'itlit tt tkt plocctlirrtcrrlo tler.:isririo, sobretudo mediante o fortalecimen-
to da garaltl-ia do parlicipitçiio irrÍlrrcrrtc das partes na construção do conteúdo da
decisão judicial. Por sLla vcz, outt'a parcela doutrinária conceutra as suas energias na
.busca pela concretizaçáo de um processo judicial efetivo e cc»t'n duruq'títt razoavel,
diante da necessidade de "desaÍbgar" um sistema judiciário alirrgiclo por Lllna ava-
lanche de demandas com altíssima taxa de congestionamento nos tirgãrls.iudiciais.2
Todavia, o que se percebe é que, em boa parte das vczcs, cssirs tlrrls ;-losições são
- erroneamente tratadas como ideias antagônicas e irrcorrrrrrriciivcis. Aqueles que
privilegiam a tutela do contraditório e da ampla defesa, pol e xe rrrpkr, costumam des-
prez,at a importância do aspecto quantitativo que euvolve: o crclcício da jurisdição.
Já a busca pela efetividade do processo é habitualmcrrtc corrÍlrrrrlitlir corn celeridade
processual a todo custo, inclusive em detrimento das tlclrrrris l,rtilr)tias processuais
constitucionais. Ora a balança pende para um lado, ollt l)iu it o orrlt'o, c, inÍ-elizmente,
não alcançamos até o momento umponto de equiliht'io t'nlrr'os tkris cntendimentos.
E a partir dessa premissa que a presente obnr lerrr corrro olrjclivo debater temas
centrais da Íeoria do processo em umEstado I)e rrrot'r':llit o tlt' I lircikr, com o escopo
maiordecontribuirparaoamadurecimentocllrlist'rrsr;rio St'rrr;r prctcr-rsãodeesgotar
o tema ou de tratar anatureza jttrídica do proccss( ) ('( )n r( ) u n r ;r:lr rntt) encerrado, o es-
tudo é direcionado às searas do Direito Proccssrr;rl ( 'ivil (' rlx'nrs subsidiariamente
aos outros ramos daprocessualística , cll .lrrristlif iirr orrlrurr;r e, rrão dajurisdição
constitucional -, e do sistema do civil luy, crorr ;rll,rrlrr1,1',,,, ponluuis do sistema do
common law , dentro desse contexto qttc tle rrorrrirlrrr,,', ic ,lrl,'rtttr da iurisdição.
Para tanto, optei por condensar nessc livro irr pr 1r11 rlr,rr:r rrlr'ilrs cxpostas na dis-
sertação de Mestrado por mim defentlitlrr ur l'irt rrlrl;r,1,'rl.' l)irt'ilo cla Universidade
Federal de Minas Gerais no ano de 201.1, solr rr ot rr'rrt;rr,.ir,,lo l'r'ol. Dr. Fernando
Gonzaga Jayme. Trata-se de uma vei'si'io nrorlilrt rrrlir (' r.nr ('nlirtyLrc diverso daque-
le que foi abordado na referida disserrlirq'ilo, int lrr,;rr,' r,,rrr rrlt'iris novas que foram
surgindo com o prosseguimento dos cslrrrlo:i lolrtr' n l,'lr,r ,,\,; lrrrscs conclusivas, no
entanto, foram n-rantidas.
O estudo segue, em um primeiro ll()nt('nlr), r ont ,t iur.tlt,,,' rÍ,, prrrblema da legiti-
midade democrática da jurisdição. Nt's:;t. 1rorrt.. plrp,,, ,, (.\.uurtrr de que forma
a jurisdição se legitima a partir do dcvirL, lrtor r',r,,. lr 1,,r1 r ',1rr'r irrlrrrcnte em face da
necessidade de garantia de participaçilo tlrrr llrulr',, rrr I l,rl,r'r .rçlo do conteúdo da
decisão judicial.
Posteriormente,sãoanalisadasas(ll('rilr)r"rrll,,l\,,lr,rrr.r r.lL'tividadedopro-
cesso diante do contexto atual de (t'i,tr'rl,r ltt\ttt.,t llr',., rr{rlrrr.lr(o, analisa-se a
Frederico Augusto Koehler chama o dilenrir rpt, 
I r i rl,, rlr',,1.
prioriza a salvaguarda das garantias proccsiirr L,,,r rt r,r, p r,
do processo" (KOEHLER, Frederico AuI,.rr,,t,, I r r,1rrrlrlil,,
Salvador: Jus Podivm,20l3, p. 31).
,/r,, r,.. rrlr, rrrrr.r r rrlr.ltlo doutrinária"que
|,rl rr.r I',,r rrrr r rr,rol eliciôncia/celeridade
I ,., ,'. , ,lrtt,t,,,rrt rht prutcaSsO. 2. ed,.,
,,u , ,,, ,, ,,, n, , I
necessidadc cle concrctizaçiio clc ulna tLltela jLuisclicional rluo Íbrnaça Llttta pron-
ta resposta ao jurisdicionado, tanto no aspecto tetnporal com razoável duração
como no sentido de satisfação efetiva do direito material reconhecido na decisão.
Na sequência, passa-se ao exame do movimento de constitucionalização do
Direito Processual como uma etapa essencial para a conclusão da obra. A visão do
processo com base nas garantias processuais constitucionais é imprescindivel para
a solução do dilema ora exposto, por meio da convergência da legitimidade da deci-
sãojudicial e da efetividade dajurisdição em prol da democracia e da cidadania no
processo judicial.
E assim é que, ao final, analisa-se em que medida a teoria do processo iusto -
idealizada na ltália com o nome de giusÍo processo ou processo equo e no Direito
anglo-saxão comoJàir Írial - parece ser aquela que, atualmente, melhor está apro-
priada ao Estado Democrático de Direito, tendo em vista que define o processo a
partir de sua estruturq con,\titucional. Realmente, a adoção de uma concepção cor?s-
titucional de devido processo legal reúne um conjunto de princípios que visam a
conciliar a atribuição de legitimidade democrática à jurisdição e a concretização de
un-ra tutela jurisdicional efetiva.
Durarrte o livro, de acordo com o desenrolar dos conceitos e ideias, serão também
pontuadas algumas das principais inovações decorrentes do advento do Código de
Processo Civil brasileiro de 2015 -CPC12015, aprovado pelo Congresso Nacional e
sancionado pela Presidência da República em 16 de março de 2015, com vigência a
partir de 18 de março de 2016. No tópico conclusivo, será possível atestar se o novo
diploma processual civil adota, ou não, a ideia de processo justo ora desenvolvida
neste trabalho, especialmente no que Se refere às normas fundamentais do processo
civil nele dispostas.
A rigor, a ideia do processojusto abrange - sem nelas se exaurir - garantias fun-
damentais de legitimidade do provimento, tais como o juízo natural (art. 5", XXX-
VII, da Constituição da República Federativa do Brasil CRFB) e o juiz competente
(art. 5o, LIII, da CRFB), a ampla defesa e o contraditório (art. 5o, LV da CRFB), e a
fundamentação das decisões judiciais (art. 93, lX, da CRFB).
Ademais, a concepção do giusto processo abarca tambem garantias fundamen-
taisde efetividadedatutelajurisdicionql.Oprocessodeveseradequadoparapro-
duziromelhorresultado concretonaprática social, no que se refere à defesae à satis-
fação do direito material subjetivo - aspecto substancial do devido processo legal.
A necessidade de tornar substantiva a proteção jurisdicional da esfera jurídica
dos cidadãos contra lesões ou ameaças a direitos (art. 5o, XXXY da CRFB)
demanda uma pronta resposta jurisdicional, a qual tenha como finalidade efeti-
var a tutela do direito material de modo adequado e em tempo razoâvel (art. 5o,
LXXVIII, da CRFB).
