Direito e Moral Direito Natural e Direito Positivo

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DIREITO E MORAL 
 
 Para Paulo Nader são conceitos que se distinguem mas não se separam. Ambos são 
instrumentos de controle social. Pode-se dizer que são processos normativos. 
 Para Maria helena Diniz, a norma moral e jurídica tem em comum a base ética. Ambas 
constituem NORMA DE COMPORTAMENTO. 
 Para ela todas as normas são imperativas pois fixam as diretrizes da conduta humana. 
Porém só a jurídica é autorizante, porque só ela da ao lesado pela sua violação o poder de 
exigir o seu cumprimento ou a reparação do mal sofrido. 
 NOÇÃO DE MORAL- Paulo Nader - Identifica-se fundamentalmente com a NOÇÃO 
DE BEM, que constitui o seu valor - o bem é a palavra chave no campo da moral. 
O BEM - tudo aquilo que promove o homem de forma integral (plena realização do 
homem) e integrada (idêntico interesse do próximo). 
Segundo Miguel Reale um dos problemas mais difíceis e também mais belos da 
filosofia jurídica é o da diferença entre a moral e o direito. Para ele é importante distinguir sem 
separar. 
 
TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO - de Jeremias Bentham 
 
"tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico". CONCEITO - CONSISTE 
EM DIZER QUE O DIREITO REPRESENTA O MÍNIMO DE PRECEITOS MORAIS NECESSÁRIOS AO 
BEM ESTAR DA COLETIVIDADE. 
 Para Reale nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações 
morais. É indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não 
pereça. 
 Em regra a moral é cumprida de forma espontânea. Mas como as violações são 
inevitáveis, é indispensável que se impeça a transgressão dos dispositivos que a comunidade 
considerar indispensável à paz social. 
 O direito então não é algo diverso da moral, mas uma parte desta, armada de garantias 
específicas. 
 Perguntas de Miguel Reale - SÃO ACEITÁVEIS OS PRINCÍPIOS DESSA DOUTRINA? SERÁ 
CERTO DIZER QUE TODAS AS NORMAS JURÍDICAS SE CONTÉM NO CAMPO DA MORAL? 
 Fora da moral existe o imoral. Mas existe também o amoral, ou indiferente a moral. 
 
EX. A regra de trânsito prescreve que devemos andar pela direita. Se amanhã a legislação 
mudasse, dizendo que o certo seria andar pela esquerda, isso afetaria o campo da moral? Claro 
que não. 
 
 Assim também, prescrevo CPC o prazo de 15 dias para que o réu ofereça resposta. Se 
esse prazo fosse alterado para 10, 20 ou 30 dias, afetaria na vida moral? Também não. 
 Não é correto, portanto, dizer que tudo que é jurídico é moral. Sem contar que alguns 
atos juridicamente lícitos não o são do ponto de vista moral. 
 Tomemos como exemplo uma sociedade comercial de dois sócios, em que enquanto 
um dá o seu sangue, trabalhando horas a fio, o outro repousa no trabalho alheio, prestando de 
longe uma rara contribuição. Se o contrato social estabelece uma compensação igual para cada 
sócio nos lucros, pergunto a vocês é moral? 
 O direito tutela muita coisa que não é moral. Existe um enorme desejo para que o 
direito tutele apenas o lícito moral. Porém, apesar dos esforços, sempre permanece um 
resíduo de imoral ou amoral tutelado pelo direito. 
 
ASSIM AS DUAS TEORIAS 
 
TEORIA DOS CÍRCULOS CONCÊNTRICOS 
 
 
Moral 
 Direito 
 
 A concepção do ideal 
 
1) A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. 
2) O campo da moral é mais amplo 
3) O direito se subordina a moral 
 
 
 
TEORIA DOS CÍRCULOS SECANTES 
 
 
 Moral 
 
 Direito 
 
 A concepção do real 
O direito e a moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma 
área particular independente. 
De certo que várias questões sociais se incluem, ao mesmo tempo nos dois setores. 
EX. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados. 
A gratidão a um benfeitor (exclusivamente moral) 
 A divisão de competência dos tribunais (exclusivamente jurídica) 
 
 
DISTINÇÃO DE ORDEM FORMAL 
 
1) BILATERALIDADE DO DIREITO E UNILATERALIDADE DA MORAL - As normas jurídicas 
possuem uma estrutura imperativo-atributiva. Ao mesmo tempo que atribuem um 
dever a alguém, atribuem um poder (direito subjetivo) a outrem. "a cada direito 
corresponde um dever" 
 
2) EXTERIORIDADE DO DIREITO E INTERIORIDADE DA MORAL - Enquanto a moral se 
preocupa com a vida interior das pessoas, como a consciência, o direito cuida das 
ações humanas em primeiro plano. Se limita aos atos externos. A moral se ocupa tanto 
dos atos interiorizados quanto dos exteriorizados (que possuem uma zona de 
intencionalidade). 
Importante afirmar que o direito não deve interferir no plano do pensamento, da 
consciência, dos atos que não se exteriorizaram. 
 
