DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - Observações

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - Observações
FINALIDADES
 Defesa – como direitos de defesa, permitem o ingresso em juízo para proteger bens lesados,
proibindo os Poderes Públicos de invadirem a esfera privada dos indivíduos; 
 Instrumentalização – na condição de direitos instrumentais, consagram princípios informadores
de toda a ordem jurídica – legalidade, isonomia, devido processo legal, etc – fornecendo-lhes os
mecanismos de tutela – mandado de segurança, habeas corpus, ação popular, etc.
DIREITOS E GARANTIAS DOS DIREITOS 
 Qual a diferença entre Direitos e Garantias?
As garantias fundamentais seriam estabelecidas pelo texto constitucional como indumento de
proteção dos direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida, corresponde à garantia de vedação à
pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção, corresponde a garantia do "habeas corpus", e
assim por diante. 
O constitucionalista português Jorge Miranda (citado por Vicente Paulo, "Aulas de Direito
Constitucional", 8ª. Ed, pg.103.) leciona sobre a distinção entre os institutos, afirmando que: 
"...os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a
assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são
acessórias; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e
imediatamente, por isso as respectivas esferas jurídicas; as garantias só nelas se
projetam pelo nexo que possuem com os direitos...os direitos declaram-se, as
garantias estabelecem-se". 
Não se pode olvidar que o “direito fundamental” é norma de caráter e conteúdo
declaratórios, sendo regras que enunciam a existência de um interesse, de uma vantagem, de uma
virtude, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, da dignidade da pessoa humana. Já a
“garantia”, por seu viés, é norma de conteúdo assecuratório, acautelatório, instrumental, que se
volta para tornar seguro, assegurar, tornar certo, certificar, abonar, defender, tornar firme, convicto
aquele direito atacado ou ameaçado de sê-lo.
 O “Habeas Corpus” é o meio formal para tutelar o pleno exercício do direito à liberdade
(material).
Todo remédio jurídico é uma garantia, mas nem toda garantia é um remédio jurídico. Certo
ou errado?  Certo, posto que é instrumento processual que tem o escopo de assegurar o
exercício de um direito!
 
Em singulares termos, as garantias são os meios, os mecanismos, pelos quais se
salvaguarda e se restabelece o conjunto de direitos constitucionais, de bens, vantagens e valores,
fustigados ou ameaçados de o serem. Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma,
enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos
quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
As garantias constitucionais dos direitos se caracterizam (natureza jurídica) como
imposições, positivas (ação) ou negativas (omissão), especialmente aos órgãos do Poder Público,
limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, o caso, inobservância do direito
violado.
Na organização lógica e finalística da CRFB, sob o aspecto eminentemente dogmático
(normativo), distinguem-se as normas declaratórias – que estabelecem direitos que são bens ou
vantagens constitucionais previstos-; e normas assecuratórias – que fixam garantias, meios ou
recursos destinados a assegurar o pleno exercício de direitos fundamentais ameaçados ou,
ainda,promover a sua reparação no caso de violação. 
Cada direito possui uma garantia constitucional correspondente, sendo que pode um único
dispositivo traga, em seu bojo, embutido em sua redação, tanto o direito quanto a garantia, v.g.,
art. 5º, VI e X, da CRFB:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (direito) e garantida,
na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
(garantia);
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas (direito), assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação (garantia);
Por outro viés, a CRFB, firma que direitos e garantias alocam-se em preceitos distintos, v.g.,
art. 5º, LIII e Art. 5º, XXXVIII:
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que
lhe der a lei, assegurados: (Garantias)
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente; (Direito)
 
Art. 5º, VI – Direito de crença  Garantia da liberdade de culto
Art. 5º, IX – Direito de expressão  Garantia da proibição à censura
Art. 5º, LV – Direito à ampla defesa  Garantia do contraditório 
As garantias possuem conteúdo abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias e
direitos previstos na CRFB. Portanto, é gênero, tendo como espécies os remédios constitucionais –
habeas corpus, habeas data, mandado de segurança.
Conclui-se, exemplificando-se que o “remédio heróico constitucional” (habeas corpus), previsto
no art. 5º, LXVIII, da CRFB, é a personificação da garantia específica do direito à liberdade de
locomoção.
