Teoria Geral com princípios e a PPL - Direito Penal II

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TEORIA GERAL DA PENA 
 
Conceito de pena: resposta estatal ao infrator da norma penal incriminadora, 
consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente (liberdade 
ou patrimônio). 
 
Sanção penal é resposta estatal ao infrator, pode ser uma pena e uma medida de 
segurança. Pena e Medida de Segurança são espécies de sanção penal. 
 
Em resumo são 3 as principais correntes discutindo as finalidades da pena: 
1. Corrente absolutista: a pena busca retribuir (retribuição) o mal causado; 
2. Corrente utilitarista: a pena é instrumento de prevenção; 
3. Corrente eclética ou teoria mista: a pena objetiva retribuição e prevenção. 
Adotada pelo código penal brasileiro (art. 59 do CP). 
 
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA: 
a) Princípio da legalidade: reserva legal e anterioridade. 
b) Princípio da pessoalidade / personalidade / intransmissibilidade da pena: 
nenhuma pena passará da pessoa do condenado. 
• Esse princípio tem caráter absoluto ou relativo: 
1ª) este princípio tem caráter relativo: admite exceção prevista na própria 
constituição federal, qual seja, a pena de perda de bens (art. 5º, XLV, CF); 
2ª) este princípio tem caráter absoluto: não admite exceções. A perda de bens 
referida no artigo 5º, XLV na verdade não é pena, mas sim efeito da condenação 
(PREVALECE ESSA CORRENTE). 
 
c) Individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF): a pena deve ser 
individualizada já que proíbe-se penas coletivas. Deve ser observada em três momentos. 
1- Fase legislativa: observada pelo legislador na definição do crime e na 
cominação de sua pena; 
2- Fase judicial: observada pelo juiz no momento da imposição da sanção; 
3- Fase de execução: o art. 3º da LEP prevê que a pena deverá ser 
individualizada para sua progressão. 
 
Obs.: Zafaroni lembra a existência de dois importantes sistemas: 
Sistema de penas relativamente indeterminadas: nesse sistema as penas são 
estabelecidas dentro de uma baliza mínima e máxima. Ex.: crime X com pena de 1 a 4 
anos (existe margem para a consideração judicial); 
Sistema das penas fixas: as penas são estabelecidas em patamar único. Ex.: crime 
X com pena de 4 anos (não outorga ao juiz o Poder de individualizar a pena). 
 
d) Princípio da proporcionalidade: é um princípio constitucional implícito 
desdobramento da individualização da pena. A pena deve ajustar-se à gravidade do fato, 
sem desconsiderar as condições do agente. 
 
Obs.: dupla face do princípio da proporcionalidade (Lenio Streck): 
1ª face: evitar o excesso 2ª face: evitar a proteção 
deficiente 
Impedir a hipertrofia da pena; Imperativo de tutela; 
Garantismo negativo de 
Ferrajolli 
Garantismo positivo de 
Ferrajolli. 
Garantia do indivíduo contra o 
Estado 
Garantia do indivíduo em ver o 
Estado protegendo bens jurídicos com 
eficiência. 
 
e) Princípio da inderrogabilidade / inevitabilidade da pena: a pena desde que 
presentes os seus pressupostos deve ser aplicada e fielmente cumprida. 
 Atenção: este princípio deve ser analisado em conjunto om o princípio da 
necessidade da pena. Há casos em que o Estado não tem interesse em aplicar apena 
(perdão judicial) ou não tem a intenção de executá-la – são exceções ao princípio da 
inevitabilidade da pena. 
f) Princípio da dignidade da pessoa humana: a ninguém pode ser imposta 
pena ofensiva à dignidade do ser humano, vedando-se penas cruéis, degradantes. A 
Constituição adota no art. 1º, inc. III da CF este princípio expressamente. Raul machado 
horta afirma que nossa constituição é plástica e adota, em ordem decrescente, a 
importância dos assuntos. 
Obs.: Convenção Americana de Direitos Humanos – Direito à integridade pessoal 
(artigos 1 e 2) também faz referência ao Princípio da dignidade da pessoa humana. 
 
PENAS PERMITIDAS NO BRASIL: 
“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, 
as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos;” 
 
O rol acima é meramente exemplificativo. O legislador, atento à CF, anuncia 3 
espécies de penas: 
1- Privativas de liberdades; 
2- Restritivas de direitos; 
3- Pecuniária. 
 
