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1 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES BACHARELADO EM DIREITO DIREITO TRIBUTÁRIO I HELINE LIMA SALES RESPONSABILIDADES DOS SUCESSORES, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA RIO DE JANEIRO, 25/9/2020 2 HELINE LIMA SALES RESPONSABILIDADES DOS SUCESSORES, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA TRABALHO APRESENTADO AO CURSO DE DIREITO BACHARELADO EM (DIREITO TRIBUTÁRIO I) DA UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES DOCENTE: LORRAYNE FIALHO NEVES RIO DE JANEIRO 25/9/2020 3 SUMÁRIO INTRODUÇÃO______________________________________________________04 DESENVOLVIMENTO_____________________________________________05 a 13 1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS - LEGAIS DA RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 1.2 ACERCA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ATUAL 1.3 SITUAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL ACERCA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 1.1 LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE ALAGOAS 1.2 LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO 1.4 PRINCIPAIS ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA- SUJEITO PASSIVO 1.5 SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO 1.5.1 JURISPRUDÊNCIA 1.6 A RESTITUIÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO QUANDO NÃO OCORRIDO FATO PRESUMIDO GERADOR DE OBRIGAÇÃO 2.0 A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA “PARA TRÁS” 3.0 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA- RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES 4.0 JURISPRUDÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO CONCLUSÃO______________________________________________________14 BIBLIOGRÁFIA______________________________________________________15 4 INTRODUÇÃO Essa modalidade de tributação tem como objetivo inibir a sonegação, facilitar a fiscalização, no intuito de princípio de praticidade fiscal. Utiliza se como uma base de cálculo com uma estimativa do valor de mercado, pago pelo consumidor no final da cadeia de circulação, porém nem sempre se poderá ter uma base sólida, pois poderá ocorrer alterações durante o período de fiscalização. Desta forma o presente trabalho trará a compreensão, e os principais impactos sociais, doutrinas,e o atual posicionamento do STF. A responsabilidade tributária associa-se ao dever, atribuído legalmente a uma pessoa, de cumprimento da obrigação tributária.(artigo 128 e 129) Este presente trabalho nos mostrará uma análise de como ocorre a substituição tributária progressiva e regressiva e as suas temáticas e complicações. A Carta Magna impõe ainda em seu artigo 155, § 2, XII, “B” que compete à lei complementar, dispor sobre a substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) 5 1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS - LEGAIS DA RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Trata-se de mecanismo de origem antiga, remontando o sistema impositivo vigente na Europa no fim do século XVIII, adotado pelos entes tributantes como forma de alargar a sujeição passiva tributária, e cuja utilização foi sempre justificada pelos doutrinadores. De certo não nasce como tributo, ele se verifica no passado em época romana e em épocas da República Veneziana, no final da Idade Média, tendo seu revelamento na França em seguida na Inglaterra 1.2 ACERCA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ATUAL O regime de substituição está previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 150, § 7º, o qual estabelece que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição de fato subsequente, garantida também a imediata restituição da quantia paga. O sistema tributário nacional vem detalhadamente especificado na Constituição Federal, que traz inserido em seu corpo a distribuição de competências tributárias autônomas, em obediência ao princípio federativo. Na Carta magna também encontram-se inseridos os limites do poder tributante, as regras matrizes de incidência, a forma de resolução de conflitos tributários, bem como todas as diretrizes fundamentais aplicáveis aos tributos de forma geral. Atualmente, o regime de substituição tributária vem regulado especificamente na Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o ICMS. Esta norma jurídica, em seu art. 6º, autoriza aos Estados e ao Distrito Federal a atribuição a terceira pessoa da responsabilidade de pagar o tributo http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&secao=2&secao=2&page=index.php?PID=88657 6 1.3 SITUAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL ACERCA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Cada Estado e o Distrito Federal deverá instituir, através de lei, o regime de substituição tributária, dentro dos limites já estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/96. O legislador estadual não poderá inovar. Entretanto, diversos aspectos do regime de substituição tributária que não foram regulados em lei complementar, podem ser objeto de disciplinamento de lei estadual. Assim, as leis instituidoras do ICMS de cada Estado e do Distrito Federal trazem dispositivos que tratam da substituição tributária. Não há como o legislador estadual ou distrital inovar naqueles pontos previamente regulados em lei complementar. Entretanto, há um vasto campo onde é permitido à lei estadual ou distrital dar contornos específicos que atendam as necessidades de cada ente tributante. Vejamos algumas legislações tributárias estaduais: 1.3.1 A Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1.996, que instituiu o ICMS no Estado de Alagoas, expressamente dispõe: Art. 23. A condição de substituto tributário, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, conforme estabelecido em lei específica, fica atribuída. (…) 1.3.2 No Estado de São Paulo o ICMS foi instituído pela Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989. A seguir são transcritos dispositivos que disciplinam a substituição tributária nesta Unidade da Federação. http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&secao=2&secao=2&page=index.php?PID=88657 http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&secao=2&secao=2&page=index.php?PID=88657 7 Art. 8º. São sujeitos passivos por substituição: I - o destinatário da mercadoria - comerciante, industrial, cooperativa ou outro contribuinte, exceto produtor ou extrator de minério -, quando devidamente indicado na documentação correspondente, relativamente ao imposto devido na saída promovida por produtor ou extrator de minério (…) 1.4 PRINCIPAIS ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA- SUJEITO PASSIVO É aquele a quem compete a responsabilidade de cumpri-la, sendo a responsabilização quando for ele o principal e a ele cabe pagar o mandante do crédito tributário, podendo ser ele contribuinte ou responsável conforme lei CTB artigo 121. 1.5 SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO Conhecido como substituição tributária para frente, consiste portanto na cobrança do imposto devido em operação subsequente, antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, antes de uma posterior saída ou circulação da mercadoria, o imposto correspondente deve ser retido e recolhido. No regime de substituição tributária, o substituído, embora não figure na legislação como responsável pelo pagamento do tributo,é quem arca com o ônus de repassá-lo ao substituto. A substituição tributária ICM/ICMS com início desde 1983 com lei complementar n: 43/83 8 Vejamos uma exemplificação a seguir. Sem a substituição tributária, a indústria ao repassar a mercadoria para distribuidor recolhe ICMS. Seguidamente, quando distribuidor repassa a mercadoria para o varejo, recolhe o ICMS, o varejo repassando a mercadoria para o consumidor final, também recolhe ICMS. O governo decidiu recolher o imposto na fonte, ou seja na produção, porque percebeu a dificuldade em fiscalizar todas as lojas de varejo, como existem menos indústrias do que lojas, isso facilita a fiscalização, antecipa o recolhimento no processo e antecipasse o “caixa” Ou seja a indústria recolhe o ICMS antes da mercadoria ser repassada para distribuidores, depois antes de ir para o varejo e do varejo para o consumidor final. Em relação à substituição tributária progressiva, a questão é muito mais complexa. Em primeiro lugar, a substituição só se concretiza se amparada na presunção, ou seja, presume-se a ocorrência de um fato gerador para antecipar a sua obrigação e, logo depois presume-se a base de cálculo do fato gerador futuro. A razão disso é simples, quando a substituição progressiva foi implantada, viva-se um período de economia controlada, com forte intervenção do Estado em todos os setores produtivos. Assim, a base de cálculo não presumida, mas a tabela. O que ocorreu foi a extinção das tabelas de preço e com isso começaram a surgir os problemas com a substituição “para frente.” O artigo 150, § 7º está vinculado á ocorrências futuras do fato gerador, porém se na hipótese de o fato gerador não ocorrer, o valor pago antecipadamente deve ser imediatamente restituído, porém ainda existem alguns doutrinadores que entram em controvérsia em meio a isso, pois na verdade o que se