 Ruy Barbosa afirmou que é fundamental distinguir:
 
“no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que
imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias
que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instruem os direitos;
estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional,
ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito” [in., BARBOSA. Ruy.
República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos
consagrados na primeira Constituição da República). Petrópolis/Brasília, Vozes/Câmara
dos Deputados, 1978, PP. 121 e 124]. 
Garantias Fundamentais
 
Direito  protege  direitos (CESPE /UnB) 
DIREITOS FUNDAMENTAIS
INDIVIDUAIS: 
 A) EXPRESSOS OU EXPLÍCITOS – consignados no corpo da CRFB;
B) IMPLÍCITOS OU DECORRENTES DA INTERPRETAÇÃO - do texto Constitucional;
c) DECORRENTES DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
COLETIVOS
A) DIFUSO – [ART. 83, DO CDC] – repercute/atinge a todos, ou seja, não se consegue identificar
que sofreu o prejuízo ou está ameaçado de sofrê-lo
B) COLETIVO (STRICTO SENSU) – repercute sobre grupos ou categorias
C) INDIVIDUAL HOMEGÊNEO – quando se consegue individualizar quem sofreu a lesão ou a
ameaça - se consegue identificar cada pessoa
SOCIAIS 
Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de Direitos Fundamentais, que está ligada ao
valor da igualdade material (a igualdade formal já havia sido consagrada na primeira geração, junto
com os direitos de liberdade). Não são meros poderes de agir – como o são as liberdades públicas
-, mas sim poderes de exigir, chamados, também, de direitos de crédito:
Há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. É o caso do direito ao lazer. Mas
assim mesmo quando a eles se referem, as constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever
do Estado, portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste.
Em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos possa ser partilhada com a
família (no caso do direito à educação), é o Estado o responsável pelo atendimento dos direitos
fundamentais de segunda dimensão, ou seja, ele é o sujeito passivo.
Em didática definição, AndréRamos Tavares conceitua direitos sociais como direitos “que exigem
do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da
igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato motivo, conhecidos também como
direitos a prestação, ou direitos prestacionais”.
Alguns autores classificam os direitos sociais como sendo liberdades positivas.
Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais “são prestações
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem
a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao
direito de igualdade”.
Uadi Lammêgo Bulos esclarece que tais “prestações qualificam-se como positivas porque revelam
um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para
concretizar os direitos sociais”, e acrescenta que sua finalidade “é beneficiar os hipossuficientes,
assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade
real”.
De fato, os direitos sociais exigem a intermediação dos entes estatais para sua concretização;
consideram o homem para além de sua condição individualista, e guardam íntima relação com o
cidadão e a sociedade, porquanto abrangem a pessoa humana na perspectiva de que ela necessita
de condições mínimas de subsistência.
Por tratarem de direitos fundamentais, há de reconhecer a eles aplicabilidade imediata (artigo 5º,
§ 1º da CF), e no caso de omissão legislativa haverá meios de buscar sua efetividade, como o
mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Se, de um lado, os direitos individuais servem ao fim de proporcionar liberdade ao indivíduo,
limitando a atividade coercitiva do Estado, os direitos sociais, de outro, visam assegurar uma
compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas, que apesar de pertencerem a sociedades
complexas, “possuam prerrogativas que os façam reconhecer-se como membros igualitários de
uma mesma organização política”. 
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Para José Afonso da Silva, a classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é
aquela que os agrupa com base no critério do seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à
natureza do bem protegido e do objeto da tutela:
 DIREITOS INDIVIDUAIS (art. 5º); 
 DIREITOS COLETIVOS (art. 5º); 
 DIREITOS SOCIAIS (arts. 6º e 193 e ss.); 
 DIREITOS À NACIONALIDADE (art. 12); 
 DIREITOS POLÍTICOS (arts. 14 a 17).
 DIREITOS SOLIDÁRIOS (art. 3º e 225)
O mesmo autor, ainda, classifica e distingue os DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS em:
A) Direitos individuais expressos  são aqueles grafados e enunciados claramente no
corpo do artigo 5º; 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641457/par%C3%A1grafo-1-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
B) Direitos individuais implícitos  são aqueles subtendidos nas regras de garantias, tal
qual o direito à identidade pessoal; desdobramentos do direito à vida; o direito à
atuação geral (art. 5º, II, da CRFB);
C) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais  são os que se
originam ou podem nascer do regime adotado, face aos tratados e convenções
internacionais aos quais a RFB é signatária.
