DIREITO PENAL II 2018 2

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DIREITO PENAL II
TEORIA DA PENA (SANÇÃO)
Título V – Das penas
Capítulo I – Das espécies de pena
	Seção I – Das penas privativas de liberdade
	Seção II – Das penas restritivas de direito
	Seção III – Da pena de multa
Capítulo II – Da cominação das penas
Capítulo III – Da aplicação da pena
Capítulo IV – Da suspensão condicional da pena
Capítulo V – Do livramento condicional
Capítulo VI – Dos efeitos da condenação
Capítulo VII – Da reabilitação
DIREITO PENAL II
Título VI – Das medidas de segurança
Título VII – Da ação penal
Título VIII – Da extinção da punibilidade
Código Penal – Parte geral – Art. 32 ao art. 120.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
Introdução
Violada a norma penal, cabe ao Estado (direito penal) reagir a violação.
 Essa reação é feita por meio da sanção penal (gênero), que se manifesta por intermédio das penas (espécie) ou medidas de segurança.
B) Das penas
Conceito – Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, ao autor culpável por ter ele praticado um fato típico e antijurídico.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
B) Das penas
 				
 * Penas privativas
	 de liberdade
Sanção 
Penal - Prestação pecuniária (Art. 45, §1º) 
 - Perda de bens e valores ((Art. 45, §3º)
 *Penas restritivas - Prestação de serviço a comunidade 						 ou entidades públicas (Art. 46)
 de direito - Limitação de fim de semana (Art. 48)
	 * Penas alternativas - Interdição temporária de direitos
 (Art. 47)
 * Penas de multa (Art. 49 e 50 do CP)
	 
	 * Medida de segurança
	Reclusão	Detenção
	Fechado (> 8 anos)	X
	Semiaberto ( > 4 e < 8 anos)	Semiaberto (> 4 anos)
	Aberto (< 4 anos)	Aberto (< 4 anos)
UNIDADE I – Da Sanção Penal
C) História e evolução da pena de prisão
1 – Antiguidade (4.000 A.C. ao séc. V)
Não conheceu a privação de liberdade como sanção, a não ser de forma temporária (custódia);
As penas eram aflitivas ou de morte;
Prisão para fins de direito civil – Pagamento de dívidas.
Platão – Defendia a privação de liberdade como pena e como custódia.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
2 – Idade média (Final do séc. V ao séc. XV)
Predomínio do direito germânico – Privação de liberdade ainda com fins eminentemente de custódia.
Penas de suplício e morte eram a regra.
Prisão do Estado – Eram recolhidos os inimigos do Estado.
 	Detenção temporal ou perpétua.
Prisão Eclesiástica – Destinada a penitência e meditação de clérigos rebeldes (mais humana).
UNIDADE I – Da Sanção Penal
2 – Idade média (continuação)
Direito ordálico
Utilizado no direito espanhol utilizava como forma de obter a prova do crime, as “ordálias”. Provas com água, fogo e etc., para verificar se Deus está ao lado do infrator.
A pena privativa de liberdade se origina no pensamento cristão (Direito Canônico), inclusive no aspecto reformador do delinquente (crime como pecado contra as leis humanas e divinas).
A palavra “penitência” faz derivar dos locais em que elas são cumpridas o surgimento das “penitenciárias”.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
3 – A Idade Moderna (Final do séc. XV ao séc. XVIII)
Período pós-guerras religiosas fez a Europa aumentar de forma alarmante o empobrecimento de sua população. O que fez crescer a criminalidade e consequentemente a repressão.
Ex.: França (em 1556 ¼ da população era de miseráveis).
1525 – Ameaçados com o patíbulo (utilizado para o enforcamento)
1532 – Obrigados a trabalhar nos esgotos acorrentados dois a dois
1554 – Foram expulsos da cidade pela primeira vez
1561 – Condenados a Galés (trabalhos forçados)
1606 – Mendigos de Paris seriam açoitados em praça pública, marcados nas costas, cabelos raspados e expulsos da cidade
UNIDADE I – Da Sanção Penal
3 – A Idade Moderna (continuação)
Século XVI – Início do movimento para criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados.
Prisões – Dirigidas com mão de ferro, impondo trabalhos forçados e disciplina rígida como meios de reformar o preso.
Inglaterra – Houses of correction ou bridwells; Workhouses – Casas de trabalho forçado.
Holanda – Rasp-huis (homens) e Spinhis (mulheres) tiveram êxito de foram copiadas em outros países.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
Causas que levaram à transformação da prisão-custódia em prisão-pena
Utilização dos presos como mão de obra barata e controlada para fins capitalistas (prevenção geral com fins econômicos para fortalecer a burguesia). (Melossi e Pavarini; Foucault)
Maior valorização da liberdade associado ao fortalecimento do racionalismo.
Associação da vergonha em praticar castigos públicos, reforçado pela idéia de praticá-los sem publicidade.
Crescimento excessivo do número de delinquentes devido a graves crises econômicas na Europa. Que fazia da pena de morte algo que não mais respondia aos anseios de justiça.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
4 – Visão atual sobre a pena de prisão
Prisão – Finalidades básicas: 1) Retribuição; 2) Prevenção; 3) Reeducação.
Críticas sobre seus resultados: 1) Não pune adequadamente (proporção; individualização; etc.): 2) Não reprime a criminalidade (impunidade; uso de entorpecentes; etc.): 3) Não ressocializa o preso (muitas vezes o preso sequer teve oportunidades; ações profissionalizantes de baixíssimo impacto; etc.).
A prisão atual reforça os valores negativos do apenado.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
D) Teorias e finalidade da pena
Sobre a finalidade da pena, a doutrina formulou as seguintes teorias:
Teoria retributiva (absoluta ou da repressão) – A pena procura retribuir o mal praticado pelo agente. Trata-se de um castigo, retribuir o mal com o mal. Não visa a recuperação do delinquente;
Teoria preventiva (relativa ou utilitária) – A pena possui a finalidade de prevenir a prática de outros delitos. O autor do crime é punido para servir de exemplo a coletividade;
Teoria reeducativa – A pena possui a finalidade de reintegrar o delinquente a sociedade;
Teoria mista ou eclética – A pena possui dupla função (prevenir e retribuir). Seu fundamento encontra-se no art. 59 do CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
Teoria relativa (prevenção)
Prevenção geral – Há uma intimidação geral. Atua sobre a sociedade.
Positiva – “prevenção integradora” – Infundir na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito.
Negativa – “prevenção por intimidação” – Busca persuadir as pessoas a não cometerem o delito sobre pena de serem punidos.
Prevenção especial – Não busca intimidar o grupo social, nem retribuir o fato praticado. Atua sobre o condenado.
Positiva – Busca fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos, tem um caráter ressocializador.
Negativa – Visa neutralizar aquele que praticou a infração penal, segregando-o no cárcere (aplicação da pena).
UNIDADE I – Da Sanção Penal
E) Princípios constitucionais para aplicação das penas
Esses princípios funcionam como limitadores do poder punitivo estatal. Alguns fazem parte dos axiomas tratados por Ferrajoli em seu “garantismo penal”.Princípio da Legalidade – A figura típica que define o crime deve estar prevista em lei. Não existe crime e pena sem que lei os defina (Art. 5º XXXIX, CF; Art. 1º, CP);
Princípio da anterioridade – A previsão legal deve ser anterior a conduta do agente definida como criminosa (Art. 5º, XXXIX, CF);
Princípio da humanidade – A pena deve atender as diretrizes que tutelam a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF), respeitando a integridade física e moral do condenado.