 
APLICAÇÃO DA PENA 
Introdução: 
- não há pena sem prévia cominação legal; 
- praticada a infração penal nasce para o Estado o poder-dever de aplicar a pena. 
- para tanto exige-se o devido processo legal; 
- o processo se encerra com a sentença (ato judicial que impõe ao condenado a 
pena individualizada). 
Importante: transação penal e suspensão condicional do processo não são penas, 
mas medidas despenalizadoras que evitam a pena propriamente dita. 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PPL 
 
Histórico: 
 
Regimes e sua aplicação: 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A 
de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime 
fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou 
média; 
 b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar; 
 c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento 
adequado. 
 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, 
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses 
de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime 
fechado; 
 b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 
8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
 c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, 
desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
 § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância 
dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime 
do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do 
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 
12.11.2003) 
 Regras do regime fechado 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.763.htm#art33%C2%A74
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.763.htm#art33%C2%A74
 Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame 
criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o 
repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das 
aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da 
pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras 
públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Regras do regime semi-aberto 
 Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o 
cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia 
agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos 
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
 Regras do regime aberto 
 Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do 
condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar 
curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período 
noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 § 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime 
doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente 
aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Regime especial 
 Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os 
deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto 
neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Direitos do preso 
 Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, 
impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Trabalho do preso 
 Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os 
benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art34
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art34
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art34
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art34
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art34
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art35
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art35
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art35
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art35
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art36
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art36
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art36
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art37
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art38
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art38
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art39
 Legislação especial 
 Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, 
bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e 
transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes 
sanções. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Superveniência de doença mental 
 Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de 
custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 Detração 
 Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o 
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de 
internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
FIXAÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
• Calculo da pena (art. 68 do CP), vai ocorrer respeitando 3 fases 
perfeitamente distintas (1ª fase pena base; 2ª fase pena intermediária; 3ª fase pena 
definitiva). 
• Fixar regime inicial para o cumprimento da pena; 
• O magistrado deve analisar a substituição da pena por sanções alternativas 
(multa, restritiva de direitos ou sursis); 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; 
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por 
último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, 
de 11.7.1984) 
 Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só 
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
- 1ª fase: o juiz fixa a pena base (circunstância judiciais do art. 59 do CP) sobre a 
pena simples ou qualificada; 
- 2ª fase: pena intermediária / provisória – o juiz considera as agravantes (arts. 61 
e 62 do CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 do CP); 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art40
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art41
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art41
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art42
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art42
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art68
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art68
- 3ª fase: pena definitiva – causas de aumento e diminuição da pena. 
Obs.: calculada a pena privativa de liberdade o juiz em seguida deve anunciar o 
REGIME INICIAL de cumprimento de pena. 
Obs.: depois de fixado o regime inicial, o magistrado deve analisar a possibilidade 
de substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas ou aplicação do 
sursis (este subsidiário). 
 
1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
- Finalidade: fixar a pena base; 
- Ponto de partida: pena simples ou qualificada prevista no preceito secundário; 
- Instrumentos: circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de 
pena, se cabível. 
Atenção: Culpabilidade; Antecedentes; Conduta social; Personalidade do 
agente; Motivos. 
Toda essas acima são circunstâncias judiciais subjetivas: Direito Penal do autor? 
1ª corrente: atendendo à CF com direito penal garantista, compatível unicamente 
com o Direito Penal do fato, as circunstâncias judiciais subjetivas são inconstitucionais. 
2ª corrente: o juiz deve considerar também circunstancias subjetivas para bem 
individualizar a pena, sem implicar em direito penal do autor (STF e STJ). 
Atenção: o CP não fixou quantum para as circunstancias judiciais. Fica a critério 
do juiz que deve sempre fundamentar a sua decisão. 
Atenção: a pena base não pode extrapolar os limites mínimo e máximo previstos 
no preceito secundário. 
 
1- CULPABILIDADE DO AGENTE: atenção, pois não se confunde com a 
culpabilidade 3º substrato do crime. Esta é o maior ou menor grau de reprovabilidade da 
conduta. Exemplo: desvio e dinheiro público em cidades com o IDH menor gera maior 
reprovação da conduta. 
2- ANTECEDENTES DO AGENTE: representa a vida pregressa do agente, 
ou seja, sua vida anteacta. CUIDADO: fatos posteriores ao crime não devem ser 
considerados nessa etapa. 
• O que configura maus antecedentes? 
a) Inquérito policial arquivado / em andamento? Não caracteriza maus 
antecedentes por causa do Princípio dapresunção de inocência. 
b) Ação penal com absolvição ou em curso? Não caracteriza maus 
antecedentes por causa do Princípio da presunção de inocência. 
c) Atos infracionais? Prevalece que não sirva de maus antecedentes, mas 
podem ser utilizados pelo juiz como critério de estudos da personalidade do agente. 
d) Somente condenações definitivas que não caracterizam a agravante da 
reincidência. Nesse sentido súmula 444 do STJ. É vedada a utilização de inquéritos 
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 
Ler HC 185.894/MG do STJ. 
OBSERVAÇÃO de acordo com a maioria, não existe limite temporal para os 
maus antecedentes. Contudo, Bitencourt afirma que o art. 64, I do CP traz o sistema da 
temporariedade da reincidência e por analogia a temporariedade dos maus antecedentes 
(seguida no HC 119.200/PR). 
 