Norberto Bobbio, constitucionalista, filósofo e político italiano, já falecido, classifica os
direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira gerações, tendo por base a ordem
histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos constitucionalmente, admitindo a
perspectiva de uma quarta.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho [in. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos
fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57.] compara as gerações com o lema da Revolução
Francesa – liberté, egalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração seriam os direitos de
liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira geração, os de fraternidade.
São, assim, direitos constitucionais de primeira geração os direitos e garantias individuais e
políticos (liberdades públicas), vale dizer, os direitos civis e políticos, que compreendem as
liberdades clássicas, negativas ou formais, destacadoras do princípio da liberdade; direitos
constitucionais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais, que se
identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, e que acentuam, no dizer do Ministro
do STF, Celso de Melo, o princípio da igualdade; e, por fim, os direitos constitucionais de terceira
geração, os chamados direitos de “ solidariedade ” ou fraternidade, que englobam, um meio
ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação
dos povos e a outros direitos difusos. 
 E a quarta geração?
A quarta geração de direitos criada pelo professor Cearense Paulo Bonavides, para quem é
o resultado da globalização dos direitos fundamentais de forma a torná-los universais no campo
institucional: o direito à informação, ao pluralismo e à democracia direta.
Ele entende que a globalização acabou por criar uma quarta geração de direitos que
incluem o acesso à democracia, à informação, ao comércio eletrônico entre Estados [in.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direitos Constitucional. 25ª Ed. São Paulo. Malheiros, 2010, p.593).
Pedro Lenza, em seu Direito Constitucional Esquematizado, argumenta que a quarta
geração ou dimensão compreenderia os direitos decorrentes “dos avanços no campo da
engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana,
através da manipulação do patrimônio genético”. 
CLASSIFICAÇÃO DAS GARANTIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
 
 GARANTIAS GERAIS: para assegurar e existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as
quais se referem à organização da comunidade política, e que pode-se chamar de condições
econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitos fundamentais; 
 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS: consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante
os quais a própria Lex Fundamentalis tutela a observância ou, em caso de inobservância, a
reintegração dos direitos fundamentais. 
 
 se subdividem em: 
 GERAIS, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e
contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio com o que constituem, ao mesmo tempo,
técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; proíbem abusos de poder e todas as
formas de violação aos direitos que asseguram. Exemplos: legalidade (art. 5º, II); liberdade (art.
5º, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, etc); juiz e promotor natural (art. 5º, XXVII e LIII), devido
processo legal (art. 5º, LIV), contraditório (art. 5º, LV), publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX
e 93, IX). 
  ESPECIAIS, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando
a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a
inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. Instrumentalizam os direitos
fundamentais e fazem prevalecer as próprias garantias fundamentais gerais. Por meio delas, os
titulares dos direitos encontram a forma, o procedimento, a técnica, o meio de exigir a proteção
a suas prerrogativas e direitos fundamentais – MS, HC, HD, Ação CivilPública, Ação Popular,
Mandado de Injunção.
 
O conjunto das garantias forma o sistema de proteção aos direitos correspondentes, isto é,
proteção social, política e jurídica. 
 Aglutinadamente caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, aos órgãos do Poder
Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, no caso de violação, a
reintegração dos direitos fundamentais.
DESTINATÁRIOS 
As normas constitucionais são voltadas, primeiro, para os poderes (Executivo, legislativo e
judiciário) que ao exercerem suas respectivas funções, tornam-se os destinatários diretos,
primeiros ou imediatos das liberdades públicas. Ao aplicar os dispositivos constitucionais aos fatos
concretos, esses poderes e seus órgãos, efetivam os direitos e garantias fundamentais; e nesse
ponto, o povo passa a ser receptor da CRFB.