Princípio da irretroatividade – A lei proíbe a retroatividade que prejudique o réu, só retroagindo em seu benefício (Art. 5, XL, CF);
UNIDADE I – Da Sanção Penal
5) Princípio da proporcionalidade – A pena a ser aplicada deverá ser graduada de acordo com o crime praticado, a personalidade do delinquente e o bem jurídico violado por este, tanto no plano abstrato (legislador) quanto concreto (julgador), sempre atento a proibição do excesso e a proibição da proteção deficiente;
6) Princípio da personalidade (ou intransmissibilidade da pena) – A pena não pode passar da pessoa do condenado. Contudo há quem defenda que a perda de bens viole esse princípio, em relação aos sucessores;
7) Princípio da iderrogabilidade ou inevitabilidade da pena – Consiste na certeza da aplicação e cumprimento da pena. Contudo existem algumas exceções a esse princípio: sursis, livramento condicional, anistia.
8) Princípio da vedação do bis in idem – Previsto no Estatuto de Roma. Possui três âmbitos: a) Processual (processado); b) Material (condenado), e; c) Execucional (penas executadas)
Obs.: É mitigado nos casos de crime de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
8) Princípio da individualização da pena
Segundo Guilherme de Souza Nucci, “significa eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores”
Indicado no art. 5º, XLVI da CF.
“O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo.” (HC 97256/RS, T. P. j. 01.09.2010, v.u, rel. Min. Ayres Brito)
UNIDADE I – Da Sanção Penal
Etapas (ou planos) de individualização da pena
Individualização legislativa (em abstrato) – “primeira individualização da medida penal em referência ao aspecto social-jurídico do crime” (Aníbal Bruno) – Juízo prévio de reprovabilidade da conduta.
Individualização judiciária (judicial) – Art. 68 do CP.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Obs.: O Min. Celso de Mello, ao julgar a Ação Penal 470 (Mensalão) cita que o Estado-juiz “sempre, respeite o itinerário lógico-racional (...) indicados pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado (...) incidir em comportamento manifestamente arbitrário”
Individualização executória (administrativa) – Execução Penal.
UNIDADE I – Da Sanção Penal
F) Espécies de penas
Privativas de liberdade;
Restritivas de direitos;
Multa.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Introdução
“A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível” (Cezar Roberto Bitencourt)
Tríplice finalidade da sanção penal
Reprovação e prevenção (Art. 59 do CP)
Ressocialização ou reeducação (Arts. 1º, 10 e 22 da LEP)
Art. 5º, 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
“As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”
B) Conceito de pena privativa de liberdade
É aquela que limita o poder de locomoção do condenado, restringindo-o, privando-o de seu “ir e vir”.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
C) Sistemas prisionais
Sistema pensilvânico (de Filadélfia ou celular) – Surgiu em 1775, nos EUA. Marcado pelo isolamento e pelo silêncio, não trabalhava, nem recebia visitas. Tinha como finalidade a meditação por meio da leitura religiosa. Extremamente severo, impossibilitando a readaptação social.
Sistema alburniano – Adotado em Nova Iorque, adotava o isolamento durante a noite, e o trabalho coletivo em silêncio durante o dia, sob pena de castigos corporais, em razão disso, os presos criaram uma linguagem de sinais.
Sistema progressivo ou inglês – Criado na Inglaterra, inicialmente adotando fases que evoluem da etapa pensilvânica, passando pela auburniana, até o livramento condicional. Foi adotado no Brasil com algumas modificações. Nele a privação de liberdade pode progredir para um regime menos rigoroso (Art. 112 da LEP).
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Movimentos contemporâneos de política criminal
Abolicionismo penal (Hulsman / Christie* / Scheerer)– Movimento cuja finalidade é alterar a concepção atual do DP, demonstrando que o caminho é a descriminalização e a despenalização máximas, evitando encarcerar pessoas a pretexto de castiga-las ou promover a sua recuperação; 
Direito penal máximo (van den Haag) – É um método de aplicação do DP, cuja finalidade é punir a infração mínima a fim de não se tornar algo mais grave, sem que haja maiores freios ou limites para a aplicação das penas;
Garantismo penal (Ferrajoli) – É um sistema equilibrado de aplicação da norma penal, reservando o seu campo de atuação para as infrações mais graves, abolindo os tipos penais que contemplem os crimes de menor potencial ofensivo.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
D) Espécies de pena privativa de liberdade
Nosso ordenamento prevê três formas:
Reclusão;
Detenção;
Prisão simples (somente para as contravenções penais).
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
E) Características das penas privativas de liberdade
	RECLUSÃO 
(crimes)	DETENÇÃO 
(crimes)	PRISÃO SIMPLES (contravenções penais)
	Admitem-se três formas de regimes de pena: fechado, semiaberto e aberto	Admitem-se apenas duas formas de regimes de pena: semiaberto e aberto	Admitem-se apenas duas formas de regimes de pena: semiaberto e aberto
	A medida de segurança é aplicada mediante internação	A medida de segurança é aplicada mediante tratamento ambulatorial	É cumprida sem rigor penitenciário
	A autoridade policial não pode arbitrar fiança, somente o juiz	A autoridade policial e o juiz podem como regra arbitrar a fiança	O trabalho é facultativo para penas de até 15 dias
	Somente nos crimes apenados com reclusão admite-se a interceptação telefônica	Não se admite a interceptação telefônica	O condenado deve ficar separado dos condenados por reclusão e detenção
	São executadas em primeiro lugar		
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Espécies de regime e estabelecimentos prisionais:
Regime fechado – Penitenciária;
Regime semiaberto – Colônia agrícola, industrial ou similares;
Regime aberto – Casa de albergado.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
	Reclusão	Detenção
	Regime fechado ( > 8)
Quantidade da pena: Superior a 8 anos. Não interessa se réu é primário ou reincidente, o regime inicial será obrigatoriamente fechado.
Local de cumprimento: Estabelecimento de segurança máxima ou média. Ex.: Penitenciárias.
Isolamento durante o repouso noturno.
Exame criminológico deixou de ser obrigatório.	Em regra, no CP, não existe regime fechado, ao menos inicialmente.
Exceção: Através da regressão poderá ser inserido em regime fechado. 
	Regime semiaberto ( > 4 e < ou = 8)
Quantidade da pena: O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 e não exceda 8 anos, poderá cumpri-la inicialmente em regime semiaberto. Todavia, nos crimes apenados com reclusão, se o condenado for reincidente, o regime inicial será fechado, independentemente da quantidade da pena.
Local de cumprimento: É cumprida em colônia penais agrícolas e industriais.
Exame criminológico facultativo.	Regime semiaberto ( > 4)
Quantidade da pena: Penas superiores a 4 anos, independentemente de ser reincidente ou não.Local de cumprimento: É cumprida em colônia penais agrícolas e industriais.
Exame criminológico facultativo.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
	Reclusão	Detenção
	Regime aberto (= ou < 4)
Quantidade da pena: O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Todavia, nos crimes apenados com reclusão, se o condenado for reincidente, o regime inicial será o fechado, independentemente da quantidade da pena.
Local de cumprimento: A lei determina que deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Se o agente for reincidente inicia-se no regime fechado, independentemente da quantidade da pena.	Regime aberto (= ou < 4)
Quantidade da pena: O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Todavia, nos crimes apenados com reclusão, se o condenado for reincidente, o regime inicial será o semiaberto, independentemente da quantidade da pena.
Local de cumprimento: A lei determina que deve ser cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Se o agente for reincidente, inicia-se no regime semiaberto, independentemente da quantidade da pena.
	Atenção: O inicio no cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto será obedecido somente se o condenado não for reincidente ou se as circunstâncias do art. 59 lhe forem favoráveis, pois, caso contrário, o início do cumprimento da pena será o fechado.	Atenção: O inicio no cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto será obedecido somente se o condenado não for reincidente ou se as circunstâncias do art. 59 lhe forem favoráveis, pois, caso contrário, o início do cumprimento da pena será o semiaberto.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
F) Reclusão
Conceito – É uma espécie de pena privativa de liberdade destinada aos crimes mais graves que deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.
Regime fechado
Destinado ao condenado que receber pena superior a 8 anos, independente de ser ou não reincidente. Tendo, para essas penas, o regime inicial obrigatoriamente fechado.
É cumprido em estabelecimentos de segurança máxima ou média, como, por exemplo, penitenciárias.