Portanto, é com a teoria do processo justo que se alcança a noção de que o
processo não pode apenas se voltar à concretização da garantia do contraditório,
I 
pÀoctrrc Jutro: tNrRÉ EFEitvtDÀDr ! Lletrtr-ÍtE DE rrA JUÂrrDtÇÁo
I MARCEIO VIIGA I'MNco
oLl tão somente se direcionar para n cÍbtivaçâo de uma tutela jurisdicional com ra-
zoável duraçãer. É necessário encontrar os meios para se conjugar legitimidade do
provimenta e eJbtividade da tutela. E, para tanto, propõe-se superar as eventuais
crÍticas quanto à indeterminação semântica da expressão "processo justo,,, a fim
.de afirmar que o equilíbrio de todas as garantias processuais constitucionais é o
caminho mais adequado para a conqetização de uma tutela iurisdicional cívica e
democrática.
2
LEGITIMIDADE DEMOCRATICA DO
PROVIMENTO IU RI SDIC IONAT
',rÍ. É I I
2.I A LEGITIMIDADE DA FUNÇÃO JURISDICIONAL A PARTIR DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL
Tiadicionalmente, a jurisdição é definida como a função do juiz de dizer o direito
Çuris dicere), resultante do poder do Estado de resolver, com fundamento no Direito,
os conflitos de interessesr que the são submetidos.2 E a função jurisdicional que possi-
bilita ao Estado, quando provocado e por meio do processo, corrigir o descumprimento
de normas jurídicas através de pronunciamento decisório imperativo, com aptidào para
-a 
formação de coisá julgadamaterial, e proferido por um juízo natural3 e imparcial.
Como o'funçâo essencial própria à administração da justiça", a jurisdição, em seu
conceito clássico-formal, expressa "o poder de atuar a vontade da'lei no câso con-
creto".4 A 
*1j-".1._1r*" 
jyliydicional, de natureza indelegável, visa a tutelar, declarar,
. \" ."
1 Francesco Carnelutti ensina que o conceito de interesse, fundamental para o estudo da teoria do pro-
cesso, significa "a posição favorável à satisfação de uma necessidade", a qual se veriflca em relação a
w bem. Nesse sentido, o conflito de interesses surge quando "a situação favorável à satisfação de uma
necessidade excluir a situação favorável à satisfação de uma necessidade distinta" (CARNELUTTI,
Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Truduçáo de Hihomar Martins Oliveira. São Paulo:
Classic Book,2000. v. 1, p. 55-61).
LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y Derecho Procesal'. los fundamentos constitucionales del
Derecho Procesal. Pamplona: Thommson Reuters, 2009, p. 40.
Prefere-se, tecnicamente, a terminologiaj uízo natural ao \nvés de juiz natural.É que*a expr-?ry9jy!7,
revela designaçâo jurílica mais qualificada tecnicamenle do órgào eslatal incumbidídã"éiêrcei a fun-
çaõlulisaiclonal tpo, isso. nomenclatrra constitucional), .nqr-to o tetmo juiz indica o agente público
investido pelo Estado do poder de julgar (por exemplo, enunciados do artigo 93, incisos I e VII, e do
artigo 95 da Constituição Federal)". Já o termo natural, que qualifica ojuízo,4ua"como indicativo da I
coexistência de Estado e jurisdição*]isto é,ãemonstra que a jurisdição é função essencial e natural-
nielr1e hefente à criação jurídica do Estado de Direito (DIÁS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo i
Constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 20 1 0, p. 1 1 2- I I 3. destaques '
no original).
4 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Díreito Processual Civil.Traduçáo de J. Guimarães Menegale
São Paulo: Saraiva, 1942. v. 1, p. 73-7 4.
Il'tr{xt',\r,lr 
r.tr, iltIrt t.tlvtr]^trt |ilr.ilrt It ,Át,r tr^riltrt.,t ,t,.^, 1
I MAI(( I lil vr r .A I t{^|r I
recorhcocl ott clctivar cslct'its irrrtrlr,,r; ilnl('itçit(lits ou lr',,1.n,t{1,1,; ('nl rlctcrmiuada
situação conorcta, c g exerci(llt ltor ;rl1,rrt:rrr irrvcsl itlo lrt ;utlírr rrl,rrlr'rlt'.jrriz.'
Para Elio Fazzalari, a jurisrlil'rto ;rprt'srlttil lts ri('lluurlr", r,r;t(.1('t ístioas: a) tem
como pressuposto o ilícito, "tttiris ;rlt't'islnrcntc il (l)crpr'lr,r(l,r otr ;rlrltlrncnte arnea-
çada) violação de um dever suhsllrncirrl,.iii irn;rosto pllrr l,'r ',rrlr',trrrrt'i'rl"' b) a impar-
cialidade do juízo, decorrento tltr "1losiçi'io cle 'cslllrrrr'rrlrrL' rI, jrriz' oln relação à
situaçãosubstancialdeduzidanalidc,vulcdizerlsult l)o,,rr,,l,r['"lr'r'crriro'(aterzie-
tá'\"re 
", 
o fato de que a coordenaçftr clo processo.jruistlr, r,,rrrrl l)r()vr'nr rlc "iniciativa
de sujeito diverso do órgão judicante (nemo iuclt,.t-,\'iu,,,t, trtl ,,1"' tl)rr autorjdade da
coisa julgada, "entendida como incontestabilid*h'(por olrr:r tl:rs lllrltcs) e inÍoca-
bilidqde (por obra do juiz), portanto çomo irr<'lt'tttrrlttlt,l,t,l,, ('nt lt,(lc iLtdiciária do
provimento jurisdicional e dos seus efeitos".T
Em um Estado Democrático de Direito, Çonlu(lo. l llrr\'rlo irrristlioional assume
uma nova feição e gradativamente passa a ostclllu' rrrrr "1r;r1rr'l t t'rrl nr I na arquitetura
constitucional"s e o Judiciário, de "poder quaso 'rrrrlo"'. li(' \'(. ";tlr,.;rtlrl a r-rma posição
muito mais importante no desenho institucionirl thr l,ltrrrlo t'orrlt'rrr1l«rrâneo".'É pos-
sível dizer que, atualmente, há uma tendênciu rlç t['sl,r, ;trrrr'rrlt r tlr r:ontro de decisões
para o Judiciário,lo que tem como conseqllênciirs r "r t'r';rl,,r r/it\':r() rlo nromento juris-
Como bern salienta Piero Calamandrei, o conccilo tlc jrrrt',,1t11t,, 1,rrrrr,l;r 'rr'llrlividade histórica", de
modo que "Não se pode dar uma definição do cortt:cilo rlr' lrrt',,lrr,l,r ,r1,,;olrrl:t, vhlida para todos os
tempos e para todos os povos". Contudo, ainda tluc scirr rrrrr ,,,r(, rtÍ, r,,rlrrt'(nciul e relativo a certo
momento histórico, é certo que a jurisdição ó ntlrrrili.s;ltrlilrr {lrt ,,r!1,. tiilil;t c,;l;rllrl c sc revela quando o
Estado intervém para pacificar r: manter a convivêrrcir|,ilr rIl iilil,,r\,rrl,r |(,t rilrr conI'lito de interesses
(CALAMANDREI,Piero.DireitoProcessuul ('iyil:triltrrIrr.,rrl,r, ,,1'r,iL'rir;o('ivil.Tradr-rçãodeLuiz
Abezia e SandraDrinaFernandezBarbery. (lantpirrr:r. llrrol,,,, ll, r 1.,,,,) ! 1, p.96-97 e 150-155).
