DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS

Prévia do material em texto

DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS
(RESUMO)
	Os direitos fundamentais na sua dimensão subjetiva funcionam como fonte de direitos subjetivos, gerando para seus titulares uma pretensão individual de buscar a sua realização através do poder judiciário. Na sua dimensão objetiva, esses direitos funcionam como um “sistema de valores” capaz de legitimar todo o ordenamento, exigindo que toda a interpretação jurídica leve em consideração a força axiológica que deles decorre.
	Os direitos fundamentais são direitos que estão no ápice da escala axiológica e jurídica do ordenamento e, por isso, merecem uma proteção jurídica especial.
	Existe uma corrente doutrinaria conhecida q classifica os direitos fundamentais em direitos positivos e negativos. Essa distinção, certamente influenciada pela classificação dos direitos por status, desenvolvida por Jellinek, considera em síntese, que os direitos civis e políticos (direitos de liberdade) teriam o status negativo, pois implicariam um não agir (omissão) por parte do Estado. Já os direitos sociais e econômicos (direitos de igualdade), por sua vez, teriam status positivo, já que a sua implementação necessitaria de um agir (ação) por parte do Estado, mediante o gasto de verbas publicas.
	Todo direito fundamental gera dever de respeito, proteção e promoção, ou seja, o Estado tem o dever de respeitar (não violar o direito), proteger (não deixar que o direito seja violado) e promover (possibilitar que todos usufruam o direito). 
	Em virtude de um dever de respeito, o Estado tem a obrigação Nde agir em conformidade com o direito fundamental, não podendo viola-lo, nem adotar medidas que possam ameaçar um bem jurídico protegido pela norma constitucional.
	O dever de proteção significa basicamente que (A) o legislador tem a obrigação de editar normas que dispensem adequada tutela aos direitos fundamentais, (B) o administrador tem a obrigação de agir materialmente para prevenir e reparar as lesões perpetradas contra tais direitos e (C) o judiciario tem a obrigação de, na prestação jurisdicional, manter sempre a atenção voltada para a defesa dos direitos fundamentais.
	O dever de promoção obriga que o Estado adote medidas concretas capazes de possibilitar a fruição dos direitos fundamentais para aquelas pessoas em situação de desvantagem socioeconômica, desenvolvendo, políticas publicas e ações eficazes em favor de grupos desfavorecidos.
	Os direitos fundamentais, por serem normas jurídicas, são direitos exigíveis e justiciáveis, ou seja, ter sua aplicação forçada através do poder judiciário. É que os constitucionalistas chamam de “dimensão subjetiva” , expressão que simboliza a possibilidade de os direitos fundamentais gerarem pretensões subjetivas para os seus titulares, reivindicáveis na via judicial. Assim, caso o poder publico deixe de cumprir com o dever de respeito, proteção e promoção a q esta obrigado, poderá ser compelido a fazê-lo forçadamente por força de um processo judicial.
	Como decorrência da justiciabilidade dos direitos fundamentais, surge o chamado principio da inafastabilidade da tutela jurídica. Esse principio é uma garantia essencial para a proteção do cidadão contra o abuso do poder. De fato, sem poder judiciário não há direitos fundamentais. Para perceber isso, é só voltar os olhos para a época do regime militar.
O Art. 5º , parágrafo 1º da CF, determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Essa norma é conseqüência natural da supremacia desses direitos. Afinal, não haveria sentido em condiciona a aplicação de determinado direito fundamental a uma futura e incerta regulamentação legislativa.
	Dentro dessa idéia, adotando a conhecia classificação da aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva, os direitos fundamentais ou seriam normas constitucionais de eficácia plena e, portanto, capazes de produzir todos os efeitos essenciais nela previstos desde a sua entrada em vigor, ou seriam normas constitucionais de eficácia contida, isto é, estariam suficientemente regulamentadas pelo constituinte mas seriam passiveis de restrições pela legislação ordinária. Em hipótese alguma um direito fundamental poderia ser enquadrado como norma de eficácia limitada, já q essa espécie é justamente o oposto da idéia de aplicação imediata
	Algumas conclusões podem ser feitas:
Em primeiro lugar, os direitos fundamentais geram um complexo de tarefas decorrentes dos deveres de respeito, proteção e promoção.
Em principio, essas tarefas possuem aplicação imediata, não dependendo, de qualquer regulamentação para surtirem os seus efeitos principais;
Por fim, algumas medidas a serem adotadas, sobretudo em razão do dever de proteção e de promoção, poderão, eventualmente, necessitar de uma integração normativa para serem realizadas em sua plenitude.
O fato de os direitos fundamentais serem hábeis a gerar desde logo, pelo simples fato de estarem na Constituição, direitos subjetivos plenamente exigíveis na via judicial não exclui a importância do pode legislativo em densificar a norma constitucional. Densificar no sentido ora adotado, significa regular pressupostos de exercício do direito, no intuito de garantir maior segurança jurídica. E é sempre recomendável que o judiciário, em nome da separação dos poderes, respeite a opção legislativa, caso não fique demonstrada uma inconstitucionalidade patente (principio da presunção da constitucionalidade das leis). Ou seja, se a decisão legislativa for pautada pela proporcionalidade, não cabe ao judiciário por capricho pessoal, anular essa escolha.