Daí, a doutrina parte do princípio que a pessoa humana é destinatária, indireta, secundária
ou mediata dos direitos e garantias fundamentais, os quais dependem de aplicação para se
efetivar.
daí, concretizada a liberdade pública pelos órgãos do executivo, legislativo e judiciário,
elas voltam-se para a proteção das pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, desde que
em nosso território.  todos tem direito à vida, à segurança, á propriedade, à proteção tributária
e aos instrumentos de tutela constitucional – STF, RT, 226:81 
 
São destinatários dos direitos constitucionais os brasileiros e estrangeiros residentes no
país (noção de cidadania - PESSOAS FÍSICAS). Isto não quer dizer que os estrangeiros em trânsito
pelo território nacional não gozem dos mesmos direitos, mas, sim, que os direitos constitucionais
somente podem ser assegurados dentro dos limites do território brasileiro. 
Também às pessoas jurídicas são assegurados os direitos estabelecidos na Carta Maior, em
razão do reconhecimento expresso da sua existência, no inciso XVII, do art. 5º, da CRFB ( liberdade
de associação). 
Em ambos os casos, o texto constitucional disse menos do que pretendia, pois: 
primo, porque a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é
extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira;
e, secondo, porque em muitas hipóteses a derradeira proteção ao indivíduo só se dá por
meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de propriedade é um
exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas garantias
por que o são as pessoas físicas [in. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 45. v.2.]. 
 Não se pode, contudo, perder de vista as seguintes constatações:
A uma, a orientação adotada pelo STF é firme no sentido de que a condição jurídica do estrangeiro
aliada à ausência de domicílio em nosso território NÃO inibe, por si só, o acesso aos
instrumentos processuais de tutela da liberdade e nem subtrai o Poder Público do dever de
respeitar as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o
ordenamento positivo brasileiro assegura a qualquer pessoa – STF, HC 94.477/PR, Rel. Min. Gilmar
Mendes;
A duas, é ilegítima a adoção de tratamento arbitrário ou discriminatório por parte do Estado
Brasileiro a qualquer indivíduo, independentemente de sua origem ou domicílio – STF, HC
94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido: STF, RE 215.267, Rel. Min. Ellen Gracie;
e, A três, atualmente, é incontestável a possibilidade de também serem titularizados por pessoas
jurídicas, inclusive as de direito público (no caso dos direitos fundamentais de natureza
procedimental) – STF, AC 2.395/PB, Rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido: STF AC (QO –
Questão de Ordem) 2.032/SP, Rel. Min. Celso de Mello. 
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
Como dito antes, quanto à imediata da aplicação das normas constitucionais, “Mas isto
não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade
imediata, porque é a própria CF que faz com que algumas normas dependam
de legislação ulterior para a sua aplicabilidade”. 
 
Daí, advêm os comandos dos §§ 2º e 3º, da CRFB, versando sobre os tratados e convenções
internacionais:
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”. 
 O compêndio de liberdades públicas da CRFB inclui outros direitos, decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou seja, aqueles que derivam dos atos, tratados, pactos, cartas,
convênios, convenções, protocolos, entre outros negócios jurídicos que objetivam produzir efeitos
jurídicos concretos. 
 Esses atos jurídicos internacionais, contudo, devem refletir o que preconiza o artigo 4º, da CRFB.
 Princípio da não tipicidade constitucional: As liberdades públicas (direitos fundamentais)
consubstanciam uma abertura material, sendo enunciadas a título exemplificativo [Numerus
apertus], e não taxativo [Numerus clausus] e não exaustivo.
Os direitos e garantias, portanto, não se encontram hermeticamente enclausurados nos
dispositivos do art. 5º, formalmente falando, ultrapassando seus incisos e parágrafos, a exemplo
da ADI 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches:
Processo: ADI 939 DF * Relator(a): SYDNEY SANCHES * Julgamento: 14/12/1993
Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO * Publicação: DJ 18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-
01737-02 PP-00160 RTJ VOL-00151-03 PP-00755
Parte(s): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NO COMÉRCIO 
BENON PEIXOTO DA SILVA E OUTRO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
CONGRESSO NACIONAL
Ementa
- Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda
Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a
Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5.,
par.2., 60, par.4., incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituição Federal.
 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em
violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal
Federal, cuja função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da C.F.).