Noponto,éimportanteaadvertênciadopróprioliliolrrzzrrlrrrr "\r.,rr,rrrlrcz;r1otr'lcloeiridade')dojuiz
nãosignificaimparcialidadedoprovinrenlo.iulistlit:iorrrrl r,1, , 1,,rr , r,,l,.rrr.ir |r:rr,cial,étodoalavorde
quem tem razão, já que, uma vez estabelccitlu it cxi:il('l( trt rlo,, pr(.,,.,1t1,o,,1or,. isto ó, o certo e o en'ado,
o juiz invocamedidas a cargo de quem esth cnitrlo'". I'rrrlrlrll. o rrrorrr'rlo rlo'-iLrlgamento'é o cume
do qual se colhe a 'imparcialidade' do juiz"; ;tolrrnr. rrllrlrrrlu', l', lrrrrrlrrrrrcrrlos l'átioos e jurídicos, o
juizprofere o comando jurisdicional de lbrnrrt "lrirtliitl". rrrrr \r'l rlrrr' r,r'r olor'r rrnr posição "favorável
a quem ele haja dado razão, que o tutela oonlrir o ilulor r[r rllr rtil (l ,,\/ / il Al{1, l]llio. Instituíções de
Dircito Processual.Trarluçào de Elainc Nassil. lloll,rr'lltr ( ,rrlrr,r'.. 't)l)rr 1r rllt(); 560).
FAZZALARI,EIio. InstiÍuições de Direilo l'nt r't,ttnrf lrrllrrlit,, rl, I lrrrrrL Nrrssil. Ilookseller: Carnpi-
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político do século XVIII, quando o juiz crrr vislo lrprrr,, i onro ir "lr,rr ,r ,1rrr' lrrrrntrncia as palavras da
lei"(bttuchedelaloi'),ouseja,nadamaistkttlttr'":ir'rt':rÍrrirrrrrrrrrrlr,!(lr( riti);lotlcntmoderarnemslla
força, nem seu rigor" (MONTESQUllltl, ('lrurle s rle Sr.t orrrllt t ) ,'\l,tutt,,l,ts l,'it. 'li.adução de Cristina
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tr,iltM[)^t )l t,t Mrx n^rl( 
^ 
rx, rr' rvll ,, *,,,,,,r,t, 'l, ,,rtnJ I
prudencial do direito", o "irrt:r'errrr:nto clos poclercs clo.juiz'"rr c tt Íi)rntaçalo até llleslro
de um "Estado Jurisdiçãtl".rr
A crescente movimentação da sociedade civil, çada yez mais engajada na bus-
ca judicial de suas pletensões, implica o fortalecimento do papel da jurisdição na
çoÍrcretizaçáo dos direitos fundamentais. No atual Estado Democrático de Direito,
o conceito de jurisdição supera a estrita relação formal entre legalidade e poder
judicial. Diferentemente, em uma sociedade democrática, a magistratura possui um
importante papel democrático de efetivação da Constituição e de transformação da
realidade social. A atividade jurisdicional, desse modo, representa uma relevante
função estatal de tutela de esferasjurídicas ameaÇadas ou lesionadas e de satisfação
de bens materiais, bem como de concretização das normas constitucionais e de pro-
teção dos direitos e garantias fundamentais.
Dentro desse contexto, ganha relevância o debate acerca da - suposta - inexistên-
cia de fundameúos aptos para atribuir legitimidade democrática à função jurisdicio-
nal. A ausência de mandato eletivo para o exercício da jurisdição e a possibilidade
de intervenção judicial em matérias relativas à esfera de atribuições de instâncias
estatais eleitas pelo voto popular resultam em questionamentos acerca do caráter
democrático da função jurisdicional.
Conforme ensina Norberto Bobbio, a questão acerça da legitimidade de uma fun-
ção estatal perpassa a discussão acerca dajustificação do poder político com relação
à obediência de sua autoridade pela força, o que ocorle a partil da seguinte indaga-
ção: 'Admitido que o poder político é o poder que dispõe do uso exclusivo da força
nllm determinado grupo social, basta a força para fazê-lo aceito por aqueles sobre
os quais se exerce, para induzir os seus destinatários a obedecê-lo?". Nesse sentido,
o debate sobre a legitimidade do poder estatal se prende ao problema da obediência
de sua autoridade pelos seus destinatários, se pela força ou pelo convencimento, pois
"onde acaba a obrigaÇão de obedecer às leis (...) começa o direito de resistência (...)"."
Em um Estado Democrático de Direito, a questão acetca da legitimação de uma
função estatal se relaciona ao seu exercício com a observância das normas consti-
tucionais. A justiflcação da imperatividade estatal, que possibilita a sua aceitação
pelos seus destinatários, está associada ao respeito dos princípios basilares da demo-
craçia, da cidadania, da soberania popular e da dignidade da pessoa humana, bem
como dos direitos e das garantias fundamentais.
ll
Apucl Prólogo de Carlos Alberto Alvaro de Otiveira ao PICARDI, Nicola. Jzrrsrlição e Processo.
Organização e revisão técnica da tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de .Ianeiro:
Forense, 2008,p. VII.
BOLZANDEMORAIS,JoséLuis.OEstadoConstitucional cntrejustiçaepolítica:porém,avidanão
cabe em silogismos! 1n: MACHADO, Felipe; C^l"l'ONl, Maroclo (Coord.). Constituiçiio e Processrt'.
entre o Direito e a Política. Belo Horizor.rte: Fórum. 20| l, p. I(rtt.
BOBBIO,Noberto. Estado,governo,sociedutlc'. piurr.rrlatcoriagcral dapolítica.TraduçãodeMarco
Aurélio Nogueira. 14. ed., São Paulo: Paz o'l'clla, 2(X)7, p. li6-() l.
B
l,lnx t,,,,r'l|,,tr, L^ ll rlll ,l ,l(. A( r
No tlttr'llrtu,t'rt lirrrçlio.jrristlit'iorr:rl,:r tlrrr'sliro ircct'L:it (llt suir lt'l,ilirrrirllrtlc detno-
criilicir cottslilut lttt frtt'rttitlú*'l ltt oltll'ttttr (1tt'oltll'ttrc .fitrnitlultlt'), nus palavras de
Mauro ('appcllctti. () r'olcrido lrrlor irrtllrgir so, cut Lur regime dernocrático, é pos-
sívcl o cxcrcicio tll .jLrriscliçãil 1'rol nrlrgislr'aclos não eleitos pelo voto poplrlar e com
rolativir isenção dc rcsponsabilidacle política (ctccountabilrry) perante a sociedade.14
Com eÍêito, é discr-rtível a ideia de que o Judiciário pode sústituir a vontade po-
pular no exercício da função jurisdicional, de maneira a impor poder de veto (ou
"Íàculdade de impedir")ls em face do Exeçutivo politicamente responsável - e do
t,egislativo democraticamente eleito -, os quais, em tese, refletem a vontade da
tnaioria popular.l6 Trata-se da chamada dificuldade contramaioritaria, a qual discute
a existência de fundamentos democráticos para o exercício da função iurisdicional
por juízes tecnicarrente especializados, mas não investidos no cargo rnediante elei-
ção popular.lT
Todavia, a nosso ver, o problema da legitirnidade democrática cla jLrrisdição não
se prende unicamente ao debate sobre a forma de investidura clos rnagistrados se
mediante eleição popular, livre nomeação ou seleção técnica. I)iante da distinção
entre princípio democrático e princípio majoritário, a opção constitucional pela se-
leção e recrutamento dos juízes mediante critério distinlo do sLrÍr'ágio popular "não
retira a condição de legitimação democrátiia do exercício rlo poclcr e muito menos a
nafireza de mandato".II
Diversamente, a legitimidade democrática da função.jr-rrisdicional, em um Estado
Democrático de Direito, é extraída da própria Constituiçãr), Ltr)la vez que é esta, pro-
mulgada através de Assembleia Nacional Constituinte cic canitcr popular, que atribui
aos membros do Judiciário a prerrogativa de exercício da atividade jurisdicional.
As nortnas constitucionais consagrarn o Judiciário corlo 1.r«lrlcr fr"rnção nuclear
l8
CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedactc. luulrrçrio tlc l'llíoio dc Cresci Sobrinho.
Porto Alegre: Sergio Anbnio Fabris, 2008. v. I , p. 121-122.