3) AUTONOMIA DA MORAL E HETERONOMIA DO DIREITO - 
Moral - querer espontâneo (diferente da moral social - onde o agente se sente 
compelido a seguir os mandamentos da sociedade) 
Direito - Heteronomia - Sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas, 
independente da vontade dos seus destinatários. A adesão voluntária às leis não 
descaracteriza a heteronomia do direito. 
 
4) COERCIBILIDADE DO DIREITO E INCOERCIBILIDADE DA MORAL - Segundo Paulo Nader, 
apenas o direito é capaz de adicionar a força organizacional do estado para garantir o 
respeito aos seu preceitos. O caminho natural é o cumprimento voluntário da norma 
pelo seu destinatário. Quando o sujeito portador do dever jurídico opõe resistência ao 
mandamento legal, a coação se faz necessária. 
A moral, por seu turno, não possui o elemento de coerção. Embora as normas da moral 
social exerçam uma certa intimidação, pois o seu descumprimento pode causar uma 
certa reação no grupo social. 
 
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 
 Aduz o professor Antonio Bento Betioli que cada época da história pode ter uma 
imagem ou a sua idéia de justiça, dependente da escala de valores dominantes. Mas a 
experiência histórica demonstra que há determinados valores sem os quais a história do 
direito não teria sentido. Valores que, uma vez trazidos á consciência das coletividades, 
transformam-se em valores fixos e universais, orientando a humanidade. Eles formam o cerne 
do direito natural. Em última análise, portanto, , o problema do fundamento do direi- to está 
também ligado ao do direito natural, expressão com a qual se admite a existência de algo 
irredutível ao direito historicamente positivado.1 
 Continua, o autor, dizendo que para os positivistas o direito não necessita de qualquer 
justificação exterior ou transcendente, porque se justifica por si mesmo. O positivismo jurídico 
vê o direito como um conjunto de ordens ou comandos emanados do estado e providos de 
sanção. Desse vínculo com o estado decorre, por exemplo, a supremacia da lei sobre as 
outras fontes do direito; a consideração do direito como sistema de normas pleno, coerente e 
sem lacunas; a consideração da atividade do juiz como essencialmente lógica.2 
 Para o autor uma das primeiras manifestações dessa idéia se encontra em Antígona, 
famosa tragédia de Sófocles (494-406 A.C.), quando a heroína de insurge contra um decreto do 
rei creonte que proibia o sepultamento do seu irmão Polinice, alegando que, acima de uma 
 
1
 Betioli, Antonio Bento. Introdução ao direito. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.pag. 557. 
2
 Obra cit. pag. 558. 
ordem do tirano, devia cumprir certas “leis não escritas, que não são nem de hoje, nem de 
ontem, e ninguém sabe quando nasceram”. Não é sem razão que Maritain chama Antígona 
de “a eterna heroína do direito natural”.3 
 Para Hugo de Brito Machado (p. 65) direito natural é o conjunto de princípios diretores 
da conduta humana, que resultam, segundo a concepção filosófica que se adote, de um poder 
sobrenatural ou divino, da natureza das coisas, ou da razão humana. 
 Para Nader (p. 359) o motivo fundamental que canaliza o pensamento ao direito 
natural é a permanente aspiração de justiça que acompanha o homem.Para o autor, jusnaturalismo é a corrente de pensamento que reúne todas as idéias 
que surgiram, no correr da história, em torno do direito natural, sob diferentes orientações. 
É a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a 
expressão do direito justo. 
 O adjetivo natural agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é 
criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza. 
 O divórcio entre o direito positivo e o natural cria as chamadas leis injustas, que negam 
ao homem o que lhe é devido. 
 ORIGEM: Direito natural é aquele que a natureza ensina a todos os animais. Que não 
precisa ser promulgado para ter validade. (estoicismo) 
 A medida que os órgãos institucionais elaborarem normas divorciadas daqueles 
princípios que en- tendemos integrantes do direito natural, essas normas tendem a ter menos 
eficácia. 
 Durante muito tempo o direito natural esteve mergulhado na religião e concebido como 
uma ordem divina. Assim aceito, o direito seria uma revelação feita por deus aos homens. 
Coube ao jurisconsulto Hugo Grócio (holandês), promover a laicização desse direito. É dele a 
célebre frase “o direito natural existiria mesmo que deus não existisse ou que, existindo, não 
cuidasse dos assuntos humanos”. 
 O permanente conflito, jusnaturalismo e positivismo (Venosa) 
 Para o autor, toda a tradição do pensamento jurídico é voltada para a distinção entre 
direito natural e direito positivo. Para o autor, direito positivo é o conjunto de normas estatais 
vigentes em determinada época. O ponto de partida do positivismo é afirmar que direito é 
apenas aquele existente nas leis criadas pelo ser humano e postas pelo estado. O 
positivismo nega a existência de regras fora do direito positivo, isto é, fora do direito imposto 
pelos homens. Os positivistas só crêem naquilo que pode ser objeto de observação e 
experiência4 
 A noção de um direito superior manifesta-se já nos textos gregos. O direito natural é 
 