O condenado deve trabalhar durante o período diurno. Em regra, não pode ser externo (pois depende da autorização do diretor do presídio), salvo serviços ou obras públicas, ou entidade privada prestando serviços públicos (depende de consentimento do preso), desde que cumprido 1/6 da pena (apenas para o regime fechado), e a obra não pode ter mais de 10% de presidiários.
O preso não tem o direito de frequentar cursos fora do presídio.
Isolamento (em cela individual de 6m²) durante o repouso noturno.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
2) Regime semiaberto (Reclusão)
Destinado ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos. Sendo reincidente ou se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe forem desfavoráveis, o regime inicial será o fechado, independentemente da quantidade de pena.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
2) Regime semiaberto (Reclusão)
OBS: STJ Súmula nº 269 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002
Regime Semi-Aberto - Reincidentes Condenados - Circunstâncias Judiciais
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Regra: Todo reincidente em crime apenado com reclusão deve iniciar em regime fechado.
Exceção: O reincidente condenado com pena igual ou inferior a 4 anos (pena de regime aberto) + circunstâncias favoráveis do art. 59, pode iniciar a pena em regime semiaberto.
A pena é cumprida em colônia penal agrícola, industrial ou similar. O preso tem maior liberdade, pode trabalhar e circular em local amplo durante o dia, e se recolher nos alojamentos a noite. O condenado também pode trabalhar fora do presídio e frequentar cursos profissionalizantes.
O exame criminológico é facultativo (Art. 8º, parágrafo único da LEP).
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
3) Regime aberto (Reclusão)
Destinado ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos. 
Se o condenado for reincidente ou se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem desfavoráveis, o regime inicial será o fechado, independentemente da quantidade da pena. Ressalvados os casos abrangidos pela súmula 269 do STJ;
A execução da pena ocorrerá em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Aqui o preso se recolhe apenas à noite e feriados. Durante o dia o condenado sai para trabalhar e retorna apenas a noite. 
Esse regime não ocorre na prática, devido a quase inexistência de casas de albergado, situação em que as penas inferiores a 4 anos serão substituídas por restritivas de direitos, conforme os requisitos do art. 44 do CP.
O cumprimento em residência particular só é possível segundo as hipóteses do art. 117 da LEP: 1) condenado maior de 70 anos; 2) condenada gestante; 3) condenado acometido de doença grave; 4) condenada com filho menor, deficiente físico ou mental.
OBS: “Prisão albergue domiciliar” – A lei não prevê essa modalidade, mas o STJ reconhece essa possibilidade diante da inércia do Estado em construir casas de albergado.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
G) Detenção
Conceito – É uma espécie de pena privativa de liberdade, para crimes menos graves que os apenados com reclusão, que deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo hipótese de transferência para o regime fechado (Art. 33, segunda parte, CP). 
Ex.: Homicídio (Art. 121, CP)
SIMPLES - Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
CULPOSO - § 3º - Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Regime fechado
Não há no CP previsão de cumprimento do regime fechado para crimes apenados com detenção.
Exceções:
a) Em caso de regressão de regimes (Art. 118 da LEP).
Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (Art. 111).
2) Regime semiaberto (vide slides nº 28 e 29)
3) Regime aberto (vide slide nº 30)
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Reincidência
Requisitos:
Prática de crime anterior
Sentença condenatória transitada em julgado
Prática de novo crime após trânsito em julgado da sentença condenatória
Pode ser genérica (crimes diversos) ou específica (crimes do mesmo tipo)
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Concurso entre penas de reclusão e detenção
Caso o agente tenha sido condenado por dois crimes, com penas distintas, o agente deve sempre cumprir a mais grave e depois a menos grave.
Ex.:
Pena 1 – Reclusão de 6 anos
Pena 2 – Detenção de 3 anos
Total = 9 anos
Qual será o regime inicial?
Mesmo tendo um total superior a 9 anos, apenas 6 se referem a reclusão, que prevê o regime fechado, com isso deve ser iniciado no semiaberto. Devendo ser cumprido primeiro a pena de reclusão, depois a pena de detenção (Arts. 69, caput, e 76 do CP).
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
H) Progressão de regimes
No Brasil vigora o sistemaprogressivo (inglês) de execução da pena. Seus requisitos são:
1) Sentença condenatória definitiva ou provisória (admite-se a execução penal provisória para condenado provisório preso – Resolução 113 do CNJ e súmula 716 do STF).
2) Requisito objetivo - Cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Salvo em relação ao crimes hediondos e assemelhados, em que o limite é de 2/5 para o réu primário e de 3/5 para o réu reincidente. Ressaltando que o percentual é contado sempre sobre o restante da pena.
3) Requisito subjetivo - Bom comportamento carcerário (sem participação em rebeliões, tentativas de fugas, etc.
4) Oitiva do MP: apesar de a lei não prever, hoje a doutrina também tem sustentado a necessidade de oitiva da defensoria pública, quando o reeducando não tem advogado constituído. 
5) Reparação do dano ou devolução do produto do crime (Art. 33, §4º do CP) em relação aos crimes contra a administração pública (ex.: peculato). Para os demais crimes não exige tal reparação.
OBS1.: No caso de crime praticado com violência física ou moral, realiza-se o exame criminológico. O exame criminológico não é mais obrigatório, mas sim facultativo. O juiz determina o exame quando necessário, fundamentando a sua necessidade. Súmula 439 do STJ: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
OBS2.: Não há obrigatoriedade na concessão da progressão de regime.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Progressão de regime em crimes hediondos e assemelhados (TTT)
A Lei 8.072/90 (Lei de crimes hediondos) previa inicialmente que os condenados em seus dispositivos deveriam cumprir a pena integralmente em regime fechado (Art. 2º, §1º - Revogado) . 
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); 
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); 
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); 
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); 
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); 
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); 
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). 
VII-A – (VETADO) 
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais 
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. 
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
O Art. 2º define os crimes assemelhados a hediondos.
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
Com a Lei 9.455/97, é tipificado e disciplinado o crime de tortura, estabelecendo que o condenado iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Diante da disparidade entre os crimes hediondos com a proibição da progressão de regime, e a possibilidade desta em lei posterior referente a um crime assemelhado (tortura), o STF se pronunciou na súmula 698, dizendo que não se estendia aos demais crimes hediondos a admissibilidade da progressão de regime prevista na Lei de tortura.
Porém, após o desconexo reforço da disparidade da súmula 698, vem o STF, com mais coerência, no HC 82.959, declarar a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei de crimes hediondos, por ferir o princípio da individualização da pena.
Esse julgamento reconheceu: a) O sistema progressivo e a individualização da pena como direitos e garantias fundamentais; b) A eficácia erga omnes de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso (concreto ou aberto), limitada pelo efeito ex nunc.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Entra em vigor a Lei 11.464/07, definindo os requisitos para a progressão de regime em crimes hediondos, em 2/5 para o réu primário e, 3/5 para o reincidente.
Qual a proporção para os réus condenados antes desta lei?
STF Súmula Vinculante nº 26 - Progressão de Regime no Cumprimento de Pena por Crime Hediondo - Inconstitucionalidade - Requisitos do Benefício - Exame Criminológico
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Resumindo:
Crime ocorrido antes da Lei 11.464/07 – Progressão com 1/6 da pena;
Crime ocorrido após a Lei 11.464/07 – Progressões de 2/5 e 3/5.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
OBS.: O exame criminológico e o parecer da comissão técnica de classificação não são mais requisitos obrigatórios para a concessão da progressão de regime, contudo ainda são institutos utilizados para a individualização da pena do indivíduo.
Súmula 534 – STJ
“A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”
Regime especial
Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Regressão de regime (Art. 118 da LEP)
Trata-se do inverso da progressão. É um retrocesso ao regime mais rigoroso.
A progressão por salto é vedada, mas a regressão é permitida, podendo o condenado sair do regime aberto diretamente para o fechado.
Art. 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (Art. 111).
§ 1º - O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º - Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.