O Judiciário, alérn da lunção de controle como fiscalização (cxprcssiio llrrrrccsa tonlrôle), detém tanr-
bóm a função de controle como comando (expressão ingle.sit crttttrrtll. l :rzcndo "um paralelo com a
distinção de Montesquieu enÍre a.fàculté de stútuer e aJàcultó tl L,ilt1ti't lt,'t no l)rocesso legislativo, o
Judiciário tem, hoje, nitidamente, uma Íàculdade de impcdir" (lrliltl{lrlliA l'll,llO, Manoel Gonçalvcs.
Aspeclos do Direito Constitttcional L:onÍenporâneo.3. od., São llarrlo: Slrlrivir. 201l, p. 228).
MACEDO,EIaineFlarzheim.DeSulomãoàc,scolhadeSoÍio: I)rol)()slir tle le11ilirnaçãodadecisãojudi-
cial à luz da ConstituiÇão de 1988. Disponível em: http://livros-c-rcvistir:i.vlc\.corn.br/vid/salom-esco-
lha-sofia-proposta-decis-277503171. Accsso em: l2 ago. 2014.
O contramajoritorismo, que permeia a disoussão acerca da lcgilirrritlrr,lt'rlrr iurisdição, está presente
quando se indaga "como a decisão dojuiz, ao afirmar a nornta corrslilrrr'iorlrl ou o direito fundanrental,
pode se opor à norma editada pelo parlamento". No constituciorrrlisrrro rrorlc-americano, a questão é
bem trabalhada por Alexander Bickel, o qual discute se o cxcrcicio tlrr t orrl r olc de constitucionalidade
pela Supt'erna Corte Íiustra ou não a vontade dos represontllntcs tlr povo (BICKEL, Alexander.
The least dangerous branch.2. ed., New Haven: Yale Univorsily l'ress" l()li(r, p. l6-l 7).
MACEDO,ElaineHarzheim.D.'SulonúoàcscolhucleS,tfiu:l)rol)ostirrh lel,.ilimação<iadecisãojtrcli-
oial à luz da Constituição dc 198U. Disponível enl: http://livlos-c-ri'r'ir;lrr:;.r'lcr.corn.Lrr/vid/salom-esco-
lha-sofia-proposta-decis-2775031 71. Acesso em: 12 ago. 2014.
r. rvil I ÍII(, |l',''"',',' 
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|
da cslrLttgra cstalal (irrl. 1". tlrr ('l{ l l}), crrja irlivitllrtlc sc tlirigc l)ill'tt ll l)rotcÇi'io clas
lronras.jurídicas e das libcrtllrtlcs litrldallrelltais:
O.iuiz recebe do povo, atravós da Constituição, a legitimação Íbmral de suas
decisões, que muitas vezes aÍêtam de rnodo extremamente grave a liberdade, a
situação lamiliar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uÚra gama de
irÍeresses Íugdamentais <Je uma ou de muitas pessoas. Essa legitimação deve ser
permanentemente complementada pelo povo, o que só ocorre quando, segundo
a convicÇão predominante, os juízes estão cumprindo seu papel constitttcional,
protegendo eÍicazmente os direitos e decidindo corr-r justiça'1e
Nessa perspectiva, o poder jurisdicional "se legitima por si meslno pelo fato de
encontÍar-se reconhecido como tal na ConstituiÇão".:o O embasamento democrático
da jurisdição decorre da "noção de democracia constitucional" e da sua finalidade
de guarda da Constituição "e, portanto, das instituições e dos direitos individuais".rl
A Constituição, nessa ótica, representa "a manifestação do princípio majoritário per-
manente", e não a "vontade de utna maioria conjuntulal (decorrente do sufrágio)".2']
Sendo assim, a atividade jurisdiciorral, exercida por Llm número reduzido de juí-
zes - minoria -, não consiste err utr instrumento de substituição da vontade da
maioria. O Judiciário guarda características distintas de um órgão típico de repre-
sentação popular. O magistrado atua eln razão do jurisdicionado cidadão - e em
função do povo e para o povo, em prol da cidadania e da democracia, contanto que
decida a lide com respeito à estrutura constituciollal do devido processo legal.23
O t-undamento maior de legitirnidade democrática da jurisdição e a incondicional
sujeição dos magistrados às normas constitucionais2a e ao princípio da vinculação ao
DALLAii.t, Dalmo deAbretr. O poder tlos.iuízes. São Paulo: Saraiva. 199(r, p 87'
LI-OBI{EGAT, José Carberí. L'onstitttción y Derecho Procesal: los ÍLndanrentos constitucionalcs del
Derecho Procesal. Pamplona: Thommson lleuters,2009, p.46, tradução lil're'
LORENZIITTI, Ricardo Lttis. Teorio cla decistio.ludicial: 1ündan.rentos dc direito. 2. ed., São Paulo:
llc\ ista dos Tribunais. P. 336.
MACIIDO. Elaine Ilarzheim. De Saktmão à escolha de SoJia: proposl-a dc legitimação da decisão.iudi-
cial ti luz da Constituição clc 1988. Disponível ctr: http://livros-e-rcvistas.vlex.com.br/r'itl/salom-e sco-
lha-soíia-proposta-dccis-277503171. Acesso em; l2 ago. 2014.
A afirntação de clue o magistratlo atua em nomc do povo não significa que o processoiudioial, no âmbito
tla.lurisdição o.áináriu (c não constitucional), seja uma via direta de manilestação do poder da maioria
popular, como é comunt no campo tla Politica, da Filosolia ou clo Dircito Clonstitucional. O processo
n.diná.io tem como Ilnalidade prccípua a resolução do litígios irrtersub.ietivos e/ou sociais clentro dc
um arcabouço cle normas r:onstituoionais quc lhe dh suPo[tc, c niitl a atuação como un] mecanismo dc
projeção da represer.rtatividade fàpular, como pode oc()rror rla cslira clajurisdição constitucional.
A título ilustrativo, a Constituição dos EUA prcvô, ertt suu clltrtsttla 2" do artigo VI, que "Esta Consti-
tuição e as Ieis cornplcrnentares e todos os lratados.ili cclcbltrlos oLt por cclebrar sob a autoridadc dos
Estados Unidos ooustituirão a loi suprema do puís; os.irrízcs tlc totlos os Estados serão sujcitos a cla,
ficando scnr eltito clualcluer disposição em contr'hlio rlr ('onslilttiçiio ou nas lcis de qualquer dos Esta-
dos" (Disponívcl c6: http://braziliantranslalotl.cottt/ctrtt:ort0l.lrlrrrl. Accsso cm: l2 ago. 2014).
l!
20
I pRocEsso Jusro: ENTRE EFET|V|DADE E LEGIIM|DADE DA JURtsDtçÁo
I 0 Lo*.rro vErGA FMNco
Estado Democrático de Direito.2s As normas constitucionais atuam para resguardar
o exercício da função jurisdicional26 com o escopo de tutela dos direitos fundamen-
tais e dos princípios consagrados na ordem constitucional. O exercÍcio legítimo da
jurisdição advém da competênciajurisdicional direcionada à proteção das liberda-
des públicas e da garantia de observância dos procedimentos democráticos de par-
'ticipação e de deliberação.27 Considerando a íntima articulação entre Constituição e
'' processor a jurisdição deve se voltar para tutelar o princípio da supremacia constitu-
,cional e para assegurar as liberdades públicas elementares.2s
Ademais, o Judiciário também se legitima apartir de suas próprias garantias cons-
titucionais e prerrogativas funcionais. O alto grau de independôncia funcional confe-
rido aos magistrados possibilita que a função jurisdicional seja exercida com a res-
ponsabilidade,2e a autonomia e a imparcialidade3o necessárias à adequada resolução
dos conflitos de interesses.3l É necessária a "existência de uma jurisdição em que o
poder estatal seja exercido exclusiva e excludentemente por tribunais independentes
prévia e legalmente estabelecidos, funcionalmente desenvolvidos de modo imparcial
CARVAIHO DIAS, Ronaldo BrêÍas. Reponsabilidade do Estado pelafunçdo,juridicional. Belo Hori-
zonte: Del Rey,2004, p. 132.
ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costítuzionali della glustizia crvfle: il modelo
costituzionale del processo civile italiano. 2. ed., Torino: G. Giappichelli Editore, 1997, p. 07; BARACHO,
José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Processo Constitucional. Revista de Direito Comparado, Belo
Horizonte: UFMG, v. 4,p.54,2000.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizaçdo do Direito'. o triunfo tardio
do Direito Constitucional no Brasil. Disponível em: http://www.georgemlima.xpg.com.br/banoso.pdf.
Acesso em: 12 ago.2014.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional: aspectos contemporâneos.
Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 45.
Como ressalta Calmon de Passos, "a independência de que precisam desfrutar os juízes em face dos
agentes das demais funções do Estado é diretamente proporcional a sua responsabilidade sócio-política,
vale dizer, a sua submissão a controles sociais institucionalizados, capazes de coibir-lhes os abusos e
os desvios deslegitimadores. Conseqüentemente, somaÍ poderes aos magistrados sem lhes acrescer,
também, a responsabilidade é deslegitimá-lo democraticamente" (PASSOS, José Joaquim Calmon de.
Direito,poder, justiç(l eprocesso: julgandoosquenosjulgam.RiodeJaneiro:Forense, 1999,p. 106).
José Garberí Llobregat diz que a legitimidade democrática do Judiciário se manifesta quando osjuízes
exercem o poderjurisdicional de maneira independente e imparcial, pronta e eficaz ('justiga tardia não
é justiça'), e, sobretudo, com irrestrito respeito à legalidade vigente, tanto material como processual
(LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y Derecho Procesal'. los fundamentos constitucionales del
Derecho Procesal. Pamplona: Thommson Reuters, 2009, p. 51).
O Ministro Celso de Mello, por ocasião de sua posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal
em22/0511997, salientou que "a independência dosjuízes e tribunais (...) representa decisiva conquista
histórica da própria coletividade, pois significa fator essencial de legitimação ética e política da própria
ordem democrática. A independência judicial, no contexto das relagões entre o cidadão e o Estado,
representa elemento assegurador das liberdades civis e dos direitos e prerrogativas de que as pessoas
e as instituições se acham investidas. Os magistrados, por isso mesmo, devem obediência exclusiva à
Constituiçâo. Cabe-lhes resolver, com independência, todas as controvérsias que envolvam os cidadãos,
as instituições o as próprias instânoias govemamentais" (Disponlvel em: http://www.stfjus.br/arqui-
vo/cms/publicaceoPublioacaolnstitucionalPossePresidencial/aner(olCBL§O-DH_MELLO.pdf. Acesso
em: l2 ago.20l4).
LEGTTMIDADE DEMocMrrcA Do pRovrMENro Ju*oo,.,otÍ I t t
no processo", e cuja atividade visa à "satisfação irrevogável dos interessesjurídicos
socialmente relevantes".32 A imparcialidade se apresenta como o "único requisito
constitucional do juízo condicionante da estrutura do procedimento jurisdicional".33
O Judiciário, respaldado pelos princípios constitucionais da inafastabilidade da
jurisdição (art. 5o, XXXV, da CRFB) e do juízo natural (art. 5o, XXXVII, da CRFB),
é essencial para a democracia,3a a qual pressupõe a 
o'existência de uma magistÍatura
bem preparadapara o desempenho da função, independente e responsáveI", em um
contexto de respeito à cidadania e de submissão do poder estatal a "efetivos controles
sociais".35
Nessa linha, também o controle do exercício da função jurisdicional é impres-
cindível para a conferência de legitimidade democrâtica à jurisdição. Inocêncio
Mártires Coelho salienta que, "enquanto o Parlamento ostenta uma legitimidade de
origem, os juízes têm-na adquirida, pelo modo como exercem a jurisdição' Aos par-
lamentares a sociedade confere legitimidade pela eleição; aos juízes, pelos controles
de seu comportamento".36
*O_-J,]4iç-i.qr!o cgnsiste gm uma instância estatal limitada pela Constituição, a qual
confere à sociedade a prerrogativa de flscalização do exercício dajurisdição. O con-
trole e a participação popular são relevantes para sustentar ajustificação democrá-
tica da função jurisdicional, pois um "poder só será democraticamente exercido se
houver a correspondente responsabilidade".3T Na mesma toada, Dalmo de Abreu
Dallari diz que o "controle do Poder Judiciário pela sociedade e pelos próprios juízes
é um requisito da democraçit'.38
Para tanto, a consagração do devido processo legal como garaÍrtia fundamen-
tal é indispensável para permitir a legítima fiscalização da atividade jurisdicional
ordinária, sobretudo por meio das garantias do contraditório e dafundamentação
32 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a pienitude da cidadania e as gâran-
tias constitucionais processuais. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 13.
ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civile: il modelo
costituzionale de1 processo civile italiano. 2. ed., Torino: G. Giappichelli Editore, 1997 , p. 59.
DALLARI, Dalmo de Abreu . O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 44-45.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 117 .
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Sâo Paulo: Saraiva, 2007 , p. 60.
MACEDO, Elaine Harzheim . De Salomão à escolha de Sofia: proposta de legitimação da decisão ju-
dicial à luz da Constituição de 1988. Disponível em: http://livros-e-revistas.vlex.com.brlvid/salom-es-
colha-sofia-proposta-decis-277503171.Acesso em:12ago.2014.Aautoraensinaquehátrêssistemas
de fiscalização da atividade jurisdicional: a) a fiscalização do juiz enquanto agente público, de natureza
administrativo-burocrática, através de órgãos internos e externos ao Judiciário; b) o controle do juiz
a partir do sistema de freios e contrapesos, em face do Legislativo e do Executivo; c) o controle so-
cial, exercido pelo público em geral, a exenrplo das assembleias populores e do recall norle-americano
(requerimonto popular para a remoção do juiz, através de prooosso elcitoral).
DÀLt,ARl, l)ulnro dc hbreu. O poder clos .iuízes, São Paulo: §arulvn, | 496, p. 75.
]4
l5
ló
31
3t
I pRoclsso JUsro: ÉNTRE t,FtilvtDADL t LtctltitDADE DAJURtsDtÇÀo
12 | ,o*.rro ur,"o ,*rco
dos pronunciamentos judiciais. Ao assegurar às partcs o rlrrt'rt,r rli p:uticilrar e de
influenciar no conteitdo da decisão judicial, torna-scr l)()sir\r'l ( \ rt,rl ir prolação de
decisões judiciais com base no "capricho ou idiossinc,r'ilsiirii (' prr'rlrlr^r,or'ssubjetivas
dos juízes". A fiscalização da jurisdição coloca o.lutlir'i;rro r,.lr rrr rrllo "grau de
'exposição' ao público e de controle por parte da colclivitl;rtl,'" "' ( ) tlt'vitlo processo
legal, nessa ótica, retrata "ut1t complexo de garantias rrr in rrr ril, r'orrlr :r o srrb.letivismo
e o arbítrio dos que têm poder de decidir".a0
A exigência de fundamentação das decisões juclic:ilris "r' l;rtol t;rre contribui para
minorar os efeitos do caráter contramajoritário da invcstitlrrrr rlos irrizcs", sendo que,
"ao motivar suas decisões judiciais, o magistrado cxlclnir irii rirl()t's rprc Íbrmaram
o seu convencimento, sujeitando-as ao controle cntkr c t'\lnrpror'r'ssuirl, I'ro primeiro
caso pela via dos recursos e, no segundo, pela críl ic:lr tltr opirrilro pirhlica".al Em sen-
tido semelhante, Marcelo Cattoni aduz que:
O que garante a legitirnidade das decisõcs silo rrrrlt'r; y,rrrrrrli;li pnrccssuais alribuí-
das às partes e que são, principalmentc, a thr torrlr:rrlilrlr io t.rr tlu arnpla defesa,
além da necessidade de fundamentação rlirs tlt't isot'r;. A t orrstrrrçtio participada
da decisão judicial, garantida num nívcl irrstilutiorr;rl, t'o rlirci(o rlc saber sobre
quais bases foram tomadas as decisõcs dcpcrrtlerrr rr:ro solrrcnto da atuação do
juiz, mas também do Ministério Público c Iirrrtlrrrni'rrlrrlrrrt'rrlc clus partcs e dos
seus advogados. Não é, pois, sem motivo o lirlo tlt't;rrr'orrlcrrs.irlridicas clue refle-
tem o paradigrna do Estado Dentocrático tlc l)ile ilo r['lt'r rrrirurrcr.n, sob pena de
nulidade, que as decisões jurisdicionais sc,irurr Ílrrtl;urrt'rrlrrtlrrs, rro rpraclro de unr
devido processo.a2
Em tom aná1ogo, Darci Ribeiro e Felipe Scalabrirri sc rrurrrilcsllrrtr que:
Onde estaria a legitimidade democrática ckr.lrrtlici:irio" tlrc nrio c clcito nem es-
colhido por esse ator decisivo que é o povti/ Srrrr lcgilirrritlirdc decurre não do
sufrágio universal como nas outras eslcras rlc porlcr, rruts tlc uma legitimação
procedimental que encontra no irrestritr) ilccss() lro .lLrtlicililio, no contraditório,
na publicidade e na fundamentação os nrais alÍos clcsierrios da legitirnidade de-
mocrática, pois é através do processo, couro gararríia corrstitlrcional do E.stado
Democrático de Direito, que o direito e rcalmcrrtc criatlo c nrio através da lei.a3
CAPPEI.LET'TI, Mauro. Juízes legisladores?. Tradução de Carlos Alberto Âlvaro dc Oliveira. Porto
Alegre: SergioArÍonio Fabris, 1993, p. 98-99.
