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Compliance e contratos Em primeiro lugar, perceba que compliance é o conjunto de disciplinas a fim de cumprir e se fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar quaisquer desvios ou inconformidades que possam ocorrer. O termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido. As recentes crises globais demonstram como os riscos podem se espalhar rapidamente. O ambiente regulatório internacional está cada dia mais complexo e prevê punições rigorosas para quem desrespeitar as regras. Ao mesmo tempo, os sistemas de gerenciamento de riscos usados atualmente deixam as empresas mais vulneráveis. Os recentes casos de exposição negativa da imagem de empresas gerados por fatos associados à corrupção, assédio moral, condutas antiéticas, fraudes, impactos ambientais e outras várias falhas de compliance levam reguladores, investidores e o público em geral a prestar mais atenção do que nunca às práticas corporativas voltadas ao atendimento das questões regulatórias. Uma falha de compliance pode resultar também em litígios, multas financeiras, restrições regulatórias e danos à reputação. Um bom exemplo é a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), regulamentada pelo Decreto 8.420/15, traz novas preocupações às empresas, em especial no que diz respeito às suas relações com terceiros. De acordo com a lei, a empresa não precisa autorizar ou anuir com a prática indevida, bastando, para sua condenação, a comprovação de que se beneficiou, de alguma forma, do ato ilícito. Os riscos são ainda maiores em razão do segmento do qual a empresa faz parte, da natureza da sua atividade e do nível de interação com agentes públicos, sejam eles nacionais ou estrangeiros. Assim, as empresas correm o risco de responsabilização pela prática de atos ilícitos cometidos por terceiros (fornecedores, representantes comerciais, empresas consorciadas, etc.) a ela vinculados, quando estiverem atuando em seu benefício. E, ao contrário do que muitos pensam, um dos meios mais eficazes de proteção para a companhia não é a mera ratificação, pelo terceiro, de seu código de conduta, mas sim a inclusão de cláusulas anticorrupção nos contratos firmados entre as partes. Sendo o contrato o cerne da vida dos negócios, recomendável que a empresa inclua em seu “Procedimento para Assinatura de Contratos”, além do atendimento aos requisitos de validade do art. 104 do Código Civil, cláusulas anticorrupção que proibam a realização de pagamento impróprio, fraude em licitação e contratos públicos, o uso de recursos, bens e valores de origem ilícita, além da previsão de realização de auditoria interna em caso de suspeita de fraude, dentre outras coisas. O contratante deverá, também, inserir cláusulas prevendo modalidades de indenização e direito de regresso em caso de ações ilícitas unilaterais. Certo é que o vínculo obrigacional estabelecido com base nestas premissas trará mais segurança à relação com terceiros. Contudo, isso não exclui a importância da verificação da integridade deste, realizada por meio de due diligence e constante monitoramento das suas atividades. É dizer que Compliance é a perseguição obsessiva pelo que é correto, é a busca constante da observância das regras, sejam elas normas legais públicas ou códigos de ética ou de conduta - privados. Referindo-se especificamente às empresas privadas, elas passaram a dar maior atenção ao Compliance quando passaram a sofrer as primeiras punições administrativas pela Lei de Licitações, mas principalmente quando sofreram as primeiras investigações da Secretaria de Desenvolvimento Econômico - SDE e julgados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, através da Lei Antitruste, que prevê multas pesadíssimas baseada no faturamento bruto da empresa. Ato contínuo às multas administrativas, iniciaram-se as primeiras investigações criminais envolvendo seus gestores e dirigentes. A primeira providência de um Comitê de Compliance é desenvolver uma referência de onde os colaboradores, empregados diretos e terceiros, deverão pautar suas ações e atitudes. A elaboração de um Código de Conduta claro e objetivo é essencial para o início de um trabalho de Compliance. A partir dele estarão definidas as regras do jogo de contratação e de gestão dos contratos celebrados. Nesse ponto faz-se necessário abrir um parêntesis para analisar a essência do Compliance sob o aspecto contratual. Por um lado, pode ser compreendido especificamente como o instituto que determina a obrigação de cumprimento de leis, conforme anteriormente mencionado, o que traria para o lado de se respeitar a relação em qualquer que seja o aspecto do Direito, podendo ser aplicado no âmbito tributário, ambiental, trabalhista, criminal, etc. Ou seja, poderia se falar em Compliance de uma forma geral. Por outro lado, e o que mais interessa no presente estudo, ele pode ser compreendido e analisado como instrumento de integridade, com aplicação específica na relações de contratação, no que diz respeito à ferramenta utilizada para guiar eticamente a condução dos negócios da empresa e proteger seus interesses e de seus colaboradores, clientes, terceiros e principalmente sua reputação. Como mencionado anteriormente, pode-se considerar que há dois momentos distintos a serem analisados quando se fala de Compliance em âmbito contratual. O primeiro deles é o momento que antecede a celebração do contrato. É a fase de escolha do parceiro comercial, chamada de fase pré-contratual. O segundo é a gestão da relação contratual com o parceiro contratual escolhido, denominada de fase contratual. Vale insistir que essa análise serve tanto para a contratação do poder público quanto na esfera privada. Portanto, o que se espera das partes contratantes é que haja uma boa condução nas relações contratuais, mesmo que seja na fase pré-contratual. Retomando o questionamento acima, como deveria agir a empresa? Em nosso entendimento o princípio é desrespeitado quando uma das partes rescinde a relação contratual ou encerra as tratativas sem qualquer motivo. Nesse caso essa poderia ser obrigada a ressarcir a outra parte pelos danos que causou – como por exemplo – eventuais custos e investimentos incorridos. Entretanto, no caso ora em análise houve fato novo, anteriormente desconhecido e não informado pelo parceiro comercial, excluindo a nosso ver, a responsabilidade da empresa que decide por encerrar a relação. A fase contratual, como já dito, é a fase posterior à assinatura do contrato. É a fase que passa a não se ater apenas no instrumento contratual, mas sim na relação comercial consequente da celebração daquele instrumento. Essa relação comercial é o contrato propriamente dito. É natural que iniciada a relação, inicie também a possibilidade de quebra de integridade nessa relação, entrando em cena a necessidade de uma firme fiscalização. E há déficit de fiscalização na fase contratual tanto na esfera pública quanto na privada. Por mais que os Tribunais de Contas e os Departamentos de Auditoria envidem seus melhores esforços, não é possível realizar uma fiscalização cem por cento eficiente e concomitante à execução contratual, o que abre brecha para eventuais desvios éticos. Em suma, o objetivo do presente estudo era trazer uma análise das peculiaridades da relação entre Compliance e os contratos, sejam eles públicos ou privados. Sua aplicação é primordial no âmbito das relações comerciais, seja na fase pré- contratual, como método de busca pela plena integridade no processo concorrencial, ou seja, na fase contratual como fiscalização e gestãoda relação comercial propriamente dita, também em busca da plena integridade nas ações envolvidas. A tendência é que os estados e municípios desenvolvam suas leis obrigando as empresas a criarem seus programas de integridade como condição de permanecerem com seus contratos públicos. Trabalho de Direito Tributário Professora: Carolina Gondim Alunas: Emanuelle Alves Luciana S. Gonçalves Turma: A Sala: 311
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