As faltas graves estão definidas no art. 50 da LEP
Art. 50 - Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do Art. 39 desta Lei; VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
I) Excesso ou desvio de execução
De acordo com o art. 185 da LEP
Art. 185 - Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.
Excesso – Vinculado ao conteúdo quantitativo, ao se extrapolar a punição, além do limite previsto. Será sempre prejudicial ao condenado.
Desvio – Vinculado ao conteúdo qualitativo, quando a autoridade se afasta dos parâmetros legais fixados. Poderá ser benéfico ou maléfico ao réu. Ex.: Manter um condenado em um regime quando já deveria ter sido transferido para outro.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
J)Ausência de vaga no regime semiaberto (desvio de execução)
O que fazer quando o condenado preenche os requisitos para progredir do regime fechado para o semiaberto e não há vagas no estabelecimento adequado (colônia agrícola, industrial ou similar)?
A lei não prevê resposta. O entendimento, que já foi majoritário, no sentido de que o condenado deve aguardar em regime fechado, sempre foi amplamente criticado pela doutrina, vem mudando em decisões do STJ (2001)
HABEAS CORPUS Nº 196.438 - SP (2011/0023662-1)
HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM CASA DE ALBERGADO OU INEXISTÊNCIA DESTA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. 
E do STF (2012)
HC 110892 MG
Habeas corpus. 2. Ausência de vaga em estabelecimento prisional. Cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o fixado na sentença. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 3. Ordem concedida
Argumenta o Min. Gilmar Mendes, “Tenho para mim que o réu não pode arcar com a ineficiência do Estado, que, por falta de aparelhamento, imputa-lhe regime mais gravoso do que o fixado na sentença”
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
SÚMULA VINCULANTE 56 - A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
Parâmetros:
a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, parágrafo 1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Direitos do preso
Art. 38 do CP - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Art. 5º, XLIX, CF)
Art. 41 da LEP;
Direito a visita íntima – Não está previsto na LEP, com isso não pode ser exigível judicialmente. Contudo, é uma regra costumeira adotada nos presídios, a fim de acalmar a população carcerária, evitar a violência sexual, a promiscuidade, e reforçar os laços familiares;
Direito de cumprir a pena no local do seu domicílio – Não existe esse direito, visto que o condenado deve cumprir a pena no local do cometimento do crime;
OBS.: O preso provisório tem direito a progressão de regime.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Trabalho do preso
O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo garantido os benefícios da previdência social (art. 39, CP).
O trabalho do preso é um direito e dever;
Será remunerado, não podendo ser inferior a ¾ do salário mínimo;
O tempo mínimo de trabalho é de 6 horas diárias, e o máximo é de 8 horas;
O trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT;
O preso provisório e o condenado por crime político não estão obrigados a trabalhar;
O produto da remuneração deve atender: 1) A indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; 2) à assistência a família; 3) a pequenas despesas pessoais; 4) ao ressarcimento do Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado.
O condenado trabalha no período diurno. Em regra esse trabalho não pode ser externo, salvo serviços ou obras públicas, ou entidades privadas prestando serviços públicos (depende do consentimento do preso), desde que cumprido 1/6 da pena (apenas para o regime fechado). Os presos devem ser no máximo 10% dos trabalhadores.
OBS.: Se o preso se recusar a trabalhar? Perde os benefícios referentes a remição, progressão de regime e ainda pode sofrer a regressão de regime. O trabalho obrigatório não se confunde com trabalhos forçados.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
K) Remição
OBS.: Não se confunde com remissão (perdão)!
Importantes alterações com a Lei 12.433/11 (retroage quando mais benéfica)
Trata de uma forma de pagamento do condenado com o seu trabalho ou estudo, consistente na diminuição de um dia de pena para cada: a) 12 horas de frequência escolar (ensino fundamental, médio, profissionalizante, superior ou de requalificação profissional), divididas no mínimo em 3 dias, ou; b) 3 dias trabalhados;
As atividades de ensino podem ser presenciais ou a distância, desde que reconhecida por instituições educacionais;
Só é compatível com os regimes fechado e semiaberto em relação ao trabalho. Podendo se estender ao aberto pelo estudo (Art. 126, §6 LEP);
O estudo fora da prisão deve ser comprovado mensalmente;
O tempo remido será acrescido de 1/3 em caso de conclusão do curso;
Todos os crimes admitem remição, inclusive os hediondos.
OBS.: Há a possibilidade de remição pelo estudo e pelo trabalho desde que em horários compatíveis.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Considerações importantes sobre a remição
O tempo mínimo de trabalho é de 6 horas diárias, e máximo de 8 horas. Com remuneração de pelo menos ¾ do salário mínimo;
Quem decide se concede a remição é o juiz de execuções penais. Dessa decisão cabe agravo em execução;
Se o sujeito for condenado por falta grave, perde até 1/3 da pena remida (Art. 127 da LEP), reiniciando o cumprimento da pena pelo restante;
Se a administração concluir que houve falta grave, em regra o juiz de execuções não pode decidir diferentemente dessa decisão, pois implicaria em análise de mérito administrativo. Porém, o juiz pode analisar a legalidade ou não deste ato;
O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição;
A remição também é computada para fins de livramento condicional, indulto e progressão de regime;
Súmula 562 do STJ - É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.;
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Remição pela leitura (Recomendação n.º 44 do CNJ)
Art. 1º - Inciso V - estimular, no âmbito das unidades prisionais estaduais e federais, como forma de atividade complementar, a remição pela leitura, notadamente para apenados aos quais não sejam assegurados os direitos ao trabalho, educação e qualificação profissional, nos termos da Lei n. 7.210/84 (LEP - arts. 17, 28, 31, 36 e 41, incisos II, VI e VII), observando-se os seguintes aspectos:
a) necessidade de constituição, por parte da autoridade penitenciária estadual ou federal, de projeto específico visando à remição pela leitura, atendendo a pressupostos de ordem objetiva e outros de ordem subjetiva;
b) assegurar que a participação do preso se dê de forma voluntária, disponibilizando-se ao participante 1 (um) exemplar de obra literária, clássica, científica ou filosófica, dentre outras, de acordo com o acervo disponível na unidade, adquiridas pelo Poder Judiciário, pelo DEPEN, Secretarias Estaduais/Superintendências de Administração Penitenciária dos Estados ou outros órgãos de execução penal e doadas aos respectivos estabelecimentos prisionais;
c) assegurar, o quanto possível, a participação no projeto de presos nacionais e estrangeiros submetidos à prisão cautelar;
d) para que haja a efetivação dos projetos, garantir que nos acervos das bibliotecas existam, no mínimo, 20(vinte) exemplares de cada obra a ser trabalhada no desenvolvimento de atividades;
e) procurar estabelecer, como critério objetivo, que o preso terá o prazo de 21 (vinte e um) a 30 (trinta) dias para a leitura da obra, apresentando ao final do período resenha a respeito do assunto, possibilitando, segundo critério legal de avaliação, a remição de 4 (quatro) dias de sua pena e ao final de até 12 (doze) obras efetivamente lidas e avaliadas, a possibilidade de remir 48 (quarenta e oito) dias, no prazo de 12 (doze) meses, de acordo com a capacidade gerencial da unidade prisional;
f) assegurar que a comissão organizadora do projeto analise, em prazo razoável, os trabalhos produzidos, observando aspectos relacionados à compreensão e compatibilidade do texto com o livro trabalhado. O resultado da avaliação deverá ser enviado, por ofício, ao Juiz de Execução Penal competente, a fim de que este decida sobre o aproveitamento da leitura realizada, contabilizando-se 4 (quatro) dias de remição de pena para os que alcançarem os objetivos propostos;
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
E se o Estado não disponibilizar atividade laboral para o preso, como fica a remição? (3 correntes)
1ª) O preso não pode pagar pela desídia do Estado, devendo conceder a remição;
2ª) Seria cabível a remição, desde que o preso tenha formulado um requerimento as autoridades pedindo transferência para um presídio onde possa trabalhar (Flávio Monteiro de Barros);
3ª) Não pode ser concedida a remição pois a lei requer o efetivo trabalho (comprovação documental), mais declaração do juiz, ouvido o MP. Entendimento majoritário.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
L) Execução provisória
É o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade, que se encontra cautelarmente preso, pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado da sentença.