PASSOS,.Iosé Joaquim Calmon de. Direito, pode4 justiça e proce"sso: julgando os quc nos julgam. ltio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 69.
SANTOS BARREIROS, Lorena Miranda. l-undamentos conittiÍucionais do princípio da coopcroção
processtnl. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 144.
CATI'ONI, M:rrcelo. l)ire ito (lonstitucionul.l\elo llorizonte: Mandanrcntos, 2002, p.78-79.
li.llllllltO, I)lrrci (itrintitrãcs; SC'À1,Álll{lNl, Irolipc. O papcl do proccsso na construção da denrocraoia:
Ilorizortlt'. v. l'l, rr.65, p. (r,1. jrrrr./rrrlu..l00().
2t
LEGTTMTDADE rEMocúTlcA Do pRovrMENTo iuRrsDrcroNAl I t f
Tambérn Mauro Cappelletti, ao examinar a questão da criatividade jurisdicional,
ensina que o "critério legitimador da função jurisdicionai" é diferente do "criterio da
'democraticidade' da função legislativa", fundado na "vontade majoritária". Para o
autor, a jurisdição se legitima pol meio "da própria natureza do proccsso judiciário",
isto é, com base "na Conexão da funçãojudiciária aom cases and controvetsies,ena
'virtude paSSiVa', a 'passividade' do Juiz quanto a iniciar o processo nesses casos, e a
imparcialidade processual do próprio Juiz, imparcialidade que há de traduzir-se num
'processo justo' ou/àir hearing de todas as partes".44
A "participação das partes na formação da decisão" e a garantia dos meios ne-
cessários à efetiva influêncicr dessa participação atuam paru legitimar o exercício
da função jurisdicional.as Uma vez que "democracia quer signiflcar, acima de tudo,
participação" e que a "participação no poder é da essência da democracia", infere-se
que os resultados do exercício da jurisdição - inclusive quanto à fundamentação do
provimento - se conectam à participação influente das partes através, sobretudo,
do contraditório e da ampla defesa. De tal sorte, e a participaçâo - efetiva, adequa-
cla e influente - que dá suporte à legitimação do exercício do poder jurisdicional.a6
Cândido Rangel Dinamarco explica que:
Ern substância, o que legitima a outorga da tutela.lurisdicional é a participação
que o procedimento propiciou, em associação com a observâr.rcia da legalidade
inerente à garar-rtia do devi.do processo legal. Um proccsso náo será.iusto e équo
quando os sujeitos t.tão puderam participar adequadamente ou cluando, por algum
modo, haja ojuiz avançado além de seus poderes ou transgredido regras inerentes
à disciplina legal do processo (due process of lav,).47
O exercício legítimo da jurisdição também pressupõe a observância do direito
fundamental ao juizo natural (art. 5", XXXVII e LIII, da CRFB). Em face da veda-
ção de juízos oll tribunais de exceção, a garantia constitucional do juízo natural as-
segura o exercício dajurisdição por um órgão competente, preestabelecido em lei e
devidamente investido na função jurisdicional. Com issg, é naÍuralntenle competen-
te para o exercício da jurisdição o órgão instituído anteriormente ao conhecimento
da demanda, cujas competências são constitucionalmente outorgadas de modo in-
derrogável, indisponível e insubstituível, com base em critérios abstratos, objetivos
e genericos previamente estipulados no ordenamento jurídico.
CAPPEI-LETI'I, Mauro. Proã,sso, ideologia,s e.sociedctde. Tradução de lllício de Cresci Sobrinho.
Polto Alegre: Sergio Antorrio Fabris, 200i1. v. 1, p. l7-23.
MARINONI, Luiz Guilherme. Da tcolia cla relação .iur'ídica ploccssual ao processo civil do Ilstado
constitucior.ral. Rev isla dos Tributo i,v. São Patt lo, v o l. tt5 2. ltllo ()5, p. I I - I 4, otrt. 2006.
MARINONI, [,uiz Guilherme. Not,us linlttt,t rht ltftttr',:,t'o r'ilil. -]. etl.. Sito l'ltLllo: Mallrcir-os, 1996, p.
I 4l- I 45.
I)lNAMAli('(),('trrrrlirlolltrlrgcl./r.v/i/rr(r),':,h'l)irt'ilrtl't1,tt'\\tttf ( rrti,l.etl..Sitol'ltttkr: l\4llhoiros,
100.1. r ll, p lr rlc;lrtt;ttcs trtt ttrit,itutl.
4?
I pRocliro ,urro: rNrrr rrirmolÊl I ilüfiiltBlât BA luilrDrcÁol4 I FurceLo vrEA rir\ruco
O juízo natural representâ â antlt€se do iuÍzo de exceção - ou juízo ad hoc - e
retrata a inadmissibilidade da criação dc juizos ou tribunais post factum - ou juízo
constituído depois de ocorrido o fhto. É proibida a designação de j}jzos parajul-
garem casos concretos específicos de ácordo com determinad⧠ôoítiígências ou
situações particulares - ainda que em caráter excepcional ou temporáriq. A garantia
fundamental dojuízo natural assegura aos cidadãos, ao menos em tese, o eventual
processamento e julgamento da causa por um juízo competente e imparcial - nemo
iudex in causa sua.as O juizo natural trad'sz mecanismo de autocontrole da jurisdi-
ção, o qual visa a garantir o seu exercício de forma impessoal, independente e alheia
a personalismos - juízos ad personam * e a interesses de cunho particular.ae
Enfim, as garantias processuais constitucionaiss além de consistirem emfunda-
JfeJlÍo da jrurisdição, também conferem/eg itimidade à atuação dos juízes no âmbito
da jurisdição ordinária. Ao atuar como mecanismo de controle da atividade juris-
dicional, o devido processo legal legitima a jurisdição a partir das garantias cons-
titucionais do processo, com a flnalidade de proteção dos direitos fundamentais.