dá é a exigência antecipada de um fato gerador que,presume-se que ocorrerá só no futuro, chamada de “presunção relativa”, além disso não é nem tanto pelo fator gerador ter sido frustrado, mais sim pela cobrança antecipada de um fato gerador que pode nem ocorrer, mesmo sendo restituído. Ou seja o substituído deve antecipar o valor do ICMS que lhe será devolvido mediante a venda do produto aos consumidores, assim ocorrerá uma redução ao 9 princípio da capacidade contributiva ( ou seja, será como um pequeno desconto á essa antecipação), porém se a base de cálculo for idêntica a base de operação,o contribuinte substituído terá repassado para o consumidor todo o valor do tributo, e o seu “prejuízo” ficará restrito aos efeitos financeiros da antecipação de caixa, além disso, se a base da operação for inferior à base de cálculo o prejuizo do contribuinte será bem maior, e o que se fará mediante a isso? Utilizaremos um exemplo: A base de cálculo presumida de um carro é de R$ 20.000,00; incidindo o ICMS na alíquota de 12%, teremos um imposto de R$ 2.400,00. Se o veículo for efetivamente vendido por R$ 20.000,00, o consumidor terá arcado com a totalidade da carga tributária. No entanto, se o negócio for realizado por R$ 18.000,00, o consumidor arcará somente com 12% de R$ 18.000,00, isto é, R$ 2.160,00. A diferença de R$ 240,00 será suportada pelo contribuinte substituído. Nesta hipótese, o contribuinte substituído teve a sua capacidade contributiva duplamente arranhada: primeiro, por ter de adiantar o valor do imposto antes de receber do consumidor o valor do carro, e depois por não se ter ressarcido integralmente do valor adiantado. Mesmo á isso podemos compreender que a substituição tributária pra frente ou para trás, tem um único objetivo: atender à praticidade tributária, mediante ao princípio da praticidade tendo por finalidade tornar o direito executável ou seja, aproximar a norma jurídica da realidade que pretende regular. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a sistemática da substituição tributária está totalmente de acordo com o princípio da não cumulatividade e ainda com princípios limitadores. Conforme a Jurisprudência. 10 TRIBUTÁRIO. ISMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA. 1. O recolhimento antecipado do ICMS, pelo substituto tributário caracteriza pagamento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. 2. “O momento de incidência da lei para fazer gerar a obrigação tributária não pratica ofensa ao princípio da legalidade, da capacidade contributiva do substituto tributário com o fato gerador.[…] (STJ – Resp: 82279 SP 1995/0065707-4, Relator: Min. José Delgado, J: 08 fev. 1996, T1 – primeira turma, P. DJ 18 mar.1996 1.6 A RESTITUIÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO QUANDO NÃO OCORRIDO FATO PRESUMIDO GERADOR DE OBRIGAÇÃO Onde assegura ao sujeito de obrigação tributária, sendo responsável pelo pagamento à restituição paga quando não ocorre a presunção geradora da obrigação, descrito em seus artigos 165 a 169. É possível a restituição total ou parcial do valor do pagamento realizado quando este é indevido ou fora realizado maior que o devido. Ainda sim, é previsão do Código Tributário, a possibilidade de restituição quando ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face de legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. II- erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento. III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 11 Constata-se, então, que não há qualquer afronta ao princípio da não-cumulatividade, posto que o cálculo do ICMS pago antecipadamente a título de substituição tributária prevê o abatimento do ICMS referente à operação própria, conforme se extrai do § 5º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/96. Veremos as duas situações em que pode ocorrer as substituições; na primeira, verifica-se a não ocorrência do fato gerador, impossibilitando o nascimento da obrigação tributária; na segunda, constata-se a ocorrência futura do fato gerador anteriormente presumido, porém a base de cálculo utilizada para a cobrança antecipada do tributo não condiz monetariamente com o real valor da operação 2.0 A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA “PARA TRÁS” Substituição para trás ou diferimento, a última pessoa que participa da cadeia de circulação da mercadoria é que paga o tributo, de maneira integral, inclusive liga a ela às operações anteriormente praticada ou ao resultado. Na substituição regressiva, a lei tem atribuído a responsabilidade a uma terceira pessoa distinta da obrigação tributária já realizada,por essa razão de