Até pouco tempo, entendiam os tribunais pela possibilidade de se falar em execução provisória da pena antes do transito em julgado da sentença condenatória.
Ocorre que a partir do HC 84.078 MG, julgado no STF, mudou-se esse entendimento, reforçado pela súmula 716 do STF
Progressão ou Aplicação Imediata de Regime Menos Severo Antes do Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória - Admissibilidade
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ou seja, não se deveria falar em execução provisória ou antecipada da pena. Contudo, a partir do HC 126.292/2016, o STF entende pela possibilidade do início da execução a partir da decisão condenatória em segunda instância.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
Superveniência de doença mental
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 
M) Detração penal
Prevista no art. 42 do CP
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Significa um abatimento na pena ou medida de segurança, do tempo da prisão provisória, de pena cumprida no Brasil ou estrangeiro.
Ex.: Tício foi preso preventivamente por 4 meses durante o processo e acabou sendo condenado a 5 anos de prisão, de acordo com este instituto deverá cumpri 4 anos e 8 meses de prisão.
Esse computo é feito pelo juiz que proferir a sentença penal condenatória.
Se o réu for absolvido, poderá usar esse tempo de prisão provisória para abater a condenação em outro crime, desde que ocorrido antes dessa.
UNIDADE II – Penas privativas de liberdade
M) Regime disciplinar diferenciado (RDD)
Trata-se de uma forma mais rigorosa no cumprimento da pena do que propriamente o regime fechado. Destina-se ao preso condenado por falta grave (crime doloso), quando ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas. São cumulativas 
Trata-se mais de uma sanção disciplinar do que um novo regime. São suas características:
Duração máxima de 360 dias (não é 1 ano), sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena;
Recolhimento em cela individual;
Visitas semanais de 2 pessoas, sem contar crianças, com duração de 2 horas;
Direito a saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol;
Pode ser aplicado a presos provisórios ou definitivos, seja nacional ou estrangeiro que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
Também estará sujeito ao RDD o preso provisório ou definitivo com fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando;
Só pode ingressar no RDD o criminoso que cumpre pena em regime fechado;
O RDD pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da sua vigência (retroagir), visto que não se trata de matéria de direito penal e sim de direito penitenciário, tendo aplicação imediata.
OBS.: Para Bitencourt tem-se uma clara aplicação do direito penal do autor (Jakobs / Mezger)
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Penas alternativas
Nomenclatura – O termo decorre por essas espécies de penas serem distintas da pena de prisão (privação da liberdade), ou sejam, alternativas a privação de liberdade. 
Que podem ser: 1) Restritivas de direitos, ou; 2) Pena de multa.
Surgem sob a alegação de que as penas de prisão não atingem seu objetivo ressocializador;
Essas penas são estimuladas pela ONU, através da Resolução 45/110, denominada “Regras de Tóquio”, vinculando a necessidade da prevenção aliada ao tratamento do deliquente por meio dessas penas;
Contudo, no âmbito brasileiro, diversos estudos tem demonstrado o inverso, ou seja, a sensação de impunidade no que tange a crimes punidos com penas alternativas, como crimes de trânsito e lesões corporais.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Satisfeitos os requisitos (objetivos e subjetivos) pelo agente, o juiz buscará no rol do art. 43 do CP a pena que melhor se ajusta às características do infrator;
O descumprimento da pena restritiva de direitos, pode implicar em sua conversão em pena privativa de liberdade;
OBS.: A Lei 11.343/2009 (Lei de drogas), veda expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Contudo, existem outras condutas de menor potencial ofensivo que permitem a restritiva de direitos. O art. 28 desta lei ainda prevê penas específicas para o porte de drogas como: advertência sobre o efeito das drogas; prestação de serviços a comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
A pena restritiva de direitos não é aplicada de imediato, primeiro aplica-se a privativa de liberdade, para depois verificar a existência dos requisitos constantes no art. 44, que quando presentes, poderá ensejar a substituição.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Penas restritivas de direitos
Conceito – São penas que restringem o livre usufruto de determinados direitos, distintas da privação de liberdade. Encontram-se no art. 43 do CP.
Art. 43 - As penas restritivas de direitos são: (Alterado pela L-009.714-1998)
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (vetado)
IV - prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Característica e duração das penas restritivas de direitos
Autonomia – A partir da substituição, a pena restritiva de direitos ganha autonomia, exercendo suas características próprias sem nenhuma vinculação a pena privativa anterior;
Substitutividade – Não são penas cominadas no tipo penal, como as privativas de liberdade, visto que não possuem uma quantidade (mínima e máxima), ou seja, seu tempo de cumprimento será aquele definido na pena anterior (privativa).Ex.: Pena de 9 meses de prisão – Pena de 9 meses de prestação de serviços a comunidade. Contudo, no tocante as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, o tempo não influencia em seu cumprimento;
Conversibilidade da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade – Trata-se de uma punição imposta ao condenado em virtude do descumprimento da pena restritiva de direitos imposta, ou, quando sobrevier condenação incompatível com o cumprimento da pena alternativa.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Requisitos objetivos
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Alterado pela L-009.714-1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Requisitos objetivos (características do tipo penal)
1) Crime doloso, com pena igual ou inferior a 4 anos, desde que não cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.
O Art. 44, no §2º ainda prevê mais especificamente:
Condenação igual ou inferior a 1 ano – A substituição pode ser feita por uma multa ou uma restritiva de direitos;
Condenação superior a 1 ano – A substituição pode ser por uma restritiva de direitos e multa ou, ainda, por duas restritiva de direitos.
OBS.: Excepcionalmente, nos delitos de: a) Lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP); b) contravenções de vias de fato (art. 21 da LCP); c) ameaça (art. 147 do CP), e; d) constrangimento ilegal (art. 146 do CP), embora sejam cometidos com violência ou grave ameaça, admitem a substituição por restritiva de direitos, por serem delitos de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a 2 anos), pois admitem transação penal (aplicação imediata da restritiva de direitos) mesmo antes de iniciar o processo.
	
2) Crime culposo, qualquer que seja a pena aplicada – Aqui, se a violência ou grave ameaça ocorrer culposamente, a substituição da pena será admitida.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Requisitos subjetivos
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Alterado pela L-009.714-1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Requisitos subjetivos (Estão relacionados a pessoa do infrator)
Não ser reincidente em crime doloso
Se a reincidência for em crime culposo, a restritiva de direitos poderá ser aplicada;
Se a reincidência for em crime doloso:
1) Genérica (não no mesmo crime) – Se for socialmente recomendável (analise subjetiva do juiz), preenchendo os requisitos objetivos, poderá ser aplicada;
2) Específica (no mesmo crime) – Não será aplicada.
2) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (Princípio da suficiência – A restritiva de direitos deve ser adequada e suficiente a atingir as finalidades da pena)
OBS.: Não são exatamente iguais as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (fixação da pena), pois neste se analisa a personalidade do agente, e além das circunstâncias, as consequências do crime.
OBS.2: A Lei Maria da Penha só afasta expressamente, pagamento de cestas básicas ou outras prestações pecuniárias, bem como pagamento isolado de multa.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Conversibilidade da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade
Conforme dispõe o §4º do art. 44 do CP, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.
Ex.: Tício, condenado aa 10 meses. Teve pena substituída por 10 meses de prestação de serviços a entidade pública, após cumprir 9 meses e 20 dias, sem motivo justificado, abandona o serviço (cumprimento da pena). Nesse caso, mesmo restando apenas 10 dias, ele deve respeitar o saldo mínimo do §4º, do art. 44, e cumprir 30 dias de detenção ou reclusão.