A legitimidade democrática da jurisdição reside na vinculação do Judiciário à estru-' 
tura constitucional do devido processo legal ó éôtá cãlcada no respêitô'àí§árantias
' fundamentais que representam a materialiàação, no processo, da democrac ia, da ci-
dadania, da soberania popular e da dignidade da pessoa humana. Fernando Gonzaga
Jayme leciona que:
Na qualidade de guardião da Constituição e dos direitos fundamentais, o julgador
' está adstritoaos princípios constitucionais, principalmente aos do devido pro-
cesso legal, do contraditório e da ampla defesa. (..). O desdobramento da posição
constitucional em que se encontra o magistrado brasileiro vai significar, sobretu-
do, a observância rigorosa do due process of law. O juiz não deve, em hipótese
alguma, descurar do respeito aos direitos fundamentais, nem das garantias cons-
titucionais do processo.so
Disso não decorre, é bom ressaltar, qualquer supressão ou mitigação da indepen-
dência do juiz. Pelo contrário, a necessidade de uma atuação democrática do Judiciá-
rio, conformada pelas garantias processuais que compõem o devido processo legal, é
necessária para eliminar o arbítrio judicial.sr
5l
OLMIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil.2. ed,., São Paulo: Saraiva,
2003, p.79.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. Sào Paulo: Landy, 2002, p. 1 01.
JAYME, Femando Gonzaga. Tribunal Constitucional: exigôncia democrática. Belo Horizonte:Del Rey,
2000, p. 80.
RAMOS, Glauco Gumerato. Poderes do juiz - ativismo (= autoritarismo) ou garantismo (= liberda-
de) no projeto do novo CPC. In: ROSSI, Femando; RAMOS, Glauco Gumerato; GUEDES, Jefferson
Caús; DELFINO, Lúcio; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro (Coord,), O futuro do processo civil no
Brasil: tma análise crítica ao projeto do novo CPC. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 711.
49
50
2l
LEG|TIM|DADE DEMOChÁT|CA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL I t s
Nesses tertnos, a legitimidade democrática da jurisdição provém e, siÍrultanea-
mente, se sujeita à Constituição: provém, porque é a Constituição que confere as ba-
ses parâ uma atuação democrática dos juízes, por meio das garantias constitucionais
do processo e da finalidade de proteção dos direitos fundamentais; mas também se
sujeita, porque é a Constituição que delimita os espaços de interpretação e de aplica-
ção do Direito a fim de evitar o decisionismo judicial. .,0,* -;,1. ,,. r (3.
Ao Judiciário, como função estatal independente e irhparcial, compete defender a
legitimidade e a eficácia da ordem constitucional democrática.s2$s garantias consti-
tucionais que compõem o devido processo legal consistem em parâmêtrbs qüe con-
fo.-u- o exercício legítimo e democrático da jurisdição ordinária.53
2.2 "INDEVIDO PROCESSO SENTIMENTAI.:'X DEVIDO PROCESSO LEGAI,
i, A garantia constitucion aI do /e.vido processo lqgal como o parâmetro que confor-
ma o exercício da jurisdição ordinária é importantê para inipedir o que contrapomos
çomo tm indevido processo sentimental. A previsão de um arcabouço constitucional
de garaúias processuais que vinculam a atividade jurisdicional visa a evitar que
decisões judiciais sejam proferidas com base no sentimento íntimo do julgador, o
que, indubitavelmente, é um fator de ilegitimidade na construção do provimento.
O devido processo legal não autoriza que os julgamentos sejam decorrências de
BONAVIDES, Paulo. O Poder Judiciário e o parágrafo único do aft. 1'da Constituição do Brasil. .In:
CLINIIA, Sérgio Sérvulo da; GRAU, Eros Roberlo (Org.). Estudos de Direito Constitucional em home'
nagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 68-71.
Como já ressaltado, não pretendemos, no presente trabalho, abordar a legitimidade democrática da
jurisdigão sob o enfoque dajurisdição constitucional, ou da função do Judiciario como orgáo político
de controle do Legislativo e do Executivo. Ademais, também não temos o objetivo de discorrer sobre o
aspecto relativo à aceitabilidade da criatividade jurisdicional - vale dizer, se a criação jurisprudencial
do Direito (iudicial lawmaking) tem ou não justificativa democrática *, ou no que se refere à tensão
eiltre o ativismo iudicial (judíciat activism) e a autocontenÇão judicial Çudicial self restraínt). Caso
se queira aproftrndar nesses temas, sugere-se, a título exemplif,cativo, a leitura de: CAPPELLETTI,
Matro. Juízes legisladores?. Tradução de Carlos Albefto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio An-
tonio Fabris, 1993; CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Tradução de Elício de
Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. v. 1; DWORKIN, Ronald. Justice for
hedgehogs. Cambridge: Belknap, 2011; DWORKIN, Ronaid. Uma questào de princípÍo. Tradução de
Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,2005; ELY, John HarÍ. Democracia e desconfiança:
uma teoria do controlejudicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins
Fontes, 2000; HABERMAS, Jwgén. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed., Rio de Janeiro: Tempo Brasiieiro,2003. v. I; HART, Herberl L. A.
O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 5. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007; MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade. Tradução de Geraldo de Carvaiho
e Gercélia Batista de OliveiraMendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; PICARDI, Nicola. -/zrri-
dição e Processo. Organização e revisão técnica da tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Rio de Janeiro: Forense, 2008; TUSHNE! Mark. Marbury v. Madison and the Theory of Judicial
Supremacy.Ír: George, R(Ed.). GreatCases inConstitutional Lcrw. Princeton: PrincetonUniv. Press,2000;
WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: OUB 1999; WOLFE, Christopher. The rise
of modern judícial review: from constitutional interpretation to judge-made law Revised edition.
Maryland: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994.
l6 I iffilH#iffirNnr ürTrvrDADr I LtmtmEL !AluiBDrçÁo
juÍzos de valor baseados nas convicçõcs particulares e na sensação dejustiça pessoal
dos magistrados.
Não é raro o entendimento de que ao julgador seria conferido o poder de decidir
conforme a sua própria consciência ou de acordo com o seu livre pensamento.para
essa posição, o juiz, pelo futo em si de ser juiz,poderia valorar as variáveis fáticas e
jurídicas envolvidas no caso concreto e resolvê-lo com base na sua exclusiva vonta-
de, independentemente de outros fatores.5a
_ Piero calamandrei, citado por Mauro cappelretti, já disse que a sentença, deriva-
da dapalavra sentire, guarda íntima relação com o sentimenti do juiz. com isso, em
muitas ocasiões, o citado autor sustentava que "a motivação verdadeira, real, efetiva
de uma sentença não é completamente revelada na ,fundamentação, da decisão do
juiz", mas, ao revés, "encontra-se nas ocultas inclinações (..) do ânimo do julgador,,
(tais como na simpatia ou antipatia por uma parte, ou no interesse ou desinteresse
por uma tese jurídica).s5
De acordo com essa orientação, o juiz seria uma manifestação estatal soberana
que se coloca "acima de tudo e de todos (super omnia)", cujo poder, inevitável, im-
põe-se contra qualquer proibição. TJma vez que .,ocupa na relação processual uma
posição de realce e de mando", ao j:uiz caberia fazer,Justiça pelas suas próprias
mãos'156 Por conseguinte, o julgamento nada mais seria do qr" ,- ,.ato de vonta-
de" do magistrado revestido de "subjetivismo e feição ideológica,,. o juiz possuiria
"poderes para conferir novos contornos aos ditames da lei,, e a participàção das
partes no processo representaria uma barreira ao exercício da função jurisdicional.
o julgador usaria do seu 'ointelecto" para mitigar as iqjustiças e a constituição se
transformaria em 'tm ato jurisprudencial",sT de maneira que ,oo direito é o que os
tribunais dizem que é".58
O exercício dajurisdição, para essa linha de pÊnsamento, estaria desatrelado da
soberania popular. o Justice da suprema corte dos Estados Unidos da América,
Antonin Scalia, entendia que "os juízes não têm idéia de qual é a vontade do povo.
Nós trabalhamos em palácios de mármore". para ele, o magistrado ,oexpressa vonta-
!e !e_juiz, e não (vontade) do povo".se 
por meio de uma pràtica invertida da função
jurisdicional, o juiz primeiramente decidiria, com base na sua consciência, qual é o
criticando essa postura dosjuízes, ver: srRECK, Lenio Luic. o que é isío - decido conforme minha
consciência? .2. ed., Porto Alegre: Livrariado Advogado, 20 I 0,
apud CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e socledado, tradução de Hermes Zaneti Junior.