2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: 
- Finalidade: fixar a pena intermediária; 
- Ponto de partida: pena – base; 
- Instrumentos: agravantes ou atenuantes. 
IMPORTANTE LEMBRAR: as agravantes e atenuantes podem ser definidas 
como circunstâncias objetivas ou subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, 
mas se vinculam ao crime devendo ser consideradas pelo juiz no momento de aplicação 
da pena. A legislação extravagante pode criar outras agravantes e atenuantes. 
O legislador não estipulou o quantum para as agravantes e atenuantes. Fica a 
critério do juiz que deve sempre fundamentar a decisão. Também nesta fase o juiz está 
atrelado aos limites mínimo e máximo do preceito secundário (súmula 231 do STJ). 
Concurso de agravantes ou atenuantes (art. 67 do CP): 
A jurisprudência estabeleceu a ordem de preponderância: 
1ª atenuantes da menoridade / senilidade; 
2ª agravante de reincidência / conforme recentemente decidiu o STJ, confissão 
espontânea tem o mesmo valor que a reincidência; 
3ª atenuantes / agravantes subjetivas; 
4ª atenuantes / agravantes objetivas. 
Obs.: o STJ decidiu que a atenuantes da confissão espontânea tem o mesmo valor 
que a reincidência. 
REINCIDÊNCIA: art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete 
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o 
tenha condenado por crime anterior. 
a) Trânsito em julgado de sentença condenatória por crime anterior; 
b) Cometimento de novo crime. 
Obs.: não há necessidade de homologação da sentença estrangeira para 
configuração de reincidência. O art. 9º não afirma que é necessário para essa finalidade. 
Obs.: se o crime praticado no estrangeiro é fato atípico no Brasil pode gerar a 
reincidência? Não gera reincidência. 
• A espécie de pena imposta ao crime antecedente interfere na reincidência? 
 
CONDENAÇÃO DEFINITIVA NOVO CRIME 
Pena privativa de liberdade Caracteriza reincidência 
Pena restritiva de direitos Caracteriza reincidência 
Multa Caracteriza reincidência. 
 
Conclusão: não importa a espécie de pena imposta ao crime antecedente, mas 
somente a condenação definitiva. Se a multa não gerasse reincidência não haveria 
necessidade do art. 77, §1º do CP. 
• A extinção da punibilidade do crime anterior gera reincidência? 
Se a causa extintiva for antes da sentença definitiva ela impede o trânsito em 
julgado e não serve para a reincidência. Ex.: Prescrição da pretensão punitiva. 
Se a causa extintiva for depois do transito em julgado serve para a reincidência. 
Obs.: temos duas causas extintivas da punibilidade que impedem a reincidência, 
a saber: anistia e abolitio criminis. 
Obs.: art. 120 do CP garante que o perdão judicial não gera reincidência. Sobre o 
tema súmula 18 do STJ. 
 
O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência (art. 64, I do 
CP): 
Obs.: para caracterizar a reincidência o novo crime deve ser praticado depois do 
trânsito em julgado da condenação por crime anterior 
Obs.: no prazo depurador da reincidência, computa-se o período de prova do 
sursis e do livramento se não ocorrer a revogação. 
Obs.: crime militar próprio impede a reincidência: tipificado no CPM – só podem 
ser praticados por militares. Ex.: deserção. 
Obs.: crimes políticos impedem a reincidência: lei de segurança nacional. Vale 
lembrar que crimes políticos não se confundem com crime político. 
Obs.: a reincidência é circunstancia subjetiva incomunicável. 
Obs.: como se comprova a reincidência? Por meio de certidão cartorária. 
Obs.: condenação passada pode servir como maus antecedentes e reincidência? 
Não, sob pena de bis in idem (súmula 241 do STJ). 
Obs.: a condenação por porte para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) 
gera reincidência. Isso porque não houve descriminalização da conduta, mas sim 
despenalização. 
Atenuantes de pena (art. 65 e 66 do CP): 
Menoridade relativa (art. 65, I, 1ª parte do CP); 
- Fundamento: o agente antes de completar 21 anos é imaturo, apresentando 
personalidade em desenvolvimento. 
- Conclusão: mesmo com o CC/02 a atenuante permanece, o direito penal não se 
preocupa com a capacidade civil, mas a idade biológica do agente (Súmula 74 do STJ). 
Senilidade (art. 65, I, 2ª parte do CP); 
FUNDAMENTO: alterações físicas e psíquicas que influem no ânimo do 
criminoso. Menor capacidade de suportar integralmente a pena. 
• Maior de 70 na data da sentença. Qual sentença? Prevalece ser a decisão que 
primeiro condena, não abrangendo acórdão meramente confirmatório. 
Cuidado: a atenuante não alcança todos os idosos, mas somente aqueles que tem 
idade superior a 70 anos. 
 
