Ilicitude e Culpabilidade - NP2

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DIREITO PENAL – ILICITUDE E CULPABILIDADE 
DR. RAFAEL DA COSTA E SILVA - PROFESSOR 
 
1. ILICITUDE 
 
1.1. Conceito: ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o 
ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo bens jurídicos tutelados. 
- Esse juízo de valor depende do juízo de tipicidade, de modo que todo fato ilícito é 
típico. 
- Presente uma causa excludente de ilicitude estará excluída a infração penal, pois um 
fato pode ser típico, porém não contrário ao direito. 
- As causas de exclusão de ilicitude também podem ser chamadas de causas de 
justificação, justificativas, descriminantes, tipos penais permissivos e eximentes. 
- Para identificação das causas de exclusão de ilicitude o Código Penal usa o termo “não 
há crime” (art. 23 do CP). Já para as excludentes de culpabilidade o legislador usa os 
termos “não é punível” e “é isento de pena”. Essa regra pode ser alterada na parte 
especial do CP, como no artigo 128 e 142, onde usa a expressão “isento de pena”, para 
fazer menção à exclusão de crime. 
 
1.2. Causas de Exclusão de Ilicitude: podem ser causas genéricas ou causas 
específicas de exclusão de ilicitude. 
 1.2.1. Causas genéricas ou gerais: são as previstas na parte geral do CP, 
aplicando-se a qualquer espécie de infração penal. Encontram-se no artigo 23 e seus 
incisos: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento do Dever Legal 
e Exercício Regular do Direito. 
 1.2.2. Causas Específicas ou especiais: são aquelas previstas na parte especial 
do CP e na legislação especial, com aplicação unicamente aos determinados crimes a 
que se referem. Ex: art. 128 (aborto), 142 (injúria e difamação), 146, §3º, I e II 
(constrangimento ilegal), 150, §3º, I e II (violação de domicílio). 
 
1.3. Causas de Exclusão de Ilicitude e Aspectos Processuais: 
 
 
- Estando presente uma causa de excludente de ilicitude o Ministério Público deve 
requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial. Se assim não fizer, o juiz 
poderá rejeitar a denúncia, com fundamento no artigo 395, II do CPP. 
- Se a denúncia tiver sido recebida o juiz poderá após a apresentação da resposta escrita, 
absolver sumariamente o acusado, em face da existência da causa excludente de 
ilicitude, nos moldes do artigo 397, I do CPP. 
- Se ainda assim tiver dúvidas quanto à causa excludente de ilicitude, poderá, por 
ocasião da sentença, absolver o acusado com fundamento no artigo 386, VI do CPP. 
 
1.4. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude 
- Para quem defende essa teoria, as causas de exclusão de ilicitude não podem ser 
somente aquelas que estão na lei, mas aquelas que se relacionam com o direito em 
vigor. É causa supralegal de exclusão de ilicitude o consentimento do ofendido. 
- O consentimento do ofendido como tipo penal permissivo tem aplicabilidade somente 
nos delitos em que o titular do bem jurídico pode livremente dele dispor. Esses delitos 
podem ser criados em quatro grupos distintos: a) delitos contra os bens patrimoniais, 
não havendo violência ou grave ameaça; b) delitos contra a integridade física, nos casos 
em que a lei exija representação; c) delitos contra a honra; d) delitos contra a liberdade 
individual. Todos bens jurídicos disponíveis. 
 1.4.1. Requisitos do consentimento do ofendido: para ser eficaz esse 
consentimento, deve ser: a) expresso, pouco importando sua forma, ou seja, oral ou por 
escrito, solene ou não; b) não pode ter sido concedido em razão de coação ou ameaça; c) 
é necessário ser moral e respeitar os bons costumes; d) deve ser manifestado 
previamente à consumação da infração penal, pois a anuência posterior não afasta a 
ilicitude; e) o ofendido deve ser plenamente capaz para consentir, ou seja, deve ter 
completado 18 anos de idade e mentalmente capaz. 
 - O consentimento do ofendido também pode ser aplicado nos casos de crimes 
culposos desde que seja bem disponível. Lembrando que o consentimento não se refere 
ao resultado naturalístico involuntário, mas à conduta do agente imprudente, negligente 
ou imperito. Ex: lesão corporal culposa na direção de veículo automotor no caso em que 
a vítima aquiesce ao excesso de velocidade do motorista, resultando acidente e 
ferimentos. 
 
 
 - Não produz efeitos o consentimento prestado pelo representante legal de um 
menor de idade ou incapaz. 
 