comodidade, praticidade, sendo utilizada para operações de pequeno porte, ou realizadas por contribuinte de proporção modestas, que não mantém organizadas adequadamente seus negócios ou até sem um efetivo estabelecimento. Contribuinte substituto é o responsável pela retenção e recolhimento, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna interestadual nas operações e prestações de mercadorias e serviços ao consumidor final. http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?home=federal&secao=2&secao=2&page=index.php?PID=88657&linkrel=LC87_96art.8o12 3.0 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA- RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES O contribuinte de fato, aquele que arca com o ônus tributário, pois ele entrega ao contribuinte de direito não só o valor das mercadorias, produtos ou serviços, mas o montante do tributo devido. Cabe exclusivamente ao segundo a obrigação de repassar para os cofres públicos os montantes do ICMS. Podemos observar três grupos de responsabilidade: por sucessão, de terceiros, e por infração Artigo 32: È responsável pelo imposto I- O transportador,quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno. II- O depositário assim considerada qualquer pessoa incumbida da custódia da mercadoria sob controle aduaneiro. A figura responsável tributário está prescrita nos artigos 121, II e 128 do Código Tributário Nacional, no qual o legislador poderá eleger pessoas ligadas ao fato gerador, que não o contribuinte, em caráter supletivo, subsidiário, para realizar o recolhimento do tributo. No entanto, tais subespécies não serão tratadas no presente trabalho tendo-se em vista que o tema principal refere-se a responsabilidade por substituição. 13 4.0 Jurisprudência em Direito Tributário O mais grave é que, estando o direito tributário inserido no direito público, o princípio da igualdade incide decisivamente para que os contribuintes em idêntica situação não recebam tratamento diferenciado pelo fisco. É interessante registrar que a divergência de posicionamentos da jurisprudência não ocorre apenas entre precedentes de tribunais distintos, senão entre aqueles provenientes do mesmo tribunal e, com maior gravidade, do mesmo órgão colegiado de um tribunal. A situação torna-se ainda mais complexa quando se verifica que isso ocorre com uma freqüência impressionante no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao qual a Constituição Federal, no artigo 105, III, onde atribui a competência de uniformizar a aplicação e a interpretação da lei federal. A imprevisibilidade da jurisprudência conduz a outro fenômeno de repercussões importantes. Tem se tornado muito habitual a edição de ato legislativo destinado a regular matéria sobre a qual a jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores, já tenha se posicionamento anteriormente 14 CONCLUSÃO Por todo o exposto, entendemos que a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema não é inflexível, pois, no decorrer de sucessivos julgamentos de casos concretos, o Tribunal terá a oportunidade de verificar que a adequação da base de cálculo presumida à realidade é medida fundamental para a preservação dos princípios informadores do Estado Democrático de Direito, do qual ele, STF, deve ser o guardião. A substituição tributária estava presente no ordenamento jurídico brasileiro, antes mesmo da vigência atual Constitucional ao utilizar-se da sistemática. Portanto, entende-se que, apesar de ser declarada como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o instituto da substituição tributária ofende os princípios e as limitações impostas no Texto Magno. 15 BIBLIOGRAFIA - Da Substituição Tributária “para frente” no ICMS/ Autor: Eduardo Maneira-Mestre e Doutor em Direito Tributário pela UFMG e professor pelo UFMG. - A TEORIA DO FATO GERADOR E O ART. 150, §7° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988./ Autor: Ana Rita Nascimento Cabral e Carlos Araújo Leonetti. - Responsabilidade Tributária de Terceiros/ Autor: Renato Lopes de Becho. - Comunidade de Curso de Direito Passei Direto/ Métodos de Pesquisas. - Substituição Tributária, Simples, Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real/ Autor: Simone da Cruz/ Prof: Ademar Lima Jr. - Substituição Tributária Progressiva no Campo De Incidência do ICMS/ Autor: Alexandre Henrique Salema Ferreira; Prof: de Direito Tributário e Financeiro da Universidade Estadual da Paraíba.( Artigo Estadual) - Diagnóstico da Instabilidade Jurisprudencial em Matéria Tributária no Brasil./Autor: Marco Bruno Miranda Clementino-19 Vara-PE
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