Potlo Alegre: Sergio Antonio Fabris, 20 I 0.'t. 2, p. 2g-30,
TORNAGHI, Hélio. A relação processuar penar.2, ed,, são paulo: §nraiva, r9g7, p. 14r.
NALINI, José Renato. A rebelião da toga. Campinas: Millonnlum, 2006, p. Z4g-294.
IIART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduçâo dc Â, Rlbelro Mondes, 5. ed., Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2007 , p. 155.
apud LEAL, Saul Tourinho. I tivismo ou altivez? O outro lado dn Supromo Tribunal Federal. Belo Ho-
rizonte: Fórum,2010, p. 109.
56
57
58
LEcrrMrDAoE DEM..R^TEA Do tiovr,ENTo Ju**o,.,o"Í I t Z
teor da decisão, para, só â purtir clc então, buscar no ordenamontojurídico a suposta
fundamentação jurídica pâra o seu pronunciarnento.('0
Contudo, a nosso ver, a tutela do devido processo legal, como fundamento da ju-
risdição, não condiz com o entendimento acima exposto de que ao magistrado seria
conferido o poder de decidir de acordo com as suas opiniões e predileções pessoais,
ou em critérios marcados "pela arbitrariedade, pela discricionariedade, pelo subjeti-
vismo, pelo messianismo, pela sensibilidade, pelas individualidades carismáticas ou
pela patologia judiciária" denominada de complexo de Magnaud.6l
O Estado Democrático de Direito se projeta para impedir o exercício decisionista,
abusiyo e arbitrário da atividade jurisdicional. A jurisdição é uma função estatal
sujeita a limites e controles materiais e processuais, os quais visam a assegurar a
fiscalização democrática do processo de produção das decisões judiciais.62
Os perigos advindos de um exercício decisionista da função jurisdicional são ca-
pazes de resultar em desgaste institucional e violação aos direitos e às garantias fun-
damentais. A jurisdição não pode ser refém da vontade unilateral do órgão julgador.
A legitimidade democrática da atividade judicante requer que as decisões judiciais
sejam prolatadas com respeito à participação influente e dialética dos destinatários
do provimento. O pronunciamento jurisdicional não pode ser a consequência de um
ato monológico e solitário do juiz;63 pelo contrário, o decisum deve ser o resultado
daapreciaçáo pelojulgador das provas e das alegações deduzidas pelos respectivos
interessados, com base em uma atividade cooperativa entre as partes, e entre estas
e o magistrado.
Resumidamente, essa linha de pensamento é foúemente influenciada pelo movimento denominado rea-
lismo legal (ou realismo jurídico norte-americano), cujos principais adeptos (Jerome Frant Llewelyn,
Wesley Sturges e Morris e Felix Cohen) defendem que "os juízes tomam as suas decisões de acordo
com as suas próprias preferências políticas e então escolhem uma regrajurídica apropriada como uma
racionalizaçáo" (DWORKIN, Ronald. Levando os díreitos a sérío.Tradução de Nelson Boeira. 3. ed.,
São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 6-7).
DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrátíco de Direito. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 120, destaque no original. O autor explica que Jean-Marie Bemard Mag-
naud foi o juiz presidente do Tribunal de Primeira Instância de Château-Thierry da França, no período
de 1 899 a 1904, cujosjulgamentos se tomaÍam célebres por formularem regras apoiadas unicamente no
sentimentalismo e nas suas opiniões pessoais.
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Organrzaçào e revisão técnica da tradugão de Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense,2008, p. 18.
No entendimento de Lenio Luiz Streck, o provimento como consequência de um ato monológico e so-
litário é próprio de um "sujeito sblipsista" (Selbstsüchtiger), o qual, egoísta e fechado em seu interior,
diÍa a verdade a partir de sua própria consciência. O juiz solipsista, portanto, é aquele que, ultrapas-
sando os legítimos contornos de sua discricionariedade, decide conforme as suas convicções pessoais
e profere sentenças apartir de sensentire, como resultado das representações extraídas de seupessoal
feixe de sensações (STRECK, Lenio Luiz. O que é isto: 'decidir conforme a consciôncia'? Protogê-
nese do protagonismo judicial. In: MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (Coord.). Constituição e
Processo'. entre o Direito e aPolítica. Belo Horizonte: Fórum,2011, p.224-225).
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É por meio da efetivação do devido processo legal que passa a ser possível a
conformação do exercicio de uma função jurisdicional que prime pelo respeito à
democracia e às garantias processuais constitucionais. A justiflcação da atividade ju-
risdicional a partir do processo tem o mérito de impedir que a legitimidade da juris-
dição seja extraída de um poder estatal decisionista.6a As garantias processuais que
compõem o due process of law, especialmente as do contraditório e da motivação
decisória, consistem em ferramentas de controle democrática e cívico do exercício
dajurisdição:
Os princípios constitucionais, como o da motivação facilitam o controle da apli-
cação judicial da lei. As partes devem conhecer, também, os motivos da decisão,
para poder da mesma recorrer, circunstância que facilita o controle da sentença
impugnada. (...). A Constituição requer que o juiz motive suas decisões, antes
de tudo, para permitir o controle da atividade jurisdicional. Os fundamentos da
sentença dirigem-se ao convencimento não só do acusado, mas das partes do pro-
cesso, demonstrando a correção e a justiça da decisão judicial sobre os direitos
da cidadania.6s
A garantia de elaboração do provimento com base no contraditório vincula a aprecia-
ção pelo magistrado dos argumentos e provas deduzidos pelas partes, o que impede que
o processo judicial seja utilizado como mero instrumento para arealizaçáo das opiniões
subjetivas dojulgador. Nesse sentido, "o resultado do processo não é fruto da sorte ou do
acaso'166 ümavez que o convencimento racional do magistrado possui conexão direta e
objetiva com a atividade desenvolvida pelos destinatarios da decisão judicial.
Dessa forma, evita-se que o juiz, "em 'solitária onipotência', aplique normas ou
embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma
ou de ambas as partes".67 Por conseguinte, impede-se a prolação das chamadas deci-
sões-surpresa, lsJo é, provimentos que surpreendem as partes por meio de um con-
teúdo que não possui relação com as alegações dialeticamente discutidas nos autos:
Vislumbra-se, aqui, os limites da fundamentação jurisdicional para impedir o
subjetivismo do juiz e sua parcialidade, eis que, embora seja ele uma pessoa hu-
mana com suas convicções e história de vida, a limitaçâo se dá justamente no
impedimento de uma fundamentação que extrapole os argumentos jurídicos e
na obrigatoriedade de se construir a decisão com argumentação participada das
partes, que, como partes contraditoras, possam discutir a questão do caso concreto,
LEAL, André Cordeio. Instrumentalidade do processo en cri,ce. Belo Florizonte: Mandamentos,2008,
p.110-121.
BARACHO" José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Ptocceso Constitucional. Revista de Direito
Comparado, Belo Horizonte: UFMG, v. 4, p. 60-61, 2000,
TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruze. Conslltulçdo de l98B e processo: regramentos e
garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 74,
NLTNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrátlcot uma análise crítica das reformas
processuais. 1. ed., Curitiba: Juruá,2011, p. 83.
2t
LEcTTMTDADE DEMocRATTCA Do pnovrMENro JURtsDtctoNAL I t p
de moclo que a dccisão racional se garanta em termos de coerência normativa, a
partir da definição do argumento mais adequado ao caso concreto. Assim, se pode
garantir que umjuiz, mesmo com suas convicções, não apresente umjuízo axio-
lógico, no sentido de que todos os cidadãos comunguem da mesma concepção de
vida, ou que os valores ali expostos na sentença vinculem normativamente todos
os demais sujeitos do processo.6s
Conforme ensina Francesco