 
2 – ESTADO DE NECESSIDADE 
- O artigo 24 do CP diz que considera em estado de necessidade quem: 
a) pratica o fato para salvar perigo atual; 
b) que não provocou por sua vontade; 
c) não podia de outro modo evitar; 
d) direito próprio ou alheio; 
e) cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigir-se. 
- Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
- Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser 
reduzida de 1 a 2/3. 
2.1. Conceito: o estado de necessidade caracteriza-se pelo conflito de interesses 
lícitos, ou seja, uma colisão de bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, sendo que 
o direito permite o sacrifício de um deles para preservação de outro. 
2.2. Natureza Jurídica: Causa de exclusão de ilicitude. Portanto, não há crime 
quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. 
 
 
2.3. Teoria: o CP adotou a teoria unitária, onde o estado de necessidade é causa 
de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de 
valor inferior ao bem jurídico preservado, exigindo razoabilidade na conduta do agente. 
- Essa teoria admite somente o estado de necessidade justificante, quando o bem 
jurídico sacrificado apresenta valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Se, 
contudo, o bem jurídico sacrificado reveste-se de valor superior ao bem jurídico 
preservado, não se caracteriza o estado de necessidade (há crime), admitindo-se a 
redução da pena, de um a dois terços. 
 
2.4. Requisitos do Estado de Necessidade: devem ser cumulativos, sendo eles: 
 2.4.1. Perigo Atual: é a exposição do bem jurídico a uma situação de 
probabilidade de dano, pode ter como origem um fato da natureza (ex: inundação, 
terremoto, etc), de seres irracionais (ex: ataque de um cachorro) ou mesmo de uma 
atividade humana (ex: motorista que dirige em excesso de velocidade e atropela um 
transeunte, com o objetivo de chegar rapidamente a um hospital e socorrer o enfermo no 
interior do veículo). 
 - Quanto ao perigo iminente há controvérsias, prevalecendo o 
entendimento de que equivale ao perigo atual, excluindo o crime. Há posições em 
sentido contrário, sob o fundamento de que se essa fosse a vontade da lei teria o feito de 
forma expressa, assim como fez na legítima defesa. 
 - O perigo remoto ou futuro ou pretérito ou passado não caracterizam 
estado de necessidade. 
 2.4.2. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: a situação 
de perigo pode se originar de uma atividade humana lícita ou não. O estado de 
necessidade não cabe para aquele que provocou o perigo. A doutrina revela 
divergências quanto ao perigo causado por culpa, predominando o entendimento de que 
o Direito não pode ser piedoso com os incautos e imprudentes, autorizando o sacrifício 
de bens jurídicos alheios, por acobertar o manto da impunidade daqueles fatos típicos 
causados por quem deu causa a uma situação de perigo. Ou seja, quem cria a situação de 
perigo, dolosa ou culposamente, tem o dever jurídico de impedir o resultado, não 
podendo invocar causa de justificação. 
 
 
2.4.3. Ameaça a Direito Próprio ou Alheio: o perigo deve ser 
direcionado a bem jurídico pertencente ao autor do fato ou ainda a terceira pessoa. Por 
isso, o estado de necessidade pode ser utilizado para defesa dos bens jurídicos 
pertencentes a pessoas desconhecidas, e, inclusive, de pessoas jurídicas, que também 
são titulares de direitos. 
2.4.4. Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: nos termos do 
artigo24,§1º do CP, não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de 
enfrentar o perigo. Aquele que tem o dever de enfrentar o perigo não está autorizado a 
sacrificar bem jurídico de terceiro, ainda que para salvar outro bem jurídico, devendo 
suportar os riscos inerentes à sua função. Ex: não pode um bombeiro de posse de todo 
material contra incêndio destruir a casa da vizinha, quando possível fazê-lo de forma 
menos lesiva, ainda que mais arriscada à sua pessoa. 
Essa regra deve ser interpretada com bom senso, pois não se podem 
admitir situações extremas e heroicas como adentrar no mar com tsunami para salvar 
uma pessoa. 
2.4.5. Fato necessitado: preenchidos os requisitos já abordados, o agente 
poderá praticar o fato necessitado, ou seja, a conduta lesiva a outro bem jurídico. Esse 
fato deve observar dois requisitos: a) inevitabilidade do perigo por outro modo; b) 
proporcionalidade. 
- Inevitabilidade do Perigo por outro modo: o fato necessitado deve 
ser absolutamente imprescindível para evitar lesão ao bem jurídico, ou seja, se for 
possível afastar o perigo de outro modo, a ser aferido com juízo do homem médio, por 
ele deve optar o agente. Ex: se para fugir ao ataque de um boi, pode o agente pular a 
cerca ao invés de matar o animal. Na análise do dano ao bem jurídico deve ser escolhido 
o menor dano possível. 
- Proporcionalidade: também conhecido como razoabilidade, refere-se 
ao cotejo dos valores, ou seja, a relação de importância entre o bem jurídico sacrificado 
e o bem jurídico preservado no caso contrato. Ex: vida humana vale mais que um 
patrimônio. O magistrado sempre vai decidir usando o juízo do homem médio. 
 