2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o
I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2º desse dispositivo,
que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, b e VI", da Constituição, porque, desse
modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o
princípio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par.2., art. 60, par.4.,
inciso IV e art. 150, III, b da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributária reciproca (que
veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre
o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e garantia da Federação (art. 60, par.4.,
inciso I,e art. 150, VI, a, da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a
criação de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimônio, renda ou
serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos,atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua
impressão; 3. Em consequencia, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de
13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no
mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d
da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do
voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida
cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.
Na verdade, o art. 5º, §2º, da CRFB, propicia o ingresso no ordenamento jurídico de normas
materialmente constitucionais, ao lembrar-se que os direitos e garantias fundamentais escoram-se
no fundamento da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CRFB). 
 Incorporação dos tratados internacionais na ordem jurídica brasileira: pela CRFB, os atos,
tratados, convenções, cartas, protocolos, etc, de natureza internacional, incorporam-se à ordem
jurídica como verdadeiras normas constitucionais. 
 entre 1977 a 2008, predominou na Corte excelsa a corrente majoritária de que os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos incorporavam-se à ordem jurídica pátria como
“atos normativos infraconstitucionais”, ou seja, como leis ordinárias (STF, RTJ, 83:809). A partir de
dezembro de 2008, a Suprema Corte, alterou diametralmente a direção de entendimento até
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103972/lei-complementar-77-93
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103972/lei-complementar-77-93
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103972/lei-complementar-77-93
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103972/lei-complementar-77-93
então seguida, ou seja, modificou sua concepção sobre o assunto. 
 hodiernamente, a tese majoritária, indica que OS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS TÊM
STATUS SUPRALEGAL, POIS ESTÃO ACIMA DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA, SITUANDO-SE, CONTUDO, ABAIXO DA CRFB –
STF, HC 87.585-8/TO, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3-12-2008; STF, Pleno RE 466.343/SP,
Rel.Min. Cesar Peluso, j. 3-12-2008; STF, Pleno, RE 349.703/RS, Rel. Carlos Britto, j. 3-12-2008.
Hoje, prevalece a tese do Min. Gilmar Mendes, segundo a qual os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos, aos quais a RFB aderiu, possuem status supralegal. Mas
esse entendimento não eleva os atos de direito internacional ao patamar de normas
constitucionais, pois como por ele explicado e endossado pelos Ministros Marco Aurélio, Ricardo
Lewandowski, Carmen Lúcia e Carlos Alberto Menezes Direito, seria um risco para a segurança
jurídica. 
 A ordem constitucional vigente estaria à deriva das alterações jurídicas na ordem internacional.
Processo: RE 349703 RS *Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
*Julgamento: 03/12/2008 * Órgão Julgador: Tribunal Pleno *
Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT
VOL-02363-04 PP-00675
Parte(s):
BANCO ITAÚ S/A
MAURÍLIO MOREIRA SAMPAIO E OUTRO(A/S)
ARMANDO LUIZ SEGABINAZZI
ALONSO MACHADO LOPES E OUTRA
EMENTA
PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL
DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988.
POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José
da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais
base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o
caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos
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humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico,
estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação
interna. O STATUS NORMATIVO SUPRALEGAL DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS SUBSCRITOS PELO BRASIL TORNA
INAPLICÁVEL A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL COM ELE
CONFLITANTE, SEJA ELA ANTERIOR OU POSTERIOR AO ATO DE ADESÃO.
(...). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
  o art. 5º, § 2º, da CRFB, funciona como CLÁUSULA GERAL DE RECEPÇÃO, posto que confere aos
tratados e convenções internacionais, que tratam de direitos humanos, hierarquia constitucional,
viabilizando a sua incorporação, ao conjunto de direitos e garantias. 