Para corrigir as situações de inconstitucionalidade por omissão legislativa, o constituinte originário previu 2 instrumentos: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissao e o Mandado de Injunção.
Quanto ao primeiro instrumento, é preciso reconhecer que a ADIn por Omissao e nada é quase a mesma coisa, tendo em vista o entendimento pacificado de que a sua função é apenas de declarar a mora legislativa sem que seja possível a adoção de medidas concretas para solucionar o problema. Ou seja, o Poder Judiciario apenas comunica ao poder legislativo que a sua inércia não é compatível com a constituição.
Já o mandado de injunção, em principio, seria o instrumento perfeito para solucionar o problema da ausência, de efetividade de direitos fundamentais por ausência de norma regulamentada.
Até agora, certamente já foi claramente comprovado que os direitos fundamentais são aqueles que se encontram reconhecidos no texto constitucional como direitos subjetivos de aplicação imediata. São, por isso mesmo, direitos de tal magnitude para a ordem constitucional que sua efetividade não pode depender de decisões políticas dos representantes das maiorias (legislativo ou executivo), o que justifica maior interferência judicial na busca da concretização máxima dessas normas, mesmo na ausência de uma regulamentação infraconstitucional.
Um das mais intensas discussões dentro do direito constitucional é saber se os direitos fundamentais que emitem comandos prestacionais (deveres de implementação) podem ser efetivadas pelo poder judiciário sem uma previa intervenção legislativa. Há, no caso, um conflito entre o principio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do judiciário uma postura ativa em favor desses direitos) e os princípios da separação de poderes e da democracia representativa (que pressupõe que as decisões políticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e não pelos juízes.
Como se observa, o STF já sinaliza, de modo bastante claro, pela possibilidade de o judiciário ajudar a concretizar direitos fundamentais a prestações, ainda que subsidiariamente. O problema é definir até que ponto o judiciário pode agir.
Em diversos países mais desenvolvidos (Alemanha, Espanha e Portugal por exemplo), a possibilidade de o judiciário vir a efetivar direitos a prestações materiais é vista com bastante desconfiança, pois se entende que a escassez dos recursos necessários à concretizaçãode direitos prestacionais demandariam escolhas políticas, que deveriam ser tomadas preferencialmente por órgãos politicamente responsáveis (legislador e administrador) e não pelos juízes. Além disso, são poucas as constituições, como a brasileira, que incluíram em seu rol de direitos fundamentais diversos direitos sociais.
Apesar disso, mesmo nesses países, entende-se que o Estado é obrigado a assegurar aos cidadãos pelo menos as condições mínimas para uma existência digna. É a chamada Teoria do mínimo existencial.
De acordo com essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Se a pretensão estiver fora do mínimo existencial, o reconhecimento de direitos subjetivos ficaria na dependência de legislação infraconstitucional regulamentando a matéria, não podendo o judiciário agir alem da previsão legal.
Não há como negar que o judiciário não é (ou não deve ser), primordialmente, o ente político encarregado de implementar políticas publicas, inclusive em matéria constitucionalmente disciplinada. O ideal democrático certamente deseja que os órgãos do executivo e do legislativo sejam os encarregados dessa tarefa, e de preferência que façam bem-feito. O papel do judiciário seria, quando muito, subsidiário, dentro desse contexto ideal.
Seguindo essa linha de raciocínio, conclui-se que o judiciário somente deve agir quando os demais poderes agirem mal (não agirem quando deveriam agir ou agirem de forma insuficiente e equivocada, conforme for demonstrado dentro do processo judicial).
Começou-se assim a ser desenvolvida a maxima da reserva possível, que pode assim ser sintetizada: os direitos a prestações podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao judiciário, observando o principio da proporcionalidade, impor ao poder publico as medidas necessárias a implementação do direito desde que a ordem judicial fique dentro do financeiro possível. Nas palavras do Tribunal Constitucional Alemão, a reserva do possível é aquilo que o individuo pode razoavelmente exigir da coletividade. Se for razoável (melhor dizendo, proporcional), não pode o Estado se negar a fornecer. Assim, pode-se dizer que a reserva do possível é sinônimo de razoabilidade econômica ou proporcionalidade financeira.
Somente as pessoas em desvantagem socioeconômica podem exigir, na via judicial, que o Estado forneça os serviços básicos de saúde, educação, moradia, etc., mesmo sem previsão legislativa.
Assim, ao analisar um caso envolvendo a concretização de direitos sociais, o juiz deverá identificar os possíveis beneficiários da decisão judicial para verificar o grau de fragilidade (econômica, social e cultural) desse grupo, devendo se orientar pela máxima de que quanto maior for a fragilidade, maior será a necessidade de uma atuação judicial mais intensa e criativa.
Loh Karlla ;)