OBS.: As penas restritivas de direitos, quando fixadas em audiência preliminar (transação penal / crimes de menor potencial ofensivo), jamais poderão ser convertidas em pena privativa de liberdade, tendo em vista que nesses casos não houve o devido processo legal.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Absurdos da ineficácia estatal em punir
João, primário, portador de bons antecedentes (requisitos subjetivos), foi condenado a pena de 3 anos e 7 meses (requisito objetivo) por tentativa de roubo. Visto roubo ser um crime em que há violência ou grave ameaça (requisito objetivo), se torna impossível a aplicação da pena restritiva de direitos. Contudo, por a pena ser inferior a 4 anos, e João não ser reincidente, poderá cumprir a pena em regime aberto, a ser cumprido em casa de albergado. Que por, provavelmente não deva existir, fará João cumprir sua pena em “prisão albergue domiciliar”, situação mais favorável que a restritiva de direitos;
Caio, primário, condenado por furto a uma pena de 3 anos de reclusão. Presentes todos os requisitos do art. 44 do CP, teve sua pena convertida em restritiva de direitos (prestação de serviços a comunidade). Ocorre que o condenado, com poucos dias, abandonou o cumprimento da pena (prestação de serviços), com isso o juiz converteu a pena restritiva em privativa de liberdade. Ocorre que, por a pena ser inferior a 4 anos, cumprirá a pena em regime aberto, em casa de albergado, que provavelmente não existe, cumprindo sua pena em “prisão albergue domiciliar”.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Das penas alternativas (restritivas de direito em espécie)
Prestação pecuniária;
Perda de bens e valores;
Prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas;
Interdição temporária de direitos;
Limitação dos fins de semana
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
1) Prestação pecuniária
Consiste no pagamento em dinheiro a vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. Funciona com o caráter de uma indenização civil antecipada, mas em âmbito penal.
Esse valor será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários;
A prestação pecuniária poderá ter caráter: a) indenizatório – caso seja destinada a vítima ou dependentes, ou; b) beneficente – caso seja destinada a entidade pública ou particular com destinação social;
Há uma relação preferencial, devendo preferir a vítima, se ausente, seus destinatários, e na falta destes, as entidades supra citadas;
Por se tratar de uma sanção penal, ela é unilateral, impositiva e cogente, independendo da aceitação do favorecido;
O pagamento deve ser feito em dinheiro. Porém caso o beneficiário aceite, poderá se dar com prestação de outra natureza (cestas básicas; prestação de mão de obra, etc.);
Essa pena auxilia que o ofendido obtenha uma indenização já no âmbito penal, visto que no âmbito cível a análise do quantum debeatur (liquidação) geralmente é demorada. Inclusive o juiz é obrigado a fixar um valor mínimo indenizatório na sentença condenatória;
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
2) Perda de bens e valores
Trata-se da perdade bens que recaem sobre o patrimônio lícito do condenado (os bens ilícitos são confiscados).
Ressalvado disposições de legislação especial, a perda de bens e valores é destinada ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen);
O juiz na fixação da pena, terá como base o prejuízo causado e a vantagem obtida pelo condenado;
O crime deve ter proporcionado prejuízo a vítima ou gerado vantagem patrimonial ao criminoso ou terceira pessoa, sempre optando pelo maior valor, seja pelo proveito direto ou indireto;
A perda de bens e valores não pode ultrapassar a pessoa do condenado;
A perda de bens e valores não se confunde com o confisco. Aquele é pena restritiva de direitos, e este efeito genérico e automático da condenação. Podem ser impostos cumulativamente.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
3) Prestação de serviços a comunidade
Prevista no art. 46 do CP, consiste na obrigação do condenado de prestar serviços em favor das entidades públicas, como creches, orfanatos, escolas, hospitais, entidades assistenciais, etc.
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
4) Interdição temporária de direitos
Prevista no art. 47 do CP, é específica para determinados tipos de pessoas que cometeram algum ilícito penal relacionado com o trabalho, cargo ou função. 
Ex.: Dentista que não esteriliza seus instrumentos, vindo a provocar danos no paciente; Engenheiro que não manda colocar redes de proteção na construção de um prédio, vindo um pedreiro a cair da obra.
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Alterado pela L-007.209-1984) 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. (Acrescentado pela L-009.714-1998)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Acrescentado pela L-012.550-2011)
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
Interdição temporária de direitos
Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo – Diz respeito a vida pública do condenado. Não precisa ser um crime contra a Administração Pública, pode ser crime comum desde que com violação dos deveres funcionais do agente.
OBS.: Essa pena não se confunde com a PERDA de cargo, função pública ou mandato eletivo (Art. 92, I do CP)
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público – Diz respeito a vida privada do condenado. Profissão é o trabalho remunerado de índole intelectual (médico, advogado, etc.), ofício é o trabalho remunerado, de índole predominantemente mecânica ou manual, e atividade é qualquer outra forma de labor, remunerada ou não.
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo – Aplica-se aos crimes culposos de trânsito (art. 57 do CP), contudo com a criação do CTB, este dispositivo foi tacitamente revogado, visto que a suspensão da habilitação é pena cumulativa a privativa de liberdade. Podendo incidir apenas sobre a autorização (ciclomotores).
Proibição de frequentar determinados lugares – Praticamente inócua, de difícil e inexistente fiscalização.
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos – Novidade introduzida pela Lei 12.550/11. tem incidência genérica, não apenas vinculado ao art. 311-A do CP (fraudes em certames de interesse público).
UNIDADE III – Penas restritivas de direito
5) Limitação dos fins de semana
Prevista no art. 48 do CP, essa modalidade originada na Alemanha.
Consiste na obrigação do condenado de comparecer aos sábados e domingos por 5 horas em casa de albergados ou outro estabelecimento adequado a fim de assistir a cursos e palestras.
É pouco aplicada em virtude de praticamente não existirem casas de albergado;
Cabe ao juiz determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, a qual terá início a partir da data do primeiro comparecimento (Art. 151, parágrafo único da LEP)
UNIDADE IV – Pena de multa
A) Introdução
Conceito – É a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Fundo Penitenciário – Instituído pela Lei Complementar 79/94, tem recursos constituídos das multas decorrentes de sentenças penais condenatórias transitadas em julgado.
OBS.: A lei não vincula a origem e o destino das multas advindas da Justiça Estadual ou Federal, com isso, podem os estados, na sua competência legislativa supletiva, criar um Fundo Penitenciário Estadual. Em Alagoas temos a FUNPEAL (Decreto 8.430/2010).
UNIDADE IV – Pena de multa
B) Inadmissibilidade de conversão em pena privativa de liberdade
A pena de multa é a única das penas alternativas que não admite a conversão em pena privativa de liberdade. Ou seja, o seu descumprimento não leva a privação da liberdade.
UNIDADE IV – Pena de multa
C) Espécies de multa
1) Multa cominada no preceito secundário - existente em quase todos os tipos penais incriminadores;
Art. 131 – Perigo de contágio de moléstia grave – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
2) Multa vicariante ou substitutiva - é aquela substituta da pena privativa de liberdade (Art. 60, §2º do CP).
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do Art. 44 deste Código. 
UNIDADE IV – Pena de multa
D) Sistema do dias-multa
O Código Penal não determina valor exato para cada multa, é necessário descobri-lo. Assim o CP adotou o critério de “dias-multa”. O calculo é feito por duas etapas:
Calcular o número de dias-multa: varia de 10 a 360 salários mínimos (Art. 47, CP) – Com base na culpabilidade;
Calcular o valor de cada dia-multa: O valor de cada dia-multa varia de 1/30 a 5 salários mínimos – Com base na capacidade econômica do condenado.
OBS.: Exclusivamente para o porte de drogas (art. 28), o valor do dia-multa é de 1/30 a 3 salários mínimos (art. 29, Lei 11.343/06).
Ex1.: Se o magistrado aplica a multa no limite mínimo, deverá fazer a seguinte operação: multiplicar 1/30 do salário mínimo vigente por 10 dias-multa.
Ex2.: Se o magistrado, diante de uma alta capacidade econômica, aplica o limite máximo, teríamos a seguinte operação: multiplicar 5 salários mínimos por 360 dias-multa.