3
 Obra cit.pag 560 
4
 Venosa, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2010. 
Pag. 52. 
conhecido de todos, em qualquer local e em qualquer época. O direito natural busca assegurar 
o bem comum com a aplicação da justiça. Essa posição admite a supremacia do direito 
natural sobre as lei humanas, que podem deixar de ser obedecidas quando qualificadas como 
injustas.5 
 DIREITO NATURAL – Teve a sua origem na antiguidade, mas foram os jurisconsultos romanos 
que a aprimoraram quando promoveram a DIVISÃO TRICOTÔMICA DO DIREITO ROMANO em 
JUS CIVILE (direito civil –privativo dos cidadãos romanos); 
JUS GENTIUM (direito das gentes – extensivo aos estrangeiros); 
JUS NATURALE (direito natural – extraído filosoficamente da NATUREZA DAS COISAS – 
ACIMA DO ARBÍTRIO DO HOMEM). 
 Posteriormente, sob a influência da igreja e permanecendo durante toda a idade 
média, prevaleceu a idéia de que os princípios do DIREITO NATURAL DECORRIAM DA 
INTELIGÊNCIA E VONTADE DIVINAS (TEORIA JUSNATURALISTA DA TEOLOGISMO) – 
admitia-se serem tais princípios atribuídos a deus. 
 NOS TEMPOS MODERNOS a nova concepção adotada é a de que os 
fundamentos do DIREITO NATURAL não decorriam nem da natureza das coisas, nem de deus, 
mas da RAZÃO HUMANA (TEORIA JUSNATURALISTA DO RACIONALISMO). 
 Na verdade os princípios que constituem o chamado direito natural formam a idéia 
do que seja, segundo a razão humana, o “JUSTO POR NATUREZA “( é justo por natureza, por 
ex. que as crianças não possam casar ou firmar contratos válidos). 
 HOUVE UMA ÉPOCA DE DECLÍNIO NA TEORIA JUSNATURALISTA, porém, nos dias 
atuais não pode ser negada a sua existência, sobretudo como complemento do direito 
positivo. 
 Uma das provas da existência do jusnaturalismo nos dias atuais é a DECLARAÇÃO DOS 
DIREITOS DO HOMEM , na ONU em 1948. 
 DIREITO POSITIVO – SÃO NORMAS DE CONDUTA, LEGISLADAS OU PROVENIENTES DO 
COSTUME, que estando em vigor ou tendo vigorado durante determinada época, disciplinam 
ou disciplinaram a convivência do homem. 
 O direito positivo é o VERDADEIRO OBJETO DE ESTUDO DO JURISTA. Daí a sua 
importância para o aluno iniciante. 
 Abrange o DIREITO VIGENTE, abrange o DIREITO HISTÓRICO (o que já esteve um dia 
em vigor). 
 Como também o DIREITO LEGISLADO (escrito, codificado) e o CONSUETUDINÁRIO 
(proveniente dos costumes). 
 Alguns autores (a minoria) preferem considerar DIREITO POSITIVO, somente o 
 
5
 Idem, pag.42 
direito vigente e o escrito. Se esquecem que muitas vezes é necessário buscar no direito 
histórico, ou seja, numa lei revogada o verdadeiro sentido da lei atual. 
 Por outro lado, embora o nosso direito seja o legislado, existem alguns povos cujo 
direito se apresenta sob a forma costumeira ou consuetudinária. 
 
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO 
Para o jurista Miguel Reale toda EXPERIÊNCIA JURÍDICA PRESSUPÕE TRÊS ELEMENTOS: 
FATO 
VALOR 
NORMA 
Um elemento de fato ordenado valorativamente em processo normativo. 
O direito não possui uma estrutura simplesmente FACTUAL, como querem os sociólogos; 
VALORATIVA, como desejam os idealistas ou NORMATIVA, como defendem os normativistas. 
Juntos formam uma SÍNTESE INTEGRADORA. 
AS RELAÇÕES DE VIDA são a fonte material do direito. 
AO DISCIPLINAR UMA CONDUTA, o ordenamento jurídico dá aos fatos um MODELO. Uma 
forma de vivência coletiva. 
Ex. art 548 do CC. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficiente 
para a subsistência do doador. 
FATO - É a circunstância de alguém, possuidor de bens, desejar promover a doação do seu 
patrimônio a outrem, sem reservar o suficiente para o custeio de suas despesas. 
VALOR - É o elemento moral do direito. É o ponto de vista sobre a justiça. No caso em tela é o 
valor que impede o abuso do direito, tutelando o valor da vida. 
NORMA - Consiste no padrão de comportamento social que o Estado impõe aos indivíduos. 
Antes de Reale, duas outras teorias tridimensionais foram desenvolvidas: 
TRIDIMENSIONALIDADE GENÉRICA 
Fato, Valor e Norma são considerados individualmente. 
TRIDIMENSIONALIDADE ESPECÍFICA 
Fato, valor e Norma estariam presentes no fenômeno jurídico, porém, sempre com a 
possibilidade de um dos elementos prevalecer sobre os outros.