 Regime jurídico do art. 5º, § 3º, da CRFB: equivalência com as emendas constitucionais -
Panorama:
a) Regime dos atos internacionais equivale ao das emendas constitucionais – as normas
previstas nos tratados, atos ou convenções internacionais não ingressam no nosso
ordenamento jurídico na qualidade de leis ordinárias, e sim como emendas constitucionais.
 dessa forma, o legislador infraconstitucional (comum) não poderá revogar os atos
internacionais relativos a direitos humanos que, por sua vez, tem perfil constitucional
diferenciado ou particularizado, pois não equivalem a simples lei federal.  Portanto, os
tratados e convenções trilham o mesmo caminho legislativo, o mesmo processo especial
das emendas à CRFB: quorum específico (3/5 em ambas as casas; em dois turnos,
impassível de reforma – art. 60, §4º, I a IV; 
b) Iniciativa legislativa é o(a) Presidente de República quem submete a matéria ao
Congresso Nacional, à semelhança do que ocorre com as emendas constitucionais(Art. 60,
II,da CRFB)  o procedimento é o mesmo para as emendas constitucionais, restando ás
Mesas das casas legislativas federais a promulgação do ato, sem a sanção presidencial; 
c) Necessidade de ratificação pelo legislativo  esses atos internacionais somente se
incorporam à ordem nacional se aprovados em dois turnos, por 3/5 dos votos (quorum
especial ou qualificado) em ambas as casas  caso o Congresso Nacional, no seu exame
discricionário (art. 49, I, da CRFB), os desaprovar eles não poderão ser internalizados; 
d) Supremacia das normas constitucionais sobre os atos internacionais  a aplicação de
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tratados internacionais, na ordem jurídica brasileira, presume que eles sejam compatíveis
com a Lex fundamentalis, sob pena de serem inconstitucionais  Daí, essas convenções
somente vigorarão internamente, tal qual as emendas constitucionais, se estiverem
subordinados à magnitude da CRFB, do contrário, estarão desprovidas de eficácia
normativa; 
Em resumo:
Na verdade, o art. 5º, § 3º, oriundo da EC nº45/2004, alçou os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos a uma POSIÇÃOPRIVILEGIADA E ESPECIAL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO, porque os equiparou ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS, e não ás leis
federais.
O constituinte reformador atribuiu aos tratados um perfil diferenciado, principalmente no
que tange à sua POSIÇÃO HIERÁRQUICA, ou seja, de NORMA CONSTITUCIONAL.
REGIME JURÍDICO DO ART. 5º, § 2º, DA CRFB  CONFERE AOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE
DIREITOS HUMANOS A ÍNDOLE DE NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS, INTEGRANTES
DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE DA “CARTA DO ESTADO” 
 REGIME JURÍDICO DO ART. 5º, § 3º, DA CRFB  CONSAGRA A NATUREZA FORMAL E
MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS, QUE, AO SEREM
EQUIPARADOS ÀS EMENDAS, ADQUIREM O STATUS DE AUTÊNTICAS NORMAS CONSTITUCIONAIS,
PARTICIPANTES DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE DA CRFB.  essa equiparação é para dizer
que eles (TRATADOS) correspondem a legítimas normas constitucionais  reforçou a existência de
um REGIME JURÍDICO MISTO, que distingue os tratados tradicionais de natureza comercial dos
tratados de direitos humanos. 
Consequência prática  todos os tratados e convenções de direitos humanos ratificados pela
RFB não equivalem a leis federais, e sim a verdadeiras normas constitucionais exigência de
procedimento e quorum qualificados, dois turnos e 3/5 de votação pela aprovação, em ambas as
casas legislativas.  constitucionalização formal dos tratados de direitos humanos.
 a EC nº 45/2004  introduziu no ordenamento pátrio  CLÁUSULA DE EQUIVALÊNCIA OU
EQUIPARAÇÃO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ÀS
EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
 Conclusões: 
a) Os tratados e convenções de direitos humanos, se conflitarem com a lei, prevalecem por se
equipararem às emendas constitucionais;
b) Os tratados e convenções, em geral, que não se refiram a direitos humanos, se conflitarem
com a CRFB, ensejam a irrestrita precedência hierárquica das normas constitucionais;
c) Os tratados e convenções sobre direitos humanos integram o bloco de constitucionalidade,
servindo de parâmetro constitucional para o controle das leis e atos normativos;
d) Os tratados e convenções sobre direitos humanos estão livres de denúncia do Presidente
da República, até porque sujeitam-se aos mesmos limites das emendas constitucionais, a
exemplo das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CRFB).
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a
cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
http://Emendas/Emc/emc45.htm#art5
http://Emendas/Emc/emc45.htm#art5
	Ementa
	EMENTA