OBS.: A depender da capacidade econômica do condenado esse valor poderá ser multiplicado por até 3 vezes. (Art. 60, §1º, CP)
Ex.: Ação Penal 470 (Mensalão) – Marcos Valério – Património declarado R$ 8.000.000,00 – Valor do dia multa = 10 salários mínimos (dobrado).
UNIDADE IV – Pena de multa
OBS.: As multas previstas nas Leis de Drogas e de Crimes Ambientais poderão chegar a patamares muito superiores.
O valor do dia-multa tem como referência o salário mínimo vigente a época do fato criminoso, podendo, no entanto, incidir atualização monetária.
Doença mental – No caso de sobrevier doença mental sobre o condenado, a pena fica suspensa até a sua possível reabilitação.
A multa obedece o critério trifásico?
1ª Corrente: Sim, levando em conta as circunstâncias do art. 59 do CP, depois agravantes e atenuantes, e posteriormente as causas de aumento e diminuição de pena;
2ª Corrente: Não, a multa deve obedecer apenas as circunstâncias do art. 59 do CP, ou seja, apenas a 1ª fase é levada em conta. Posição adotada pelo STJ.
UNIDADE IV – Pena de multa
E) Pagamento da pena de multa
A multa deve ser paga em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e o procedimento deverá ser o seguinte:
O pagamento deve ser feito dentro de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória;
É facultadoao condenado o parcelamento;
A pena de multa pode ser descontada do salário do condenado, porém até o máximo de ¼ desses salário, e no mínimo de 1/10;
O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família (art. 50, §4º do CP).
UNIDADE IV – Pena de multa
F) Não pagamento da multa
O não pagamento da multa não gerará a conversão em pena privativa de liberdade, contudo, o seu não pagamento em 10 dias do trânsito em julgado ensejará uma ação de execução promovida pelo Estado.
Quem dará início a essa execução? O MP ou a Fazenda Pública por meio de seus Procuradores?
1ª Corrente: Deve ser executada pelo MP, perante a Vara de Execuções Penais, pelo rito da Lei de Execução Penal;
2ª Corrente: Deve ser executada pelo MP, perante a Vara de Execuções Penais, porém, pelo rito da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal);
3ª Corrente: Deve ser executada pela Fazenda Pública, perante a Vara de Execuções Fiscais. Esse é o entendimento do STJ – “Com o advento da Lei 9.268/96, que alterou o art. 51 do Código Penal, a pena de multa passou a ser considerada dívida de valor, cuja cobrança compete a Fazenda Pública, nos moldes da Lei de Execução Fiscal”. Entendimento majoritário! (Súmula 521 do STJ)
OBS.: Caso o condenado a pena privativa de liberdade ou restritiva, mais a pena de multa, verifique-se o inadimplemento desta, não será afastada a extinção da punibilidade. REsp 1519777/SP (2015/0053944-1) 
UNIDADE V – Medidas de segurança
Introdução
Conceito - É espécie do gênero sanção penal, que é imposta pelo Estado ao inimputável ou semi-imputável que praticou uma conduta criminosa e que, em razão de sua periculosidade, poderá voltar a delinquir.
	Sanção penal	Penas	Imputáveis
Semi-imputáveis
		Medida da segurança	- Inimputáveis (Art. 26, caput, CP)
Sentença absolutória imprópria
			- Semi-imputáveis (Art. 26, parágrafo único, CP)
Sentença condenatória
UNIDADE V – Medidas de segurança
B) Finalidade da medida de segurança
A finalidade da medida de segurança é exclusivamente preventiva, isto é, deve ser aplicada com o objetivo de submeter a tratamento o autor de um fato típico e ilícito que demonstrou ser portador de periculosidade. 
Visa a cura mediante tratamento psiquiátrico.
Diferenças entre a pena e a medida de segurança:
As penas tem caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança tem natureza eminentemente preventiva;
O fundamento da aplicação das penas é a culpabilidade; as medidas de segurança fundamentam-se exclusivamente na periculosidade;
As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente;
As penas são aplicáveis ao imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.
UNIDADE V – Medidas de segurança
C) A quem se aplicam as medidas de segurança
As medidas de segurança são aplicáveis as pessoas que não possuem a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com esse entendimento, ou possuem essa capacidade de maneira reduzida
	Pressuposto para a aplicação da pena	Pressuposto para a aplicação da medida de segurança
	Fato típico
+
Antijuridicidade
+
Culpabilidade	Fato típico
+
Antijuridicidade
+
Periculosidade
UNIDADE V – Medidas de segurança
D) Inimputabilidade (Art. 26, caput, CP)
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
Desenvolvimento mental incompleto: Se refere aqueles que ainda não alcançaram a maturidade psíquica, como por exemplo a criança e o adolescente. Tratam-se de pessoas normais, mas que a lei presume de forma absoluta que estão em processo de desenvolvimento mental. São os menores de 18 anos.
Desenvolvimento mental retardado: São os que não conquistaram a maturidade psíquica, por possuírem distúrbios mentais que caracterizam um retardo, insuficiência ou paralisação do desenvolvimento normal do psiquismo, sendo chamados de oligofrênicos, que são divididos em:
Idiotas: Possuem idade mental de até 3 anos e QI não superior a 25. O cretinismo, deficiência relacionada a tireoide é uma espécie de idiotismo.
Imbecis: Possuem idade mental entre 3 e 7 anos, e o QI entre 25 e 50.
Débeis mentais: Dividem-se em duas espécies: 1) Os profundos, com idade mental entre 7 e 10 anos e QI entre 50 e 70, e; 2) Os superficiais, com idade mental entre 10 e 12 anos, com QI de 70 a 90.
UNIDADE V – Medidas de segurança
E) Semi-imputabilidade
Semi-imputável é o sujeito que, em virtude de perturbação de saúde mental, ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
São também enquadrados como “limítrofes” ou “fronteiriços” entre os imputáveis e inimputáveis.
Art. 26 - Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
UNIDADE V – Medidas de segurança
F) Aplicação da medida de segurança
Para ser aplicada a medida de segurança, é necessária a comprovação da autoria do crime e da materialidade do crime;
Se o delito praticado pelo agente estiver amparado por uma excludente de ilicitude, não há que se falar em medida de de segurança, mas em absolvição;
Ausente dolo ou culpa (força irresistível; movimentos reflexos; estado de inconsciência), não se impõe a medida de segurança.
UNIDADE V – Medidas de segurança
G) Sistemas duplo binário e vicariante
Antes da reforma de 1984, era adotado o sistema duplo binário, que permitia a aplicação de pena privativa de liberdade e medida de segurança aos inimputáveis e semi imputáveis. Após a reforma adotou-se o sistema vicariante, que determina a aplicação de medida de segurança aos inimputáveis e pena reduzida ou medida de segurança aos semi imputáveis.
Sistema vicariante – Não se pode mais aplicar pena e medida de segurança ao sentenciado ao mesmo tempo.
Réu imputável – Se aplica pena;
Réu inimputável – Se aplica medida de segurança (sentença absolutória imprópria);
Réu semi imputável – Pena reduzida (1/3 a 2/3) ou medida de segurança (sentença penal condenatória).
UNIDADE V – Medidas de segurança
H) Espécies de periculosidade
Periculosidade presumida (ficta) – Existe uma presunção absoluta de inimputabilidade de indivíduo. É o caso previsto no art. 26, caput do CP;
Periculosidade real – Aqui a periculosidade deve ser provada, é destinada aos semi imputáveis (art. 26, parágrafo único do CP).
UNIDADE V – Medidas de segurança
I) Espécies de medida de segurança
Medida de segurança detentiva – É prevista para os crimes apenados com reclusão. O sentenciado será internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, na falta deste, em estabelecimento adequado. Ex.: Manicômio Judiciário.