2.5. Causa de Diminuição de Pena: o artigo 24 §2º diz que embora razoável 
exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois 
 
 
terços. Aqui nesse caso o agente “sacrifica” bem de maior valor ao bem jurídico 
protegido. Não há exclusão do crime. Casos conhecidos como estado de necessidade 
exculpante. 
 
2.6. Espécies de Estado de Necessidade: a divisão do estado de necessidade 
leva em conta diversos critérios: 
 2.6.1. Quanto ao bem sacrificado: 
 a) justificante: o bem sacrificado é de igual valor igual ou 
inferior ao preservado, excluindo a ilicitude. 
 b) exculpante: o bem sacrificado é de valor superior ao 
preservado. Causa diminuição de pena. Todavia, pode afastar a culpabilidade pela 
inexigibilidade de conduta diversa. 
 2.6.2. Quanto à titularidade do bem jurídico preservado: 
 a) próprio: protege-se o bem jurídico pertencente ao autor do 
fato necessitado. 
 b) de terceiro: o autor do fato necessitado tutela bem jurídico 
alheio. 
 
 2.6.3. Quanto à origem da situação de perigo: quem suporta o fato 
típico. 
 a) agressivo: é aquele em que o agente, para preservar bem 
jurídico próprio ou de terceira pessoa, pratica o fato necessitado contra bem jurídico 
pertencente a terceiro. Neste caso, o autor do fato necessitado, embora não seja o 
responsável pelo perigo, deve indenizar civilmente o dano suportado pelo terceiro, e 
ingressar com ação regressiva contra o causador do perigo (art. 929 e 930 do CC). 
 b) defensivo: é aquele em que o agente, visando a proteção de 
bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato necessitado contra bem jurídico 
pertencente àquele que provocou o perigo. Obviamente, não há obrigação de indenizar. 
 2.6.3. Quanto ao aspecto subjetivo do agente: essa classificação diz 
respeito à ciência por parte do autor do fato necessitado. 
 a) Real: a situação de perigo efetivamente existe, e dela o agente 
tem conhecimento, exclui a ilicitude. 
 
 
 b) Putativo: não existe a situação de necessidade, mas o autor do 
fato típico a considera presente, por falsa percepção da realidade que o cerca, supõe 
situação de fato, que se existisse, tornaria a sua ação legítima. Seria então uma 
descriminante putativa por erro de tipo, se invencível ou escusável o erro, exclui-se o 
dolo e a culpa, acarretando na atipicidade do fato. Mas se for vencível ou inescusável o 
erro, afasta-se o dolo, substituindo a responsabilidade por crime culposo se previsto em 
lei. 
 
2.7. Estado de Necessidade Recíproco: é quando duas ou mais pessoas estão 
em estado de necessidade ao mesmo tempo, umas contra as outras. O Estado não toma 
partido de nenhum dos indivíduos, cujos interesses são legítimos. Ex: o caso dos 
exploradores de cavernas. 
 
2.8. Casos específicos de Estado de Necessidade: 
- Já falamos sobre as excludentes de ilicitude genéricas ou gerais, assim como 
nas excludentes específicas ou especiais. No artigo 128, I, do CP sobre o crime de 
aborto, considera-se aborto necessário ou terapêutico aquele utilizado para salvar a vida 
da gestante. 
- De igual modo o constrangimento ilegal, previsto no artigo 146, §3º, diz não 
configurar o tipo penal a intervenção cirúrgica sem consentimento do paciente ou 
representante legal, se iminente o perigo de vida. 
 
2.9. Estado de Necessidade e Erro na Execução: 
- O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus (art. 73 do CP), na 
qual o agente por erro ou no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou objeto diverso 
do desejado, com o propósito de afastar a situação de perigo a bem jurídico próprio ou 
de terceiro. Ex: momento em que vai ser atacado por um cão, efetua disparos e acaba 
acertando uma pessoa que passava pelo local. Não será responsabilizado pelas lesões 
produzidas, em face da excludente de ilicitude. 
 
 
 
 
 
2.10. Estado de Necessidade e Dificuldades Econômicas 
- A dificuldade econômica é uma debilidade da capacidade aquisitiva, não sendo 
necessidade vital ou primária, podendo a carência ser satisfeita por meio de atividade 
lícita. No estado de necessidade o agente é compelido a praticar um fato típico para 
afastar situação de perigo atual ou iminente, involuntário e inevitável, capaz de afetar 
bem jurídico próprio ou de terceiro, cujo sacrifício é inexigível. A dificuldade 
econômica mesmo com miserabilidade não configura estado de necessidade. 
- Obs: em casos excepcionais admite-se a prática de um fato típico previsto 
como medida inevitável, para satisfação de necessidade estritamente vital, que mesmo 
com o esforço, a pessoa não conseguiu superara de forma lícita, a exemplo do furto 
famélico, em que o agente subtrai alimentos para saciar sua fome ou de pessoa a ele 
ligada por laços de parentesco ou amizade.