Atenuante da confissão espontânea: 
- Fundamento: o agente colabora com a administração da justiça. O agente que 
confessa tranquiliza o espírito do julgador. 
- Requisitos: 
1- A confissão deve ser espontânea, não basta ser voluntária (livre de 
interferência subjetiva externa); 
2- A confissão deve ser perante a autoridade (juiz ou delegado); 
• Confissão policial retratada em juízo atenua a pena? Não atenua a pena 
a confissão retratada, salvo se utilizada para embasar sentença condenatória (STF e STJ). 
• A confissão qualificada permite a atenuante? 
Confissão simples o agente confessa o crime e autoria; na confissão qualificada o 
agente alega alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Os tribunais 
superiores divergem. 
Art. 66 – circunstâncias atenuantes inominadas. Ex.: coculpabilidade: parte da 
premissa de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, 
marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e 
liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura da sociedade deve 
atenuar a responsabilidade do agente. 
Críticas à teoria da culpabilidade: 
1- Parte da ideia de que a pobreza é causa do delito; 
2- Pode conduzir a redução de garantias quando se trata de processar o rico; 
3- Continua ignorando a seletividade do poder punitivo. 
Teoria da vulnerabilidade: hoje, a doutrina tem preferido a teoria da 
vulnerabilidade. Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito 
Penal, e esse é o caso de que não tem instrução, nem status, nem família, etc. tem a sua 
reprovação reduzida (o contrário também é verdadeiro – quem desfruta de baixa 
vulnerabilidade deve ser mais severamente punido). 
 
3ª FASE DE APLICAÇAO DA PENA 
Finalidade: fixar pena definitiva; 
Instrumentos: causas de aumento ou diminuição; 
Ponto de partida: a pena intermediária. 
Obs.: o quantum de causa de aumento ou diminuição está identificado na lei 
(variável ou fixo). 
Obs.: na terceira fase, diferente das fases anteriores, o juiz não está atrelado aos 
limites mínimo e máximo do preceito secundário. 
• Havendo uma só causa de aumento ou diminuição: o juiz, com base no 
quantum previsto em lei deve aumentar ou diminuir a pena. 
• É possível o concurso de causas de aumento e ou diminuição: 
- concurso homogêneo (duas causas de aumento ou duas causas de 
diminuição): 
a) duas causas de aumento prevista na partegeral do CP: deve observar o Princípio 
da incidência isolada (o segundo aumento recai sobre a pena precedente / originária, e 
não sobre a pena já aumentada). 
b) duas causas de aumento previstas na parte especial do CP: aplica-se o 68 p.u.. 
O juiz escolhe: ou aplica as 2 causas de aumento (princípio da incidência isolada); 
ou aplica somente a que mais aumenta. Atenção: o juiz deve decidir com base nos fins da 
pena. 
c) Uma causa de aumento prevista na parte geral do CP e uma causa de 
aumento prevista na parte especial: o juiz deve considerar as duas majorantes, sempre 
observando o princípio da incidência isolada (não se aplica o art. 68, paragrafo único). 
 
Concurso homogêneo de causas de diminuição: 
a) Duas causas de diminuição previstas na parte geral do CP: o juiz aplica as 2 
causas de diminuição. Nesse caso, deve observar o Princípio da incidência 
cumulativa (a 2ª diminuição recai sobre a pena já diminuída). 
b) Duas causas de diminuição previstas na parte especial do CP: o juiz 
escolhe aplicar 2 causas de diminuição ou somente a que mais diminui. 
c) Uma causa de diminuição prevista na parte geral e outra na especial do CP. 
O juiz não pode trabalhar com o artigo 68, parágrafo único do CP. O juiz deve aplicar as 
duas minorantes. 
Concurso heterogêneo de causas de aumento e diminuição: 
O juiz deve aplicar ambas (princípio da incidência cumulativa). Atenção: o juiz 
primeiro aumenta e depois diminui a pena (geralmente é mais benéfico para o réu). 
 
Fixação de regime inicial (art. 33 do CP): 
O juiz deve observar: 
1º espécie da pena: se reclusão ou detenção; 
2º quantum da pena definitiva; 
3º se primário ou reincidente; 
4º circunstância judiciais (art. 59 do CP). 
RECLUSÃO: admite regime inicial: 
Fechado: se a pena definitiva é superior a oito anos. 
Semi-aberto: pena definitiva a 4 anos e não superior a 8 anos, desde que o 
sentenciado não seja reincidente. 
 
• Pergunta de concurso: a detração (art. 42, CP) influencia na fixação do regime 
inicial de cumprimento de pena?B