Medida de segurança restritiva – É prevista para os crimes apenados com detenção. O tratamento não é tão rigoroso, já que não visa a internação, mas somente ao tratamento ambulatorial, em que o sentenciado comparece em dias determinados para fazer o tratamento e depois retorna para casa. Nesse interim, o juiz, caso seja necessário, pode determinar a internação do agente.
UNIDADE V – Medidas de segurança
J) Prazos da medida de segurança
Prazo mínimo – O prazo mínimo de internação ou de tratamento ambulatorial e, consequentemente, para se fazer o exame de cessação de periculosidade é de um a três anos. 
Realizado o exame, não constatando a cessação da periculosidade, este deve ser renovado todos os anos, podendo o sentenciado permanecer internado por tempo indeterminado.Prazo máximo – A rigor, não possui prazo determinado, visto que seu fim se caracteriza com a cessação da periculosidade (Art. 97, §1º do CP).
Contudo, cresce na doutrina, já sendo majoritário na jurisprudência a posição de que o prazo máximo deveria ser o cominado de forma abstrata do tipo penal, sob pena de caracterizar uma espécie de prisão perpétua (Bitencourt; Zaffaroni). Nesse caso, não cessando a periculosidade, e findo o lapso temporal vinculado ao tipo penal, deveria ser interditado o indivíduo, para caracterizar de fato sua inimputabilidade.
Súmula 527 do STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
UNIDADE V – Medidas de segurança
K) Desinternação e liberação
Após o prazo mínimo de um a três anos para se fazer o exame de cessação de periculosidade, duas situações podem ocorrer:
A perícia constata que a periculosidade ainda não cessou: Nesse caso, o sentenciado continuará internado. O exame deverá ser renovado de ano em ano;
A perícia constata que a periculosidade cessou (o sentenciado se curou): Nesse caso, o sujeito será desinternado ou liberado do tratamento ambulatorial. Em outras palavras o sujeito ganha a liberdade, mas de forma condicional, devendo ser reinternado se dentro de um ano praticar fato indicativo de que a sua periculosidade ainda persiste (não é cometer infração penal, é cometer atitude anormal).
UNIDADE V – Medidas de segurança
L) Conversão da pena em medida de segurança
Suponhamos que Galdino, pessoa até então normal, tenha praticado um crime, e tenha sido condenado a pena de 12 anos de reclusão. Após o segundo ano de cumprimento da pena, lhe sobrevém uma doença mental. O que fazer? Nesse caso a pena será convertida em medida de segurança sujeita a tratamento de internação ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos.
A internação se dará num período máximo em relação aos 10 anos restantes? Com base na lei, não há prazo máximo, contudo a doutrina moderna, entende que o limite máximo de internação se dará até os 10 anos restantes.
O que deve fazer o MP diante de crime praticado por doente mental (inimputável)? Deve promover peça acusatória, que dentro do processo se verificará a viabilidade ou não da medida de segurança.
OBS.: Em relação ao menor de 18 anos há um procedimento especial, regido pelo ECA, em que o MP não oferece denúncia (representação para aplicação de medida sócio educativa), visto ter ele praticado ato infracional.
UNIDADE V – Medidas de segurança
M) Detração na medida de segurança
É a possibilidade do agente descontar na medida de segurança o tempo de prisão cautelar ou internação provisória (revogada em 1984).
Ex.: Se Juca ficou preso ou internado por 6 meses (antes de 1984), poderia descontar esse período do prazo mínimo da medida de segurança (um a três anos).
UNIDADE V – Medidas de segurança
N) Prescrição da medida de segurança
Embora a lei não diga nada sobre o momento da prescrição, o certo é que ela também possui prazo prescricional:
Aos inimputáveis, o prazo prescricional terá como parâmetro a pena máxima do delito cominada em abstrato;
Aos semi imputáveis, a prescrição será calculada com base na pena concretamente aplicada e substituída na sentença.
UNIDADE V – Medidas de segurança
Observações gerais
Não havendo vagas em casa de custódia ou estabelecimento adequado, Mirabete entende que se deve substituir a internação por tratamento ambulatorial, mas jamais ser colocado o sentenciado em presídio comum;
Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (Art. 96 do CP). Isso deixa claro que todas as causas extintivas de punibilidade são aplicadas ao instituto da medida de segurança;
A medida de segurança só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença condenatória (Art. 17 da LEP), o que será feito por meio da expedição de guia de internação ou de tratamento ambulatorial;
Somente a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança (Art. 98, CP);
UNIDADE VI – Aplicação da pena
A) Introdução
Antes da aplicação da pena pelo magistrado, o legislador já fez uma individualização em abstrato, tomando como referência a gravidade do delito.
Ex.: Homicídio Simples - Art. 121 - Matar alguém:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Antes da reforma de 1984 da parte geral do CP, tinha como critério de aplicação da pena o critério bifásico (Roberto Lyra), onde as circunstâncias judiciais (Art. 59) + agravantes e atenuantes faziam parte da 1ª fase, e as causas de aumento e diminuição de pena se situavam em uma 2ª fase.
UNIDADE VI – Aplicação da pena
B) Critério trifásico
Esse critério foi criado por Nelson Hungria, adotado pelo nosso CP na reforma de 1984, inserido no art. 68.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Toda sentença condenatória deverá seguir essa ordem, e no momento de proferi-la deverá mencionar cada uma destas fases mesmo que em nada tenham a incidir.
UNIDADE VI – Aplicação da pena
B) Critério trifásico
	1ª fase	2ª fase	3ª fase
	Circunstâncias judicias do art. 59 do CP	Agravantes e atenuantes	Causas de aumento e diminuição da pena
	Culpabilidade;
Antecedentes;
Conduta social;
Personalidade do agente;
Motivos;
Circunstâncias e consequências do crime;
Comportamento da vítima	Agravantes genéricas dos arts. 61 e 62 (concurso de pessoas);
Atenuantes genéricas dos arts. 65 e 66 (atenuantes inominadas)
	As causas de aumento e de diminuição estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial.
Em caso de concurso, deve-se aplicar primeiro a da parte especial, depois da parte geral.
OBS.: É sempre prevista em proporção (1/3, 2/3, dobro, etc.)
UNIDADE VI – Aplicação da pena
Dosimetria da pena
(critério trifásico)
1ª fase
2ª fase
3ª fase
Circunstâncias judiciais
Agravante e atenuantes
Causas de aumento e de diminuição de pena
O juiz não pode elevar a pena acima do máximo nem diminuí-la abaixo do mínimo legal
O juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites legais
Determinação do regime inicial de cumprimento da pena
Análise sobre substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa
Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não do SURSIS
Não sendo possível a substituição, ou a concessão ou não do SURSIS, análise sobre a possibilidade de apelar em liberdade
UNIDADE VI – Aplicação da pena
C) Primeira fase (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP)
Há um entendimento majoritário de que o juiz, parte da pena mínima prevista no tipo penal, analisa cada circunstância judicial, para se chegar a pena-base.
Ex.: Homicídio simples - Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
A doutrina costuma adotar o patamar de 1/8, e jurisprudência 1/6 sobre a pena base para cada circunstância desfavorável;
A pena inicial não poderá sair dos limites mínimo e máximo:
Se dentro de uma pena base mínima, se encontrem circunstâncias favoráveis (Art. 59), não há como ficar abaixo do mínimo previsto, podendo apenas neutralizar outras circunstâncias desfavoráveis;
UNIDADE VI – Aplicação da pena
Fundamentação da pena
O juiz na dosimetria deve fundamentar todos os passos, todas as fases, explicando o porquê de suas tomadas de decisão.
Exemplo de sentença com fundamentação incorreta: “Ante o exposto, condeno o réu Fulano como incurso nas penas do art. 121, caput, do CP, ao cumprimento da pena de 8 anos de reclusão. Levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do réu, os motivos e as circunstâncias do crime, fixo a pena base em 8 anos, portanto, acima do mínimo legal...”
UNIDADE VI – Aplicação da pena
Exemplo de sentença com fundamentação correta: “Ante o exposto, condeno o réu Fulano, como incurso nas penas do art. 121, caput, do